Sentencia Civil Nº 478/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 465/2011 de 11 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

MERCANTIL Nº 1

ROLLO 465/11

S E N T E N C I A

Nº 478/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS.

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERGAN

ANTONIO MIGUEL FERNANDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

MARÍA DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ

En A Coruña, a once de noviembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de INCIDENTE CONCURSAL COMUN 0000004 /2011 , procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 1 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000465 /2011, en los que aparece como parte demandado-apelante, "MARTINSA- FADESA, S.A.", representado en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JAVIER CARLOS SÁNCHEZ GARCÍA, asistido por el Letrado D. JULIO PERNAS RAMIREZ, y como parte demandada-apelada ADMINISTRACION CONCURSAL, CIA. HOUSTON CASUALTY COMPANY EUROPE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. representada ésta última en ambas instancias por el Procurador de los Tribunales SR. LÓPEZ RIOBOO y con la dirección de la Letrada SRA. GUTIERREZ RODRÍGUEZ, y como demandante-apelado, Luis Pedro representado en ambas instancias por el Procurador de los tribunales, Sr./a. PATRICIA BEREA RUÍZ, asistido por el Letrado D. TOMAS GARCIA VILLANUEVA, sobre RESOLUCION DE CONTRATO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la Resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE A CORUÑA de fecha 26-4-11. Su parte dispositiva literalmente dice: "Que estimo en lo esencial la demanda incidental promovida por DON Luis Pedro, representado por la Procuradora doña PATRICIA BEREA RUIZ contra MARTINSA FADESA , S.A. , representada por el Procurador DON JAVIER CARLOS SAN?CHEZ GARCIA, contra la administración concursal, y contra la entidad HOUSTON CASUALTY COMPANY EUROPE SEGUROS Y REASEGUROS , S.A., representada por el Procurador DON VICTOR LÓPEZ RIOBOO Y BARANERO y declaro resuelto por causa de incumplimiento de la vendedora el contrato de compraventa de vivienda futura concertado en fecha 17 de noviembre de 2005 entre el actor y FADESA INMOBILIARIA S.A. (hoy MARTINSA FADESA,S.A) declaro asimismo que como consecuencia de la Resolución asistía al demandante, al tiempo de la presentación de la demanda, el derecho a ser reintegrado de las sumas pagadas a cuenta del precio , con sus intereses, en cuantía conjunta de 117.944,41 euros, cantidad que ya le ha sido satisfecha en el curso del procedimiento por la compañía aseguradora demandada, a salvo los Derechos de esta frente a la tomadora del seguro.

No hago especial imposición de las costas de este incidente a ninguna de las partes".

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por MARTINSA-FADESA, S.A se interpuso recurso de apelación para ante la audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para Resolución.

TERCERO.- Ha sido ponente el Iltmo. Sr. magistrado D. ANTONIO MIGUEL FERNANDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de la Sentencia apelada.

PRIMERO.- Contra la Sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña, estimatoria en lo esencial de la demanda de incidente concursal planteada en el concurso de acreedores de Martinsa Fadesa, S.A., declarando resuelto , por incumplimiento de la obligación de entrega que incumbía a la parte demandada, el contrato de compraventa de vivienda futura concertado entre las partes en el conjunto inmobiliario que la concursada promueve su construcción en la parcela 14, sita en la Plaza Europa del termino municipal de Hospitalet de Llobregat, documento privado de 17 de noviembre de 2005 , declarando asimismo que como consecuencia de la Resolución asistía al demandante, al tiempo de la presentación de la demanda, el derecho a ser reintegrado de las sumas pagadas a cuenta del precio, con sus intereses, en la cantidad de 117.944 ,41 euros, cantidad que ya le ha sido satisfecha en el curso del procedimiento por la compañía aseguradora demandada, a salvo los Derechos de regreso de ésta frente a la tomadora del seguro, interpone recurso de apelación la representación procesal de la concursada Martinsa Fadesa, S.A., alegando en su recurso , entre otros motivos, la improcedencia de la Resolución contractual, por cuanto que terminada la obra en el 16 de abril de 2009, nos encontraríamos en tal caso ante un mero retraso, que no podría dar lugar a la Resolución del contrato de conformidad con reiterada jurisprudencia, máxime cuando la fecha de entrega se fija de forma aproximada en el contrato. Que sino se pudo llevar a efecto la entrega fue por el hecho de acaecer un incendio en la Torre 14 el día 18 de julio de 2009 por causas ajenas no imputable a la recurrente. Encontrándonos pues ante un suceso de fuerza mayor, se trata de una situación de imposibilidad transitoria que no puede dar lugar a la extinción de la obligación , únicamente la retrasa en su cumplimiento, con el fin de poder acometer la reparación de los daños causados, actuando la concursada con la diligencia exigible para ello, no pudiendo exigírsele la carga de la prueba del origen fortuito del incendio, tal como se pretende en la Sentencia apelada, debiendo correr en tal caso la carga de probar a quien alega que la causa del mismo es imputable a la demandada. Por último alega la improcedencia de la Resolución del contrato por ser de interés del concurso el mantenimiento del vínculo contractual, vulnerando de tal modo lo normado en el art. 62.3 de la Ley Concursal .

SEGUNDO .- Se alegan en los dos primeros motivos del recurso infracciones procesales, que deben conducir a la nulidad del procedimiento con retroacción de las actuaciones al momento en que se cometieron según la parte apelante. Así , por no resolver el Juzgado sobre la pretensión de acumulación de procesos, y por no convocar a vista, cuando era preceptiva, dado que todas las partes la solicitaron.

Si bien es cierto que el Juzgado no resolvió sobre la acumulación de procesos solicitada en el primer otrosí de la contestación a la demanda , lo cierto es que la parte ante el proveído de fecha 21 de enero de 2011, en el que se tiene por contestada la demanda, no interpuso recurso de reposición contra la misma, ni presenta escrito con posterioridad formulando protesta, reiterando su solicitud, por lo que no habiéndose denunciado en momento procesal oportuno tal falta de pronunciamiento, cuando pudo hacerlo, no cabe su alegato en este momento. Por cuanto que es sabido que no toda irregularidad procedimental puede producir el efecto de la nulidad de lo actuado , exigiéndose que se hubiese producido efectiva indefensión a la parte, a tenor de lo dispuesto en el art. 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que tuvo que formular protesta o interponer recurso contra aquellas decisiones judiciales que estimaba infringían el proceso y le causaban indefensión, lo que no ocurrió en el presente caso.

Otro tanto cabe decir de la infracción procesal denunciada en el recurso de no señalamiento de vista, por cuanto la diligencia de ordenación de 9 de marzo de 2011 dictada por el Secretario del juzgado, declara los autos conclusos para Sentencia, con el fundamento de que no se había solicitado por las partes vista. Y si bien es cierto , que se había peticionado la celebración de la misma, no lo fue por todas las partes, pese lo alegado en el recurso, no consta solicitada en la demanda del incidente, y aun cuando el art. 194.4 LC , en su redacción original, preveía que, contestada la demanda, el juez habría de convocar a vista que se tramitaría con arreglo a las normas del juicio verbal, tras la reforma operada en la Ley Concursal por méritos del Real decreto Ley 3/2009, dispone que el juez únicamente citará para la vista cuando las partes la hayan solicitado en sus escritos de demanda y contestación, y previa declaración de la pertinencia de los medios de prueba anunciados. En otro caso, procederá a dictar Sentencia sin más trámite. Por último , tampoco aquí ni se fundamenta la indefensión que se le causa por la falta de la práctica de la prueba propuesta ni de la celebración de la vista, y no podemos olvidar que la parte tuvo la oportunidad de formular el recurso haciendo las alegaciones que consideró oportunas.

TERCERO .- Nos encontramos en el presente caso ante el incumplimiento alegado de una obligación fundamental, cual es la entrega de la cosa por parte del vendedor al comprador en un contrato sinalagmático y de tracto único como es la compraventa, conforme resulta de lo normado en los arts. 1445 y 1461 del CC, ya que constituye la causa de un vínculo convencional de dicha naturaleza (art. 1274 del referido texto legal), que justifica la prestación del consentimiento contractual. La percepción de la cosa vendida es la principal expectativa del comprador , la razón de concertar un vinculo convencional de tal clase.

Tratándose pues de compraventa de una cosa futura con precio aplazado, que comienza a satisfacerse antes del cumplimiento de la prestación de entrega por el vendedor, la fijación del plazo en que la misma debe realizarse conforma la estipulación contractual básica, cuyo cumplimiento no puede quedar al arbitrio de la entidad demandada en su condición de promotora, constructora, vendedora.

Se alega por la entidad que no concurre incumplimiento relevante que permita la Resolución del contrato, ya que encontrándose próxima la fecha de entrega de la vivienda , y ante el pequeño retraso de las obras, amplio el plazo de cobertura del seguro, pero en ningún caso modificó la fecha de entrega pactada, produciéndose un incendio fortuito en la edificación a finales del mes de abril de 2009, una vez concluidas las obras, por causa a ella no imputable. Lo que le obligó a acometer los trabajos de reparación de los daños causados, que tras su realización, obtuvo la licencia de primera ocupación en fecha 16 de julio de 2010, remitiendo burofax a la actora para hacer entrega de la vivienda objeto del contrato en el mes de noviembre de 2010 , haciendo constar su disposición a otorgar la escritura pública de compraventa.

Como decíamos en nuestra reciente Sentencia de 11 de julio de 2011 , entre otras, "En efecto, la jurisprudencia, al interpretar el art. 1124 del CC, ha señalado que el incumplimiento que da lugar a la resolución "es el incumplimiento objetivo que provoca la frustración del contrato en el sentido de la no satisfacción del interés del acreedor, incumplimiento básico de la obligación en sí misma considerada, es decir, no realizar la conducta en qué consiste la prestación, es un incumplimiento propiamente dicho" ( STS 1 de octubre de 2009 ).

Así , en otras muchas resoluciones , como las SSTS de 4 de octubre de 1983, 30 de marzo de 1992, 2 de julio de 1992 , 8 de febrero de 1993, 24 de febrero de 1993, 8 de noviembre de 1997 y 22 de mayo de 2003 , precisan que: "ha de tratarse de propio y verdadero incumplimiento, referente a la esencia de lo pactado, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias que no impidan, por su escasa entidad, que el acreedor obtenga el fin económico del contrato".

Igualmente constituye jurisprudencia consolidada, en aras de respetar el principio de conservación del negocio, la que exige, aunque con ciertos matices, véase por ejemplo la STS de 12 de marzo de 2009 , que el incumplimiento sea definitivo ( STS de 12 de marzo de 2009 ), de manera tal que no resulte posible satisfacer el interés contractual lesionado, lo que ocurre en supuestos de inidoneidad final del objeto entregado o "aliud pro alio" ( SSTS de 3 abril 1981, 16 de noviembre de 2000, 10 de julio de 2003, 9 de marzo y 4 de abril de 2005 entre otras muchas ), por lo que no bastará el mero retraso ( SSTS de 27 noviembre 1992, 18 noviembre 1993 y 7 marzo 1995 ) a no ser que se haya establecido un término como esencial que impida, por el retraso , destinar la cosa a su fin ( SSTS de 14 diciembre 1983, 29 de enero de 1991, 10 de junio de 1996 ) , lo que se ha extendido también a los casos en que, siendo aún posible el cumplimiento, existe una actitud deliberadamente rebelde y contraria al mismo ( SSTS de 20 junio 1981 y 13 marzo 1986 ) o una prolongada inactividad o pasividad del deudor ( S.S.T.S. de 10 marzo 1983, 4 de marzo de 1986, 5 de junio de 1989, 18 de marzo de 1991, 8 de noviembre de 1995 , 25 de enero de 1996 y 30 de octubre de 2002 ) , salvo que no sea "racionalmente exigible", una espera mayor por parte del acreedor ( STS de 5 de noviembre de 1982 ) o que la prolongada dilación produzca una frustración de las legítimas expectativas de la parte que cumplió, sin que proceda la concesión de un nuevo plazo para el cumplimiento ( S.T.S. de 29 de abril de 1991 ).

Como se razona en la ST.S. de 4 de junio de 2007, citada por el Juzgado de lo Mercantil: ""el mero retraso no es suficiente para la Resolución, salvo en supuestos de especial relevancia del tiempo o del cumplimiento tempestivo de la prestación (término esencial, supuestos del art. 1100, II 2º ), como ya observaba la jurisprudencia de mitad del siglo pasado, cuando señalaba ( SSTS de 5 de enero de 1935 , 28 de enero de 1944, 12 de abril de 1945, etc.) , como ha puesto de relieve la doctrina, que el mero retraso "no siempre implica que se haya frustrado el fin práctico perseguido por el negocio, ni permite atribuir a la parte adversa un interés, jurídicamente protegible, en que se decrete la Resolución".

CUARTO:- Pues bien, en este caso, nos hallamos ante el incumplimiento alegado de una obligación fundamental, cual es la entrega de la cosa por parte del vendedor al comprador en un contrato sinalagmático y de tracto único como es la compraventa, conforme resulta de lo normado en los arts. 1445 y 1461 del CC , ya que constituye la causa de un vínculo convencional de dicha naturaleza (art. 1274 del referido texto legal), que justifica la prestación del consentimiento contractual. La percepción de la cosa vendida es la principal expectativa del comprador, la razón de concertar un vinculo convencional de tal clase.

En el presente al hallarnos ante la venta de una cosa futura con precio aplazado, que comienza a satisfacerse antes del cumplimiento de la prestación de entrega por el vendedor , la fijación del plazo en que la misma debe realizarse conforma una estipulación contractual básica, cuyo cumplimiento no puede quedar al arbitrio de la entidad demandada, en su condición de promotora , constructora, vendedora.

Es por ello, que se reflejó en el contrato suscrito una estipulación contractual novena, en la que se hacía constar que la terminación y entrega de la vivienda se haría aproximadamente treinta y seis meses después de la fecha de obtención de la licencia de edificación, que en el caso sería el 20 de enero de 2009.

La utilización del término "aproximadamente", implica que las partes no elevaron la observancia de dicho término a condición esencial del contrato, que, además , de haber sido así, suele acompañarse de la adición de una cláusula resolutoria expresa, que convierte en fundamental un pacto de tal naturaleza.

Ahora bien, de ello no puede concluirse , racionalmente, que la obligación de entrega quede al arbitrio de la parte demandada (lo que además prohibe el art. 1256 del CC ), de manera tal que pueda hacer honor a tal compromiso convencional sin limitación temporal de clase alguna; pues la fijación de un plazo de tiempo ("diciembre de 2008"), junto con el adverbio "aproximadamente", cuyo significado es cercano, que dista poco en el tiempo o en el espacio, de corta diferencia , no se concilia con una dilación excesiva en el cumplimiento del mismo.

O dicho de otra forma, la obligación de entrega no era esencial, en el plazo pactado; pero tampoco permite, como con acierto razona la Sentencia apelada , "atribuir a la vendedora la facultad de decidir el momento en que, ya sea según su conveniencia o ya sea según sus posibilidades de financiación de la obra, habrá de realizar la entrega", pues ello sería -decimos nosotros- romper el equilibrio de las prestaciones , frustrar las expectativas contractuales de la actora y dejar el contrato al proscrito arbitrio de la parte vendedora recurrente.

Es verdad que un simple atraso, la mera mora del vendedor, no alcanza relevancia resolutoria, salvo que sea de tan intensidad, dentro de la economía del contrato , que a la entidad demandante no se le pueda exigir, a través de un comportamiento civiliter, soportarlo. Y ello resulta así del análisis del contrato suscrito.

Teniendo en consideración lo antes expuesto, ciertamente en tal momento estaríamos en presencia de un mero retraso, dado que el contrato se concierta entre las partes el 17 de noviembre de 2005, y según lo pactado , las obras deberían terminarse aproximadamente el 20 de enero de 2009, y efectivamente fueron concluidas en el mes de abril de 2009. Por lo que en ese momento, conforme a lo antes expuesto, no cabría la Resolución contractual por incumplimiento del plazo de entrega de la vivienda objeto del contrato por la parte vendedora.

Se alega por la recurrente que la producción del incendio en la edificación se trata de un supuesto de caso fortuito o de fuerza mayor, puesto que no concurre prueba alguna que acredite que su producción fuese por causa imputable a la aquí parte apelante, lo que podemos admitir, pero olvida que en el momento de su acaecimiento se encontraba en mora , precisamente por el retraso en la entrega de la obra, y de conformidad con lo dispuesto en el último párrafo del art. 1096.3º del Código Civil, serán de su cuenta los casos fortuitos hasta que se realice la entrega. De tal modo, el acaecimiento de tal hecho fortuito motivó la imposibilidad de entrega de la vivienda al comprador demandante en breve plazo, que se prolonga en el tiempo, al tener que acometer la demandada la reparación de los daños causados por el incendio, y tras su realización, obtuvo la licencia de primera ocupación en fecha 16 de julio de 2010 , remitiendo burofax a la actora para hacer entrega de la vivienda objeto del contrato en el mes de noviembre de 2010, haciendo constar su disposición a otorgar la escritura pública de compraventa. Por ello en definitiva tenemos que concluir, como lo ha hecho la Sentencia apelada, esto es , que se ha producido un incumplimiento contractual por parte de la vendedora, pues no puede pretender que el plazo contractual aproximado de la fecha de entrega de la vivienda, 20 de enero de 2009, no se ha vulnerado cuando han transcurrido casi dos años desde dicha fecha, sin que se haya entregado la vivienda. De tal modo, no nos encontramos, como se sostiene en el recurso, de un simple atraso , de una mora razonable, sino de un incumplimiento grave, y no de escasa o poca relevante intensidad, que frustra las lógicas expectativas contractuales de la parte compradora demandante, de contar con una vivienda, en fecha aproximada a la pactada según contrato. No podemos, por consiguiente , en las condiciones reseñadas, concluir que a la demandante le era jurídica y racionalmente exigible una espera mayor a que la que ya venía sufriendo, sino que se ha producido un definitivo incumplimiento de la obligación de entrega, posterior a la declaración del concurso de la entidad mercantil apelante (24 de julio de 2008).

Y así lo debió estimar también la aseguradora demandada, que abonó la indemnización a la actora tras la presentación de la demanda , con la que la codemandada recurrente había concertado un seguro de caución (art. 68 Ley del Contrato de Seguro ), por el que el asegurador se obliga, en caso de incumplimiento por el tomador del seguro de sus obligaciones legales o contractuales (promotor o vendedor), a indemnizar (resarcir, no a cumplir por el deudor principal) al asegurado (comprador) los daños patrimoniales sufridos, dentro de los límites establecidos en la ley o en el contrato, pudiendo después reclamar su reembolso al tomador.

QUINTO.- El último motivo formulado en el recurso de apelación es la improcedencia de la Resolución del contrato por ser de interés del concurso el mantenimiento del vínculo convencional suscrito, con vulneración de lo normado en el art. 62.3 de la LC .

El mentado precepto norma que "aunque exista causa de Resolución , el juez, atendiendo al interés del concurso, podrá acordar el cumplimiento del contrato, siendo a cargo de la masa las prestaciones debidas o que deba realizar el concursado". La Sentencia apelada desestima tal pretensión, después de admitir, no sin dudas , también su aplicación a los contratos de tracto único, con base en el argumento siguiente "que se trata de una facultad excepcional frente al régimen ordinario de la Resolución por incumplimiento, sólo debe imponerse a la parte cumplidora cuando se trate de contratos cuya Resolución comprometa seriamente la continuidad de la actividad empresarial o profesional de la deudora concursada que es, a su vez instrumental de la finalidad última del concurso (la satisfacción de los créditos del los acreedores)". Lo que en el presente caso no considera suficientemente justificado.

Como decíamos en nuestra sentencia antes referida, y otras posteriores, el motivo no puede ser estimado "Debemos aceptar dichos argumentos. La invocación del art. 62.3 LC no debe permitir que quede al arbitrio o única voluntad de la concursada el mantenimiento de los vínculos contractuales concertados e incumplidos, pues , para ello, es necesario que así lo exija el interés del concurso -lo que debe ser demostrado- por la incidencia que dicho vínculo contractual tenga en la viabilidad económica de la entidad apelante, su importancia y trascendencia, así como las posibilidades o garantías de hacer honor al compromiso asumido, lo que, en este supuesto, no se ha acreditado, ni ha sido objeto de específica prueba. Desconocemos si se ha procedido o no a la venta del resto de los inmuebles de la urbanización, así como la importancia económica que implicaría la Resolución del presente vínculo contractual en el desenvolvimiento futuro de la demandada , extremos que es preciso demostrar cumplidamente o razonar en el recurso , y no darlos por supuestos, si se quiere obtener un refrendo judicial de acogimiento.

El precepto se construye sobre la base de un concepto jurídico indeterminado: "interés del concurso, con respecto al cual carecemos de datos fácticos objetivos para integrarlo, en definitiva, para motivar una Resolución de tal clase, con las características de decisión no arbitraria, sino justificada, que postergue los intereses particulares de la actora sobre los de la sociedad concursada, dando a aquélla una cumplida explicación de las razones por mor de las cuales los tribunales hacemos uso del art. 62.3 LC , y ello para garantir , en definitiva, a la apelada su Derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE ".

SEXTO .- Pese a ser desestimado el recurso de apelación íntegramente, en atención a las mismas razones recogidas en la Sentencia apelada para no hacer expreso pronunciamiento condenatorio de las costas originadas en primera instancia , las hacemos nuestras para tampoco hacer expresa imposición de las costas procesales derivadas del recurso (art. 398 L.E.C. ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto , contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Mercantil nº 1 de A Coruña con fecha 26 de abril de 2011, que confirmamos íntegramente, sin hacer expreso pronunciamiento condenatorio de las costas procesales originadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir , y dése su destino legal.

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a contar de la notificación de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario certifico.