Sentencia Civil Nº 478/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 5/2010 de 27 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 478

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

DOÑA MARIA JOSE TORRES CUELLAR

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº4 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 5/2010

JUICIO Nº 964/2005

En la Ciudad de Málaga a veintisiete de septiembre de dos mil once.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Bartolomé y Ofelia que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. BEATRIZ DE TORRE PADILLA y defendido por el Letrado D. ANTONIO DE TORRE PADILLA. Es parte recurrida SOCIEDAD COLOMBINA DE PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.A. que está representado por el Procurador D. ALFREDO GROSS LEIVA y defendido por el Letrado D. LEON GROSS, JORGE, que en la instancia ha litigado como parte demandada .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día veintiseis de noviembre de 2008, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que parcialmente estimando la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Sra. De Torre Padilla en nombre y representación de Dª Ofelia y D. Bartolomé procede condenar al demandado SOCIEDAD COLOMBINA DE PROMOCIONES INMOBILIARIAS a pagar a la actora 7.744,15 € más los intereses legales, sin expresa imposición de costas."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día veintiuno de septiembre de 2009, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que, estimado parcialmente la demanda interpuesta por la actora, condena a la demandada a satisfacer la suma de 7.744,15 € en concepto de daños y perjuicios por el retraso en la entrega de la vivienda, se alzan ambas partes, basando la actora su recurso en la aminoración de la cantidad solicitada en concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados por el retraso en la entrega de la vivienda, así como en los argumentos que le han servido de fundamento.

Por su parte, la entidad demandada, no sólo se opuso al recurso formulado por la contraria, sino que impugnó la sentencia en base a los siguientes motivos: a) infracción de los artículos 1.105 y 1.184 del Código Civil , e inexistencia de responsabilidad contractual por concurrencia de hechos obstativos o impeditivos, en concreto la fuerza mayor, añadiendo que ha existido falta de motivación; b) infracción de los artículos 1.100 y 1.101 del Código Civil e inexistencia de mora en el cumplimiento de la obligación, y falta de intimación por parte del acreedor.

La parte actora se opuso a la impugnación de la sentencia formulada por la entidad demandada.

SEGUNDO.- A la vista de los documentos contractuales aportados por los actores no puede esta Sala compartir el criterio del Juzgador de Instancia de entender que, con arreglo a los pactos adicionales al contrato de compraventa de fechas 4 de Julio de 2.001 y 26 de Noviembre de 2.002, se suspendieron las obligaciones recíprocas dimanantes del contrato de compraventa de fecha 20 de Febrero de 1.997, en el que se fijaba como fecha de entrega la de febrero de 1.999.

Y es que, tanto en uno como en otro pacto, se recogió de forma expresa que "la suscripción del presente documento no supone renuncia por el comprador al ejercicio de las acciones que pudieran corresponderle por el retraso en la entrega de las fincas adquiridas respecto a la fecha inicial de entrega pactada en la estipulación octava del contrato de compraventa de fecha 20 de Febrero de 1.997.."

En consecuencia, si la sentencia recurrida parte de la consideración de que ha existido un incumplimiento de la obligación de entrega de la vivienda en el plazo pactado por causa imputable al vendedor, no puede mantenerse a continuación, para fijar la indemnización correspondiente, que ha existido una suspensión de los efectos del contrato, pues mientras la compradora ha venido cumpliendo su obligación de pago, la vendedora ha incumplido no solo la primera fecha de entrega fijada en el contrato de 1.997, sino las fijadas posteriormente en ambos anexos, siendo significativo que la vivienda no se entregara sino hasta el 24 de Junio de 2.004, siendo así que la última fecha fijada en el pacto adicional de 26 de Noviembre de 2.002 fue la de 31 de Diciembre de 2.003.

Pero debe resaltarse que, por parte de los compradores siempre se cumplió el calendario de pagos, y si los pagarés y letras no fueron cobrados a la vista de los nuevos pactos, si que fueron entregados en las fechas pactadas, de modo que, el único incumplimiento producido fue, como se recoge en la sentencia recurrida y a continuación se confirmará, el de la parte vendedora.

TERCERO.- La sentencia recurrida toma como base para el cálculo de la indemnización correspondiente por el retraso en la entrega de la vivienda, una serie de parámetros que no han sido suficientemente explicados, y que, desde luego, no se corresponden con los elementos aportados por los actores para la fijación de la indemnización. Y es que la sentencia apelada, en lugar de atender al perjuicio consistente en los gastos que han tenido que soportar en alquileres los actores durante los años de retraso, atiende a un porcentaje calculado sobre las cantidades entregadas por los compradores a la entidad vendedora.

La razón que debe inspirar el cálculo de la indemnización no puede ser otro que el de la total reparación de los perjuicios causados a los compradores, pues no debe olvidarse que los pactos adicionales, aún cuando fueron firmados de común acuerdo, vinieron motivados por las dificultades de la vendedora tras la paralización de las obras por problemas urbanísticos. Por tanto, los compradores ajustaron su plan de pagos a las nuevas propuestas de la entidad vendedora, pero nunca dejaron de abonar ninguna cantidad en los plazos pactados.

Han resultado debidamente acreditados (documentos nº 8 y 9 aportados con la demanda y testifical del anterior propietario de la vivienda arrendada) los pagos realizados por los actores en concepto de rentas desde el año 1.999 (año en que debía haberse entregado la vivienda), por lo que los perjuicios que han de ser indemnizados ascienden a la suma reclamada por los actores en el "suplico" de su demanda.

Habiendo cumplido el comprador con sus obligaciones contractuales, no ha ocurrido lo mismo con el vendedor, el cual se obligó contractualmente a entregar la vivienda en el mes de Febrero de 1.999, incumpliendo de forma sucesiva y manifiesta la referida obligación, pues defirió ésta hasta el mes de Junio de 2.004. Y, existiendo incumplimiento hay daño, aunque para que proceda el resarcimiento del mismo ha de ser demostrada su existencia y cuantificación, pues todos los perjuicios conocidamente derivados del incumplimiento contractual de una de las partes, debe ser soportado por la parte originadora de dicho incumplimiento, bien sea debido éste a dolo, negligencia o morosidad ( artículo 1.101 del Código Civil ). Como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo nº 1249 de 31 de diciembre de 1998 , " esta Sala tiene reiteradamente declarado, aparte de otras, en sentencias de 5 de junio de 1985 , 9 de Mayo y 27 de junio de 1984 , y 22 de octubre de 1993 , que, por regla general, el incumplimiento, cuando así se declara, es "per se" generador de un daño, un perjuicio, una frustración en la economía de la parte, en su interés material o moral, pues lo contrario equivaldría a sostener que el contrato opera en el vacío y que las controversias de los contratantes no tienen ninguna repercusión, sin que, por otra parte, sean equiparables los supuestos en que hay ausencia total de prueba respecto a la realidad de los daños y perjuicios y aquellos otros en los que la falta de elementos de convicción afectan no a la existencia de los daños que se deducen del simple incumplimiento, sino a su cuantía".

CUARTO.- Respecto de la impugnación de la sentencia efectuada por la entidad demandada, debemos recordar que la doctrina jurisprudencial ha perfilado el concepto de la fuerza mayor, considerándola como la derivada de hechos totalmente insólitos y extraordinarios, que aunque no imposibles físicamente y por tanto, previsibles en teoría, no son de los que puede calcular una conducta prudente, atenta a las eventualidades que el curso de la vida permite esperar (por todas, SSTS 18 noviembre 1980 y 30 septiembre 1983 ). La posibilidad de prever eventos dañosos o perjudiciales depende de las circunstancias de cada caso concreto, sin que, en términos generales, sea exigible una previsión que exceda de la que pueda esperarse de una persona prudente respecto a los riesgos del normal discurrir de la vida y, la evitabilidad o inevitabilidad del resultado o posibilidad o imposibilidad de impedir las consecuencias del suceso dañoso debe ponerse en relación con el grado de diligencia que deba prestarse según el tenor de la obligación y que corresponda a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar STS 20 diciembre 1985 ).

A los efectos del artículo 1105 del Código Civil , el hecho determinante de la fuerza mayor ha de ser del todo independiente de quien lo alegue, siendo doctrina conocida y reiterada de la Sala 1ª del TS la exigencia de que el evento decisivo proceda exclusivamente de un acaecimiento impuesto y no previsto ni previsible, insuperable e inevitable por su ajenidad y sin intervención de culpa alguna del agente demandado ( SSTS 22 diciembre 1981 , 11 noviembre 1982 , 11 mayo 1983 , 8 mayo 1988 , 23 junio 1990 , 7 octubre 1991 y 28 diciembre 1997 , entre otras).

En el caso enjuiciado, se trata de un contrato de compraventa de vivienda en construcción, en el que necesariamente ha de establecerse una fecha cierta de entrega de la vivienda. La fecha de entrega es fijada por el promotor, que es un profesional de la construcción que debe conocer las peculiaridades y dificultades propias de esta actividad empresarial y, por lo tanto, tiene que prever todas las circunstancias que confluyen en el proceso constructivo, adecuando a las mismas el plazo de entrega, en términos que se asegure de la posibilidad de su efectivo cumplimiento. Al igual que el comprador, correlativamente, tiene que prever su capacidad económica para hacer frente al pago del precio cierto de la compraventa, en el tiempo y forma pactados en el contrato.

Es así que el promotor, principal beneficiario económico del proceso constructivo, ha de asumir el riesgo derivado de su actividad empresarial para el caso de que la concurrencia de circunstancias normalmente previsibles incidan en la marcha de las obras, comprometiendo su finalización en el tiempo establecido por él en el contrato. Se trata de un riesgo, inherente a la actividad empresarial en el ámbito de la construcción, que tiene que ser contemplado como posible, y razonablemente evitable mediante la fijación de un prudencial plazo de entrega de la vivienda, tan amplio como lo aconsejen o impongan las circunstancias del caso concreto; aunque ello pueda comportar una cierta pérdida de fuerza competitiva a la oferta de venta. En definitiva, el peligro de que el plazo de entrega de la vivienda establecido en el contrato no se acomode a la realidad previsible, tiene que ser asumido por el promotor empresario, y no puede en modo alguno ser trasladado al comprador consumidor; al igual que éste no puede pretender trasladar al vendedor, en ningún caso, sus posibles dificultades económicas para afrontar el coste de la compra.

Lo expuesto nos lleva a rechazar las alegaciones de la parte apelante acerca de la concurrencia de causa de fuerza mayor concretada en paralizaciones de las obras ordenadas por autoridades judiciales y administrativas.

QUINTO.- Como se dijo por esta Sala en sentencia de fecha 17 de Marzo de 2.003 , en relación con la mora en el cumplimiento de la obligación de entrega de viviendas en construcción en el plazo convenido, "se ataca la interpretación que el Juzgador ,a quo" hace de lo establecido en el contrato acerca del plazo de entrega de la finca; se expresa en el documento privado de compraventa celebrado el 6 de Mayo de 1999, en su cláusula novena, 1º, lo siguiente: "La parte vendedora se obliga a entregar la vivienda, plaza de garaje y trastero objeto del presente contrato, aproximadamente en el mes de Diciembre del Año 2.000". Lo que, si bien no significa ser una fecha determinante y exacta para el cumplimiento de la obligación de entrega si lo es de la determinación de un período máximo durante el cual el vendedor ha de hacer entrega del objeto de la compraventa, si no desea incurrir en mora . Donde desde luego el establecer plazo para la terminación de la construcción y entrega de la vivienda, no puede llevar a decir como hace la recurrente que la ejecución y puesta a disposición de dicho inmueble dentro de un período determinado no fuese un elemento esencial del contrato para el comprador o determinante de éste, pues se convino expresamente. Y la interpretación dada en la instancia no cabe calificarla de ilógica. Además, el art. 5.5 RD 515/1989 establece la exigencia de que en los contratos de compraventa de viviendas en construcción se ha de hacer constar «con toda claridad la fecha de entrega»; donde la finalidad protectora del comprador consumidor se cumple al producirse la mora del vendedor con el incumplimiento de la obligación de entrega en la fecha prevista, ya que no puede sujetarse al acreedor a una espera indefinida, como en última instancia parece pretender la apelante en apoyo de su pretensión absolutoria . Por lo que se ha de afirmar de manera absoluta que la parte vendedora no ha cumplido el requisito que exige el exacto cumplimiento de aquello que le incumbía, cuando se demoró 11 meses en la entrega de la vivienda, contraviniendo lo pactado ( STS. 26/09/2002 ). De lo cual se alcanza la legítima pretensión de la demandante, que ante las perspectivas y demás circunstancias opuestas por la contraparte en atención a vicisitudes de la construcción que no por causas de fuerza mayor o caso fortuito, no acreditados, podía, efectivamente, esperar como expone en su demanda un moderado retraso en la entrega de su vivienda, pero en modo alguno una demora como la que se da en el caso".

Y esta misma Sala, en sentencia de fecha 30 de Noviembre de 2.004 , estableció que "tampoco resulta exigible la denominada "interpelatio morae" del artículo 1.100 del Código Civil , pues tal requerimiento, conforme al dictado de dicho precepto, sólo entra en juego cuando el plazo no fue motivo determinante para establecer el contrato, lo que evidentemente no acontece en el caso objeto de revisión en esta alzada. En consecuencia resultaría de aplicación la excepción prevista en el apartado segundo de dicho artículo cuando establece que la intimación del acreedor no es necesaria para que la mora exista, cuando la propia obligación contractual, como aquí acontece, fijaba una fecha de entrega de la vivienda, porque así resultaba de la obligación contractual contraída por la promotora; resultando, además, que hallándonos ante una obligación reciproca, desde que uno de los obligados cumple con su obligación, comienza la mora para el otro, sin que se tengan noticias que la actora no hubiere asumido su contraprestación. Y el hecho de que no se liquidara, no es más ni menos que la obligación que a la promotora competía, puesto que la liquidación respondía a una causa (finalización de la edificación y entrega del inmueble) de forma que de haber cobrado antes lo habría hecho indebidamente".

La impugnación de la sentencia, debe, pues, se desestimada.

SEXTO.- Al ser estimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de Ofelia y Bartolomé , no procede hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada ( artículo 398.2 de la LEC ).

En cuanto a las costas de la primera instancia, al ser estimada íntegramente la demanda, las costas deberán ser satisfechas por la entidad demandada SOCIEDAD COLOMBINA DE PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.A. ( artículo 394.1 de la LEC ).

Al ser desestimada la impugnación de la sentencia formulada por SOCIEDAD COLOMBINA DE PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.A. procede imponer a dicha entidad las costas causadas en la presente alzada.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Ofelia y Bartolomé contra la sentencia dictada con fecha de 26 de Noviembre de 2.008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Málaga , en los autos nº 964/05, y desestimando al propio tiempo la impugnación de dicha resolución efectuada por la representación de SOCIEDAD COLOMBINA DE PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.A., y previa revocación de la referida sentencia, debíamos:

A) Estimar la demanda interpuesta por Ofelia y Bartolomé contra SOCIEDAD COLOMBINA DE PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.A.

B) Condenar a la entidad demandada SOCIEDAD COLOMBINA DE PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.A., a que abone a los actores la suma de TREINTA Y TRES MIL NOVECIENTOS VEINTISEIS EUROS CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (33.926,77 €), y a los intereses legales correspondientes.

C) Imponer a la entidad demandada SOCIEDAD COLOMBINA DE PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.A., el abono de las costas causadas en la primera instancia.

D) No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta alzada que sean consecuencia del recurso de apelación interpuesto por Ofelia y Bartolomé .

E) Imponer a la entidad SOCIEDAD COLOMBINA DE PROMOCIONES INMOBILIARIAS S.A., las costas causadas en esta alzada que sean consecuencia de la impugnación que ha efectuado de la sentencia dictada en primera instancia.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.