Sentencia Civil Nº 478/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 834/2010 de 27 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º QUINCE DE MÁLAGA

JUICIO ORDINARIO N.º 288/08

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 834/10

SENTENCIA N.º 478/11

Ilmos. Sres.

Presidente

D. Antonio Alcalá Navarro.

Magistradas .

D. José Javier Díez Núñez

D.ª Soledad Jurado Rodríguez.

D.ª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio.

En Málaga, a veintisiete de septiembre de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio Ordinario N.º 288/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia N.º Quince de Málaga , sobre reclamación de cantidad, seguidos a instancias de Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 - NUM001 de Málaga representada en el recurso por el Procurador Don Ignacio Martín de la Hinojosa Blázquez y defendida por el Letrado Don Rafael Martín de la Hinojosa Blázquez , contra Don Torcuato , Doña María Rosa , Don Jesús Carlos , Doña Carlota , Don Arcadio , Doña Florencia y la Entidad Segosa S.L representados en el recurso por la Procuradora Doña M.ª Dolores Cabeza Rodríguez y defendidos por el Letrado Don Antonio Camino Marinetto , pendientes ante esta Audiencia en virtud de recursos de apelación interpuestos por ambas partes litigantes contra la Sentencia dictada en el citado juicio

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia N.º Quince de Málaga dictó Sentencia de fecha 29 de marzo de 2010 en el juicio Ordinario N.º 288/08 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "FALLO.- Estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Don Ignacio Martín de la Hinojosa Blázquez, en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 - NUM001 , de ésta Ciudad, contra DON Torcuato , DOÑA María Rosa , DON Jesús Carlos , DOÑA Carlota , DON Arcadio , DOÑA Florencia , y ENTIDAD SEGOSA, SOCIEDAD LIMITADA, en reclamación de cantidad, debo dictar sentencia con los pronunciamientos siguientes:

1º) Condenar a DON Torcuato , DOÑA María Rosa , DON Jesús Carlos , DOÑA Carlota , DON Arcadio , DOÑA Florencia , y ENTIDAD SEGOSA, SOCIEDAD LIMITADA a que, de forma solidaria, abonen a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 - NUM001 , de ésta Ciudad la cantidad de 189.691,54 euros en concepto de principal.

2º) Condenar igualmente a dichos demandados a que, de forma solidaria, abonen el interés legal de la suma objeto de condena desde la fecha de interposición de la demanda hasta su completo pago.

3º) No hacer especial pronunciamiento en materia de costas." (sic).

SEGUNDO .- Contra la expresada Sentencia interpusieron, en tiempo y forma, recursos de apelación la parte actora y los demandados, los cuales fueron admitidos a trámite y sus fundamentaciones impugnadas de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 27 de septiembre de 2011, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Inmaculada Suárez Bárcena Florencio.

Fundamentos

PRIMERO .- En la demanda rectora de la presente litis, la comunidad de propietarios actora, amparándose en el contenido de los artículos 1.091 y 1.101 del Código Civil , ejercitaba acción de reclamación de cantidad por los vicios ruinógenos que a juicio de la misma presentaban la solería de mármol de los distintos pisos que integran la comunidad, así como las zonas comunes, que según informe pericial que acompañaba con la demanda, importaban la suma de 313.832,57 euros, a la que añade 1.392 euros por los honorarios satisfechos al perito para la elaboración del dictamen, reclamando un total de 315.224,57 euros, y ello, solidariamente, frente a los promotores del edificio y la constructora que intervino en el proceso de la edificación, descontando, previamente a fin de determinar el importe de la reclamación, las viviendas que son propiedad de los demandados Don Torcuato y Doña Florencia . Los demandados, en la contestación a la demanda, opusieron, en primer lugar la excepción de falta de legitimación activa, ad caussam, de la comunidad actora, en la medida que la demanda se ejercitaba por la misma, no solo por desperfectos de mármol en elementos comunes, sino también en las viviendas privativas de todos los comuneros, excepto de los demandados, siendo así que en la reunión de la Junta del día 2 de junio de 2005 (documento 2 de la demanda), se toma la decisión de acudir al procedimiento judicial, no especificándose que, además de reclamar por los desperfectos de elementos comunes, se reclamaría también por los de las viviendas privativas, siendo así que a dicha Junta no acudieron los propietarios de las viviendas del portal izquierdo 1º A, 2º C, 5º C y 6º C, ni los del portal derecho pisos 1º D, 3º C, 5º A, 5º C, 6º A y 6º C, por lo que los referidos propietarios no han autorizado la interposición de la demanda, careciendo en consecuencia la actora de legitimación para reclamar por desperfectos en los inmuebles privativos en nombre de los propietarios , excluyendo, en cualquier caso la LPH la legitimación de la comunidad para interponer una reclamación por desperfectos en bienes privativos. Como oposición concreta a la reclamación, los demandados rechazaron cualquier tipo de responsabilidad en los defectos denunciados al no haberse manifestado a la entrega de las viviendas, y rechazando el valor probatorio del dictamen pericial acompañado con la demanda, en la medida que solo habían sido inspeccionados por el perito algunas de las viviendas, no obstante lo cual, generaliza sus conclusiones y además el importe que fija es exagerado, en la medida que las piezas de solería dañadas son susceptibles de reparación, por lo que, suplica que, en todo caso, la condena, si se acredita que existe solería dañada, se limite a reparar o reponer la solería dañada a su costa y como obligación de hacer. Con estos planteamientos de las partes, tramitado el procedimiento, por el juzgador a quo, en fecha 29 de marzo de 2010, se dicta Sentencia, cuyo Fallo, estima parcialmente la demanda, condenándose a los demandados a que de forma solidaria abonen a la actora la suma de 189.691,54 euros, más el interés legal de la misma, desde la fecha de interposición de la demanda, ello, sin especial imposición de costas. Frente a esta Sentencia se han alzado en apelación tanto la comunidad actora, como los demandados, a través de sus respectivas representaciones procesales.

SEGUNDO .- Por razones de pura lógica expositiva esta Sala se ve obligada a analizar y resolver, en primer lugar el recurso de apelación formulado por la parte demandada, para cuya adecuada respuesta, la Sala ha de partir, puesto que ninguno de los recurrentes hace cuestión de ello, de la relación de hechos acreditados que expone el juzgador a quo en el fundamento de derecho segundo de la Sentencia, que se da aquí por reproducida al objeto de evitar innecesarias repeticiones, en la medida en que es fiel reflejo del resultado del material probatorio obrante en los autos. Así las cosas, insisten los demandados-recurrentes, en la alegación de falta de legitimación activa ad caussam de la actora para reclamar por los elementos privativos, en la medida en que si bien la jurisprudencia entiende que la representación orgánica faculta al presidente de la comunidad para ejercer acciones tanto por defectos en elementos comunes, como en elementos privativos, es preciso que los propietarios le autoricen debidamente a tal fin y que sea en beneficio de los mismos, lo que no acaece en la litis que nos ocupa, en la medida en que no todos los comuneros que aprobaron la reclamación por daños particulares aparecen en el acta de la Junta de 28 de junio de 2007, que es en la que se basa el presidente para otorgar el poder notarial para pleitos, y, ni siquiera son partes en la demanda, ni han ratificado la misma, ni tampoco han sido propuestos como testigos, por lo que no constando apoderamiento expreso de los propietarios, la comunidad de propietarios y, por ello, su presidente, carece de legitimación activa ad caussam para reclamar por los elementos privativos, no así en cuanto a los comunes, considerando que dicha excepción debe ser estimada. El Tribunal Supremo en orden a las facultades de legitimación y representación que ostenta el presidente de una comunidad de propietarios, para ejercitar acciones de ruina y similares en las que se pretenda no solo la reclamación por defectos en elementos comunes, sino también privativos, ha establecido una consolidada doctrina, en interpretación del artículo 13 de la LPH , que viene a expresar que las comunidades de propietarios, con la representación conferida legalmente a los respectivos Presidentes, ex artículo 13.3 de la Ley de Propiedad Horizontal , gozan de legitimación "para demandar la reparación de los daños causados tanto a los elementos comunes como a los privativos del inmueble- Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 1990 -, y no puede hacerse por los extraños discriminación en punto a si los distintos elementos objetivos son de titularidad dominical privada o común, pues tal cuestión queda reservada a la relación interna entre los integrantes subjetivos de esa Comunidad- Sentencia del Tribunal supremo de 24 de septiembre de 1991 -, sin perjuicio, por ello, de las obligaciones del Presidente de responder de su gestión- Sentencias del Tribunal supremo de 15 de enero y 9 de marzo de 1988 , pero cuya voluntad vale como voluntad de la Comunidad frente al exterior- Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 1991 -. En definitiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha extendido las facultades del presidente a la defensa de los intereses afectantes a elementos privativos del inmueble , cuando los propietarios le autoricen . Lo anterior deriva de las peculiaridades de que gozan las facultades de representación conferidas legalmente a los Presidentes de las Comunidades de Propietarios. Según declaró la Sentencia de 19 de noviembre de 1993 , la Ley de Propiedad Horizontal , precisamente para evitar cuestiones de legitimación y en aras de una tutela efectiva y de la aplicación eficiente del régimen comunitario con respecto a la propiedad singular y a la colectiva, arbitró la fórmula de otorgar al Presidente de las Comunidades de Propietario, carentes de personalidad jurídica, la representación de ellas en juicio y fuera de él, que lleva implícita la de todos los titulares y que no es la ordinaria que se establece entre representante y representado, sino la orgánica, en cuya virtud la voluntad del Presidente vale, frente al exterior, como voluntad de la Comunidad - Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Marzo , 17 de junio , 1 , 3 y 14 de julio y 25 de septiembre de 1989 . Tiene también establecido el Alto Tribunal, en Sentencia de fecha de 13 de diciembre de 2007 , que es doctrina reiteradísima de esa Sala la de que el Presidente de la Comunidad de Propietario está legitimado, en virtud del artículo 12 de la Ley sobre Propiedad Horizontal , para pedir la reparación de los defectos constructivos tanto en los elementos comunes del edificio como en los privativos, salvo oposición expresa de los propietarios de estos últimos, por encontrarse investido de un mandato suficiente para defender en juicio y fuera de él los intereses complejos de la comunidad y evitarse con ello procesos múltiples o procesos con multiplicidad de litigantes. Pues bien, esta Sala entiende que la amplitud en el ámbito de la representación y legitimación que es dable atribuir a los presidentes de las comunidades de propietarios, conforme a la jurisprudencia expuesta es perfectamente aplicable cuando, como ocurre en el supuesto de autos, se han ejercitado conjuntamente las acciones del artículo 1.591 del Código Civil y la de responsabilidad contractual del artículo 1.101 del referido texto legal . Así las cosas, en el caso enjuiciado y como bien afirma el juzgador a quo, a penas dos años después de entregadas las viviendas, como se desprende de la documental acompañada con la demanda, comenzaron los problemas con la solería, no solo en zonas comunes, sino también en los pisos, siendo varias las Juntas de Propietarios en que se trató la cuestión, no solo en orden a posibles soluciones, sino también en orden a promover reclamaciones judiciales frente a la promotora y la constructora, y así ya desde la Junta Extraordinaria celebrada el día 21 de noviembre de 2002, se concedió autorización al presidente para plantear litigio , de no lograrse una solución satisfactoria del problema, lo que se reiteró, según consta en el documento n.º 2 de los de la demanda, en la Junta General Extraordinaria celebrada el día 2 de junio de 2005, en la que, como se trascribe en el acta, se expresó: " Por ello se decide reiniciar el proceso judicial, toda vez que no se observa por parte de la constructora-promotora una postura tendente al acuerdo, sino una posición dilatoria, que lo único que persigue es dejara pasar el tiempo, sin ningún ánimo de solución, pese a la postura conciliadora de los vecinos, que le han propuesto soluciones por debajo del daño realizado en sus viviendas.

Por lo anterior se reiteran las facultades al Sr. Presidente para contratar abogados y procuradores para llevar a cabo la acción judicial "

También en la Junta General de 28 de junio de 2007, a que se refiere el apelante, se trató la cuestión, como se colige del acta aportada (folio 37 del libro de actas, documento 2 de la demanda), en la que se expresa literalmente: " Explica el administrador que según el abogado y siempre que se decida por la comunidad y por lo afectados, es posible que el Presidente representa a la comunidad y al resto de afectados individuales.

Dado que el Presidente se va a elegir en el próximo punto del orden del día, se pospone esta decisión hasta que sea nombrado, para ver si está conforme en representar al resto de vecinos.

(...)

Para el cargo de Presidente, y siguiendo el turno establecido en su momento, le corresponde ocupar el cargo al propietario del piso 6º B del portal izquierdo, D. Salvador , quien asiste a la reunión y admite el nombramiento, que es respaldado por la unanimidad de los asistentes, aceptando la función de representar a los vecinos afectados frente a la constructora y promotora.

Sometido a votación, es unánime la opinión de que el Presidente represente al resto de afectados".

Es pues clara la legitimación del presidente para reclamar tanto por los defectos en elementos comunes como por los privativos , al haberle otorgado los propietarios reunidos en Junta tal facultad . Si sumamos el número de propietarios que según las actas asistieron a las expresadas Juntas en las que se trató el asunto de los defectos se la solería, y en las que se facultó y autorizó al presidente para el ejercicio de reclamación judicial, no solo por los elementos comunes, sino por los privativos, que desde un primer momento se acordó delegar en la persona del presidente para que los representara, resulta que, al menos, de los 48 propietarios de viviendas que forma o integran la comunidad, 30 estuvieron presentes y autorizaron al presidente, de los 37 por los que se reclaman defectos, siendo 11 viviendas propiedad de algunos de los promotores, siendo que por los pocos propietarios que constan no asistieron a las Juntas, no se ha probado, que, una vez informados del acuerdo adoptado, impugnaran el mismo, ni consta oposición expresa de los mismos para que la comunidad, y en su nombre el presidente ejercitara acciones en reclamación por defectos de elementos privativos, siendo de tener en cuenta, a estos efectos el contenido del artículo 17.1 de la LPH . De lo expuesto, resulta de evidencia incuestionable la legitimación activa ad caussam para entablar la presente reclamación, cuando en la misma, insistimos se han ejercitado conjuntamente las acciones del artículo 1.591 del CC y la de responsabilidad contractual del artículo 1.101 del CC , siendo cuestión distinta el caso de que se hubiera ejercitado sólo ésta última, en cuyo caso, ciertamente, al menos sería cuestionable la misma, en lo que a la reclamación por defectos en elementos privativos se refiere, ya que, en tales casos, serían los propietarios de las viviendas individuales, que han otorgado los contratos de venta los que, posiblemente, en cuanto que otorgantes de las ventas, vendrían legitimados para el ejercicio de la acción personal de reclamación por defectos en elementos privativos, que no es el caso, ya que, insistimos, se han ejercitado conjuntamente ambas acciones, y las pruebas evidencian que desde la aparición de los problemas en la solería, tanto en las zonas comunes, como en elementos privativos, se hizo de dicha cuestión un problema común. A todo lo expuesto, cabe añadir que esta Sala comparte que la solución acogida, resulta además conforme a las más elementales normas de la lógica, en la medida que, afectando los defectos, a ambos tipos de elementos, privativos y comunes, lo lógico es que las reclamaciones se canalicen en una sola demanda, ya que, una multiplicidad de demandas, no solo daría lugar a una multiplicidad de procedimientos, que procesalmente, no solo serían susceptibles de acumulación, sino que, además, a quien perjudicaría es a los propios demandados que se verían obligados a defenderse en cada uno de ellos, con los consiguientes gastos y molestias que ello les supondría, todo lo cual, en definitiva, conduce al rechazo del motivo de apelación examinado.

TERCERO .- Las alegaciones segunda y tercera del recurso interpuesto por los demandados, van dirigidas, bajo la alegación genérica de error por parte del juzgador a quo del material probatorio obrante en los autos, fundamentalmente de las periciales de parte y de la falta de valoración del informe elaborado por el perito judicial, a combatir el Fallo en lo que la estimación en parte de la reclamación se refiere, pretendiéndose la revocación de la Sentencia y el dictado de otra por la que se desestime íntegramente la demanda, y en todo caso, que la condena que se imponga a los demandados lo sea para reparar las viviendas afectadas y las zonas comunes por suponer la indemnización un enriquecimiento injusto. Pues bien, desde la óptica de error en la valoración de la prueba, el recurso de apelación deviene inacogible, ya que, como en innumerables ocasiones se ha reseñado por este tribunal colegiado de la alzada, si bien es cierto que al recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a las diferentes pruebas periciales, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 348 de la mencionada Ley Procesal , apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de las periciales ofrecidas es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2010 y 14 de junio de 2010 debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" , bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Ello expuesto afirma la parte recurrente que la actora no ha acreditado, como le incumbe conforme al artículo 217 de la LEC , los desperfectos reclamados, ya que la única prueba que a tal efecto ha aportado es un dictamen pericial, que fue debidamente impugnado, y que carece de eficacia probatoria por ser absolutamente partidista y absolutamente genérico, sin que, por otra parte el perito judicialmente designado aclarase tampoco nada en relación con las cuestiones controvertidas, por lo que, en todo caso habrá de ser considerado el dictamen pericial del perito Don Juan Pablo , que concluye que el estado del mármol no es ruinoso, y que, en todo caso, es susceptible de reparación, lo que corroboró en prueba testifical el legal representante de la empresa Stone Care, Entidad dedicada a reparaciones del mármol. La simple impugnación que la parte demandada realizara de la pericial aportada por la parte actora, no significa que, automáticamente, el juez o tribunal sentenciador venga obligado a prescindir del valor probatorio del medio en cuestión, produciendo la impugnación como consecuencia, solamente, que el juzgador haya de tenerla en cuenta a la hora de valorar la pericia, que ha de serlo conforme a las reglas de la sana crítica, por lo que nada impide la apreciación del medio impugnado, en unión de otros medios de prueba obrante en las actuaciones. Así las cosas en el informe pericial que aportó la actora, que ciertamente viene obligada a probar los hechos constitutivos de su pretensión, se describen y documentan los defectos existentes en la solería de mármol, tanto en las viviendas visitadas por el perito, como en las zonas comunes, se concreta el origen de los mismos y se propone la solución reparadora que se estima más adecuada, informe que fue debidamente ratificado y sometido a contradicción, el cual, viene, prácticamente a coincidir con el informe elaborado por el perito judicialmente designado. Ambas pericias, elaboradas por dos arquitectos, el de designación judicial, de indudable imparcialidad, determinan la existencia de los desperfectos que, además, han venido siendo reconocidos por los propios demandados, desde el punto y hora en que según se refleja en algunas de las actas, su postura fue la de indemnizar una cantidad por metro cuadrado de solería, concretan su origen y coste económico, manteniendo ambos peritos que los defectos son generalizados y ello tanto en las viviendas como en las zonas comunes, debido a la mala calidad del material empleado. El perito Sr. Demetrio , en el acto del juicio, llegó a afirmar que el mármol que aparecía en la memoria de calidades (lo que evidencia que la examinó) era de primera calidad y que el mármol que se había utilizado era comercial, puntualizando que las patologías por las que se reclama, no hubieran aparecido de utilizarse el que se ofertó, lo cual fue corroborado por el perito judicial, Sr. Roberto , concluyendo los peritos que hay que sustituir la solería. Ambos informes, por mas que otra cosa refiera el recurrente, contienen las mediciones de todos los elementos comunes y de los distintos pisos, existiendo solo una ligera diferencia que sirve para rechazar la alegación del recurrente de que el perito judicial, para elaborar su dictamen ha tomado como base el elaborado a instancias de la actora. Respecto a la alegación que realiza el recurrente relativa a que ambos peritos visitaron las mismas viviendas, no cabe más para su rechazo que la lectura de ambas pericias, de la que resulta que si bien ambos peritos han visitado un 60% de las viviendas, de ello no se puede concluir que ambos peritos hayan visitado las mismas, en la medida en que el perito judicial, no ha determinado en ningún m omento cuáles fueron las viviendas que visitó, mientras que el perito Don. Demetrio si las concreta, siendo lo normal y adecuado a la lógica, que en algunas hayan coincidido ambos peritos y en otras no. Frente a la contundencia de ambas periciales, no puede oponerse la pericial aportada por los demandados, que, como bien afirma el juzgador a quo, es un contra informe, elaborado tras la visita del perito a tan solo dos de las viviendas propiedad de los promotores, y que, además están deshabitadas y no son objeto de reclamación. Aunque este perito viene a concluir la posibilidad de reparar la solería dañada, dicha solución es contraria a la conclusión alcanzada tanto por el perito de la parte actora Sr. Demetrio , que considera que al ser los daños graves y avanzados hacia ese estado, y, además generalizados, la actuación recomendada no es la reparación, sino la sustitución de la solería de mármol, o incluso superposición al mismo de un suelo de tarima flotante. La misma conclusión alcanza el perito judicial, que de forma clara concluye que la solución es la de sustituir toda la solería, lo cual conlleva, la imposible consideración de reparación in natura como pretende la parte recurrente, cuando es además, al perjudicado a quien corresponde optar en la reparación de los perjuicios, entre la reparación de daños in natura, o la correspondiente indemnización. En este sentido conviene señalar que ciertamente el contenido de la responsabilidad, en principio, es la reparación in natura, y de forma específica y subsidiaria sería la reparación por equivalente, que es la indemnización de daños y perjuicios. Es en caso de negativa o de imposibilidad de reparar en especie cuando se puede sustituir por una indemnización económica equivalente al importe en que se hubiere tasado la reparación de los defectos. Pero también es cierto que en ciertas ocasiones, la perdida de confianza en la constructora, promotor y las tensiones que suscitasen entre las partes, permiten que se opte por la indemnización en dinero como remedio y a fin de solventar ejecuciones que serían muy problemáticas. En la presente litis sorprende a la Sala que la parte demandada alegue este motivo, cuando, como bien afirma el juzgador a quo, del contenido de las actas, resulta que ante el problema acaecido, su postura, siempre fue la de indemnizar una determinada cantidad de dinero por metro cuadrado, por lo que la postura ahora pretendida de condena de hacer, no solo es incongruente, sino que va en contra de sus propios actos, por lo tanto no se puede reprochar a la parte actora que se haya recurrido a la reparación por equivalente, cuando fue este el propio remedio que propuso la parte demandada. Las razones expuestas conducen, en definitiva, al rechazo íntegro del recurso de apelación que frente a la Sentencia de instancia han articulado los demandados.

CUARTO.- La parte actora, por su parte, recurre la Sentencia en lo que a la cuantía indemnizatoria por los defectos constructivos fijada se refiere, considerando que el juzgador a quo ha incurrido en error a la hora de valorar la prueba, ya que, habiendo concluido tanto el perito Sr. Demetrio , como el perito judicial Don. Roberto , que los daños en la solería, debidos a la mala calidad del mármol empleado son generales, y que debe procederse a la sustitución en su integridad, no procede aplicar reducción a la cantidad total reclamada. Ciertamente, aunque las periciales obrantes en los autos, acreditan la existencia de desperfectos generalizados en la solería de las viviendas y zonas comunes, fundamentalmente la pericial judicial y la aportada por la actora, no es menos cierto, como bien afirma el juzgador a quo, que dichas pruebas no acreditan que tales defectos afecten a todas las viviendas, pues no todas han sido inspeccionadas por los peritos, e incluso se excluyen de la pericia, las once que pertenecen a los demandados personas físicas, ni tampoco que los defectos afecten a todas las viviendas por igual intensidad, de donde resulta que la reducción del 60% de la cantidad presupuestada, realizada por el juzgador a quo, no solo resulta ajustada a lo realmente acreditado, sino que, además, atiende al principio de equidad, sin poderse olvidar que la reducción en el porcentaje en cuestión, lo es sobre el presupuesto total, y ciertamente, la suma resultante, sí tiene en cuenta lo que a las zonas comunes se refiere, que obviamente, están presupuestadas, todo lo cual conlleva la desestimación del recurso de apelación examinado.

QUINTO.- Conforme a los artículos 398.1 y 394.1 ambos de la LEC , desestimados ambos recursos de apelación, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a los respectivos apelantes.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 - NUM001 , y el formulado por la representación procesal de Don Torcuato , Doña María Rosa , Don Jesús Carlos , Doña Carlota , Don Arcadio , Doña Florencia y la Entidad Segosa S.L, ambos frente a la Sentencia de fecha 29 de marzo de 2010 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia N.º Quince de Málaga , en los autos de Juicio Ordinario N.º 288/08 a que este Rollo se refiere y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución , con imposición a las apelantes de las costas procesales devengadas en esta alzada , correspondientes a sus respectivos recursos de apelación .

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/