Sentencia Civil Nº 478/2011, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 271/2011 de 29 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN TERCERA

APELACIÓN 271/11

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1 753/2008

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 DE TARRAGONA

SENTENCIA

PRESIDENTE:

GUILLERMO ARIAS BOO

MAGISTRADOS:

JOAN PERARNAU MOYA

MANUEL GALÁN SÁNCHEZ

Tarragona, veintinueve de noviembre de dos mil once

Vistos en esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Tarragona los recursos de apelación que han interpuesto el procurador Gerard Pascual Vallès, en representación de VINTRES Gestión, SL, defendida por el letrado José Miguel Deus Machín, y la procuradora Inmaculada Amela Rafales, en representación de COBRA Instalaciones y Servicios, SA, defendida por la letrada Carmen Jiménez García, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Tarragona, con fecha de veinticuatro de enero de dos mil once , en sus actuaciones 1 753/2008 , en que han sido partes, como demandante y demandada en reconvención, la primera de las apelantes citadas, y, como demandada y demandante en reconvención, la segunda.

Antecedentes

Primero. La resolución impugnada tiene esta parte dispositiva: "Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el procurador Sr. Pascual Vallès en nombre y representación de VINTRES Gestión, SL, contra COBRA Instalaciones y Servicios, SA, representada por la procuradora Sra. Amela y debo estimar y estimo parcialmente la demanda reconvencional promovida por la procuradora Sra. Amela en nombre y representación de COBRA Instalaciones y Servicios, SA, contra VINTRES, Gestión, SL, representada por el procurador Sr. Pascual Vallès y debo condenar y condeno a VINTRES Gestión, SL, a que pague a COBRA Instalaciones y Servicios, SA, la cantidad de 50.380'58 euros.

Con respecto a las costas, cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad tanto de la demanda como de la demanda reconvencional."

En virtud de una rectificación ulterior, se dejó establecido el importe líquido de la deuda que había de hacer efectiva VINTRES Gestión, SL, a COBRA Instalaciones y Servicios, SA, en la cantidad de 59.025'55 euros.

Segundo. Las partes interpusieron sendos recursos de apelación contra esta resolución, por los fundamentos que respectivamente tuvieron a bien alegar.

Tercero. Se dio traslado recíproco de los recursos de apelación a las partes respectivamente concernidas, que se opusieron a ellos por los motivos que les parecieron de aplicación al caso.

Ha actuado como ponente, en esta resolución, el magistrado GUILLERMO ARIAS BOO.

Fundamentos

Primero. RESUMEN DEL CASO. Con fecha de dieciocho de enero de dos mil seis, VINTRES Gestión, SL, y COBRA Instalaciones y Servicios, SA, suscribieron un contrato por el que la segunda asumía, a cambio de un precio de un millón, quinientos cuarenta y cuatro mil, quinientos treinta y tres euros, con noventa céntimos, IVA incluido, la obligación de ejecutar las obras de construcción de Urbanización Les Oliveres de Riudecanyes, en la población del mismo nombre. Habiéndose pactado un plazo de doce meses para la ejecución de las obras, que comenzaba a computarse desde el replanteo, que tuvo lugar el día quince de febrero de dos mil seis, los trabajos debían concluir, en teoría, el quince de febrero de dos mil siete. Ahora bien, en vista de que se había retrasado la firma de un convenio con FECSA, y de que había surgido durante la ejecución, con el acuerdo de ambas partes, la necesidad de ejecutar nuevas partidas de obra, la contratista solicitó pocos días después, el veintiocho de febrero, una prórroga. La comitente (contratista, a su vez, en relación con la dueña de la obra) se negó a aceptar la moratoria, e incluso requirió a la otra parte a que le comunicara su previsión acerca del tiempo que tardaría en concluir los trabajos. Tal requerimiento no tuvo respuesta, pero la conclusión de la obra se demoró más de veinte meses en relación con el plazo inicialmente previsto. Por otra parte, la comitente no estaba de acuerdo con la ejecución de determinadas partidas. Así, discrepaba de la forma en la que se habían llevado a cabo los accesos a la urbanización desde la carretera -con una desviación entre lo proyectado y lo realmente realizado- de la deficiente ejecución de las aceras y de otros defectos, que han sido mencionados en un acta de inspección del Ayuntamiento de la población, como el sellado de las acometidas de las canalizaciones de las aguas residuales, la unión entre el final de la rampa y las canaletas de desagüe de los pasos de peatones y otros similares.

Segundo. Por estos motivos, la comitente le comunicó a la parte contraria su voluntad de resolver el contrato que las ligaba e interpuso una demanda de procedimiento ordinario contra ella, en la que, además de solicitar que se declarase bien hecha la resolución del contrato, pidió que la demandada fuera condenada a pagarle la pena convencional estipulada por el retraso, y los gastos en los que tendría que incurrir la propia comitente para reparar la parte de la obra que la otra había ejecutado de forma deficiente. Con el mismo fundamento, se consideró legitimada para dejar de pagar las últimas facturas expedidas por la contratista por razón de la ejecución de sus trabajos. La demandada objetó que la distancia temporal existente entre el plazo pactado y la efectiva realización de lo pactado estaba justificada, y aun amparada en el pacto de las partes de realizar partidas de obra no presupuestadas, y que no se había acreditado una verdadera deficiencia en la ejecución de las obras. La interpelada, además de negar haber incurrido en incumplimiento de tipo alguno, solicitó, al tiempo de contestar la demanda, por la vía de una reconvención, que la demandante fuera condenada a pagarle el importe que faltaba para completar el precio total del contrato.

Tercero. La juez que conoció del pleito en su primera instancia negó que pudiera declararse la resolución del contrato, puesto que el incumplimiento de la demandada, que sí que apreció que existía, al menos en parte, y, en concreto, en cuanto a la mala ejecución del pavimento y de los accesos, no justificaba, según el concepto de la juez, tan drástica medida, para lo que argumentó que su importancia económica era escasa y que, en último término, la demandante no había acreditado que el fin que había perseguido al contratar hubiera quedado frustrado con tal incumplimiento. Consideró, en cualquier caso, como ya hemos dicho, que la contratista había incurrido en un incumplimiento de sus obligaciones en la parte que atañía a la ejecución del pavimento y a la delimitación de los accesos a la urbanización. Pero, en cambio, entendió que la demora en la ejecución de las obras estaba justificada, y ello por cuatro razones, a la que, como colofón, añadía una quinta: la solicitud, por parte de la actora, de nuevas unidades de obra, hasta en un total de dieciocho ocasiones, que habían dado lugar a la formación de sendos precios contradictorios; la modificación de los planes originales en cuanto al alumbrado público; la aparición, incluso, de partidas enteramente nuevas, como la atinente a los ya aludidos accesos a la urbanización; la remisión de planos necesarios para la ejecución de la obra fuera del plazo previsto, y, en quinto lugar, el retraso en el trazado de la línea de media y baja tensión.

Cuarto. En cuanto a la indemnización de los daños y perjuicios derivados de los incumplimientos que la juez reputaba existentes, entendió que sólo habían quedado acreditados los que atañían a la ejecución deficiente del pavimento, que, según un presupuesto de reparación que la actora había presentado, avaluó en ochenta mil, ochocientos noventa y cinco euros, con noventa y dos céntimos. En cambio, en cuanto a la disparidad entre proyecto y ejecución en lo relativo a los accesos a la urbanización, entendió que no se había probado la existencia de menoscabo patrimonial alguno. De modo que, en conclusión, dictaminó que la actora había de pagar la demandada, como consecuencia de la estimación parcial de sus respectivas pretensiones y ulterior liquidación del saldo, la diferencia que había entre el precio de las partidas de obra que quedaban pendientes de pago y el importe en el que se había estimado la reparación de lo mal hecho.

Quinto. Las dos partes interpusieron recurso de apelación contra esta sentencia. La demandante -y demandada en reconvención- porque entendía que debía haberse estimado su pretensión de resolución, pues consideraba que el incumplimiento de la contratista declarado en la sentencia era de suficiente entidad para ello; a lo que se añadía que, según su punto de vista, la demora de la demandada en la ejecución de la obra no estaba justificada, al menos, no en toda su extensión; y también su parecer de que, en cualquier caso, debía habérsele reconocido el derecho a percibir una indemnización por razón del desajuste existente entre los accesos proyectados y la ejecución real de la correspondiente partida; dependiente de las anteriores era la petición final de que, si se estimaba que había habido un retraso no justificado en la ejecución de las obras, se considerase que la retención del importe correspondiente a las últimas partidas de la obra estaba amparada por la misma reglamentación del contrato. En cuanto al recurso de la parte demandada -y demandante en reconvención- se circunscribía a dos motivos: la negación de que hubiera habido incumplimiento alguno en la ejecución del pavimento -a lo que se añadía la discusión sobre el importe a pagar, en su caso, por este concepto- y la decisión de la juzgadora de no condenar a VINTRES Gestión, SL, a pagar las costas de la reconvención, pese a que, según la demandante en reconvención, tal reconvención había sido estimada de forma íntegra -sin perjuicio de descontar de su importe total, en virtud de una compensación judicial, el principal al que ascendía la estimación de la demanda de la actora inicial-

Sexto. SOBRE EL RECURSO DE LA ACTORA -Y DEMANDADA EN LA RECONVENCIÓN- Desde el momento en el que la propia demandante explica que ha podido superar los inconvenientes derivados de la mala ejecución del pavimento que achaca a la contratista mediante su encargo a otra empresa, con el satisfactorio resultado que se plasma en la documentación adjunta a su recurso de apelación, no es posible concebir siquiera que tal defectuosa ejecución haya impedido el desenvolvimiento regular del contrato y, con ello, la satisfacción del interés que movió a la contratista a concertar la relación jurídica cuya resolución pretende. No es procedente, pues, sea cual sea el porcentaje que represente la valoración de los defectos derivados del incumplimiento sobre el total del presupuesto de la obra, declarar la resolución del contrato. El defecto de ejecución únicamente se considera como vicio determinante de la resolución del contrato, al amparo de lo dispuesto en el artículo 1 124 del Código civil , cuando priva a la parte perjudicada de satisfacer el interés que la llevó a contratar. El criterio expresado por la juez de primera instancia en cuanto a este particular es, pues, acertado, y debe ser respetado.

Séptimo. No merece mejor suerte el motivo de impugnación relativo a la demora de la contratista en la ejecución de la obra. Alega la demandante, en lo concerniente a este punto, que, si estimásemos el tiempo necesario para llevar a cabo las nuevas unidades de obra realmente necesarias para cumplir con las estipulaciones que dieron lugar a la formación de precios contradictorios, así como la dilación que pudiera ser imputable al retraso en la entrega de ciertos planos o de los proyectos de determinadas instalaciones, y lo descontásemos del periodo de ejecución real de los trabajos, aun habría margen suficiente para imponer a la contratista la máxima sanción por demora que preveía el contrato que ligaba a ambas partes. Ahora bien, eso significa que la demandante acepta, siquiera sea de forma implícita, que se produjo la novación contractual -adición de partidas y unidades de obra, disposición de elementos de proyección con posterioridad del tiempo inicialmente previsto- que la demandada aducía como justificación de la divergencia existente entre el plazo de realización de las obras y el tiempo real de ejecución. No puede entonces pretender erigirse en árbitro único de la relación jurídica, con aptitud para definir de forma unilateral el efecto que tuvieron sobre la cláusula penal relativa a la indemnización por demora tales innovaciones. Al no haber decisión alguna concertada por ambas partes sobre ello, y no haberse confiado al juicio de peritos este extremo, debe entenderse que la novación, al destruir los límites temporales de la estipulación contractual inicial, dejaba sin efecto, también, la cláusula penal que se asociaba con tales límites. Otra solución significaría atribuir a una de las partes un poder incompatible con la prohibición que establece de forma imperativa el artículo 1 256 del Código civil español.

Octavo. Solicita la demandante, por otro lado, que, ya que no se ha podido determinar durante el procedimiento cuál es el importe de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento relativo a la distancia que existe entre las previsiones del proyecto en cuanto a los accesos de la urbanización y su ejecución real, se declare, cuando menos, que tiene el derecho a ser resarcida de tales daños y perjuicios, para que pueda liquidar su importe en un proceso de declaración posterior, del modo previsto en el artículo 219.3 de la LEC . Tal volátil pretensión lleva en sí misma el germen de su fracaso. En primer lugar, porque en la demanda inicial no se formuló así la pretensión de la demandante -que no pidió una sentencia meramente declarativa de su derecho con vistas a una liquidación ulterior de su importe, sino que solicitó ya la condena de la demandada a hacer efectivo tal importe, que, según lo que dijo, se acreditaría en la fase de prueba del propio proceso- En segundo lugar, porque, en realidad, ni siquiera se ha acreditado que se haya producido perjuicio alguno -dice la actora, en el propio recurso, que es posible, y aun probable, que la dueña de la obra se niegue a su recepción definitiva, sin aportar ninguna prueba conducente a que el Tribunal se pueda formar una convicción mínimamente sólida al respecto- y lo que se puede diferir a un proceso de declaración posterior, según la norma procesal recién citada, es la liquidación del importe de un mal cuya existencia ha quedado acreditada, pero no la plena acreditación de tal mal. Así, la sentencia impugnada resiste, también, este frente de ataque.

Noveno. Al depender los restantes motivos de impugnación de la demandante principal de la suerte de los primeros, el rechazo de éstos comporta el perecimiento del recurso en toda su extensión.

Décimo. SOBRE EL RECURSO DE LA DEMANDADA -Y DEMANDANTE EN LA RECONVENCIÓN- Alega la demandada, como ya hizo desde un primer momento, que si era la comitente la que tenia que seleccionar el tipo de losetas utilizadas en el pavimento de la urbanización, y, en el ejercicio de esta facultad, optó por el material más barato, no debe responder la contratista de los males que se han derivado de esta elección. Ahora bien, si nos atenemos a los hechos probados que resultan de lo que ha explicado la juez de primera instancia con todo detalle en su sentencia, sobre la base del dictamen pericial incorporado a las actuaciones, debemos aceptar como dato inconcuso que los defectos del pavimento van más allá del tipo de material utilizado, y se deben en buena medida a una ejecución no ajustada a las reglas de la buena praxis constructiva. Lo que nos lleva a rechazar, también, este motivo de impugnación.

Undécimo. En cuanto a la valoración del importe de los daños y perjuicios derivados de esta deficiente ejecución, protesta la demandada por el hecho de que se haya tomado como base para tal avalúo un simple presupuesto. Ahora bien, no se aparta en absoluto de las reglas de la lógica la reflexión que lleva a establecer como probabilidad más razonable la de que las consecuencias dañosas de la ejecución deficiente de una partida de obra equivalgan, en buena medida, al importe del presupuesto que haya hecho una primera estimación del valor de la reparación de tales consecuencias dañosas. El criterio de valoración de la juez debe ser, pues, ratificado, en la medida en la que no se separa de las máximas de la experiencia que se consideran de ordinario, según las reglas de la sana crítica, razonables. En cuanto a la existencia real de los daños y perjuicios cuya existencia funda, en último término, la pretensión indemnizatoria, la actora ha disipado todas las dudas que pudiera haber al respecto con la aportación del material gráfico que acredita la realización efectiva de la reparación (que no habría tenido ningún sentido si el mal hubiera sido imaginario)

Duodécimo. Censura, por último, el recurso de la demandada -y demandante en reconvención- que la actora -y demandada en reconvención- no haya sido condenada a pagar las costas de la propia reconvención. Se basa esta petición en un argumento especioso. Puesto que la sentencia declara que la demandante debía, en efecto, la cantidad a cuyo pago se solicitaba en la reconvención que fuera condenada, arguye la recurrente, la estimación de la reconvención ha sido íntegra. Sólo que, continúa la misma parte, al estimarse de forma parcial la demanda, se ha reducido, en virtud de una compensación judicial, que no ha de tener efecto alguno sobre el pronunciamiento relativo a las costas de la reconvención, la cantidad líquida que le han de hacer efectiva. El argumento es falaz porque olvida que la causa de pedir de la demandante es la ejecución de unas obras que, según lo que se ha declarado en la sentencia, no se ha ajustado enteramente a las reglas de la buena praxis. De tal suerte que no es que se haya reducido el importe del crédito de la demandante en reconvención por efecto de una compensación judicial posterior al nacimiento del derecho, sino que tal crédito llevaba impresa en su propia piel, desde su origen, la causa de su degradación, al proceder de unos trabajos que no merecían el premio del pago del importe íntegro presupuestado. No es que la juez de primera instancia haya reducido algo que era, en un inicio, mayor, sino que se ha limitado a declarar la medida que, desde un primer momento, tenía el derecho de la contratista. Lo que, además, se corresponde con la naturaleza que tienen los pronunciamientos judiciales, que, salvo en el caso de las llamadas sentencias constitutivas, ni dan ni quitan nada (salvo, en términos metafóricos, la razón) sino que se limitan a declarar unos derechos ya existentes. Con ello, perece, como pasó con el primero, el segundo recurso.

Decimotercero. COSTAS DE LA SEGUNDA INSTANCIA. Por aplicación de lo dispuesto en los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil , cada una de las partes ha de cubrir las costas derivadas de su propio recurso.

Fallo

Con desestimación de los recursos de apelación que han interpuesto el procurador Gerard Pascual Vallès, en representación de VINTRES Gestión, SL, y la procuradora Inmaculada Amela Rafales, en representación de COBRA Instalaciones y Servicios, SA, defendida por la letrada Carmen Jiménez García, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Tarragona, con fecha de veinticuatro de enero de dos mil once , en sus actuaciones 1 753/2008 ,

1) CONFIRMAMOS esta sentencia, y

2) CONDENAMOS a las partes a pagar las costas derivadas de sus respectivos recursos de apelación.

Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado del cual provienen, con testimonio de esta resolución, y con solicitud de recibo.

Dese a los depósitos constituidos para recurrir contra la sentencia de primera instancia el destino legal.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por quien la dictó estando celebrando Audiencia Pública en el día veintinueve de noviembre de dos mil once. Doy fe.