Sentencia Civil Nº 478/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 406/2012 de 13 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00478/2012

SENTENCIA Nº 478

ILMOS SRS.

PRESIDENTE:

D. Mateo Ramón Homar.

MAGISTRADOS:

D. Santiago Oliver Barceló.

Dª. Covadonga Sola Ruíz.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. Mateo Ramón Homar.

En Palma de Mallorca, a trece de noviembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1047 /2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 18 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 406 /2012, en los que aparece como parte apelante, Esteban , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JUAN MARIA CERDO FRIAS, asistido por el Letrado D. ANTONIO MORELL SOLIVELLAS, y como parte apelada, Leandro y Constanza , representados por el Procuradora Sra. NANCY RUYS VAN NOOLEN, asistidos por el Letrado D. PEDRO FELIU VENTURELLI.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 18 de PALMA DE MALLORCA, se dictó sentencia con fecha 20 de octubre de 2011 , en el procedimiento RECURSO DE APELACION 406 /2012. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: "Que desestimo, íntegramente, la demanda formulada por la representación procesal de don Esteban contra don Leandro y contra doña Constanza y, en su mérito, les absuelvo de las pretensiones deducidas en su contra, con expresa condena al pago de las costas procesales causadas a la parte actora". Dicha sentencia ha sido recurrida por la parte actora Esteban .

SEGUNDO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, se señaló el día 7 de noviembre del año en curso, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO .- INTRODUCCIÓN.

La sentencia de instancia desestima en su integridad la presenta demanda interpuesta por D. Esteban , en su calidad de propietarios de un inmueble en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 NUM002 de Andratx, contra sus vecinos D. Leandro y Dª Constanza , copropietarios de un inmueble contiguo sito en la misma calle y número, pero piso NUM003 . En la demanda se hace referencia a ocho cuestiones: A) Realización por los demandados de unas obras de conversión de una cocina anteriormente existente en planta primera en un porche con vistas al jardín del demandante. B) Realización por los mismos de una obra en planta baja, consistente en planta baja destinada a cocina de 16 m2 y porche de 13,65 m2, y en planta piso una sala de 16,69 m2. C) El hueco o ventanuco de la planta baja ha sido tapiado. D) Cegado de un aljibe subterráneo sito debajo de la parte atribuida a los demandados, y en el que desaguaba un retrete sito en la planta baja. E) Existencia de grietas y fisuras en piso de los demandantes en los que se discute si guardan relación con las obras efectuadas por los demandados. F) Existencia de humedades por filtraciones desde un depósito de fibrocemento o de los balcones del piso NUM003 en fachada. G) Tala de una higuera y enredaderas sitas en el jardín de los demandados. H) Reclamación de daños morales.

Dicha sentencia es apelada por la representación del demandante con reiteración de sus pedimentos en primera instancia, y la parte demandada solicita la confirmación de la sentencia. A efectos sistemáticos se tratarán cada uno de dichos aspectos por separado, con un apartado previo sobre si el edificio se rige o no por las normas sobre propiedad horizontal y sus efectos, el cual guarda relación con todos los apartados, excepto los dos últimos.

Con excepción de la falta de prueba sobre el cegado del aljibe subterráneo y una referencia general a la aplicación de la normativa de la propiedad horizontal, no compartimos la argumentación ni valoración probatoria de la sentencia de instancia, la cual, en los aspectos A) y C) contiene una escasa motivación.

SEGUNDO .- APLICACIÓN DE LA NORMATIVA PROPIEDAD HORIZONTAL Y SUS CONSECUENCIAS.-

Atendida la situación existente apreciada en las fotografías y dictámenes periciales, no plantea duda de que nos hallamos ante un edificio susceptible de ser considerado sujeto a la normativa sobre propiedad horizontal , pues se trata de una edificación que es una unidad estructural y arquitectónica, de modo que cada unidad existente en el edificio comparten estructura y un conjunto de elementos comunes, tales como cimentación, muros de carga, fachadas, y cubierta, y consta de sótano, planta baja, planta primera y un altillo o porche, con jardines o corrales, con una estructura es la que posibilita que el edificio se sustente y lo aisle del elemento exterior; se halla dividido en pisos , en el que cohabitan propiedades separadas con elementos comunes, con la posibilidad de cada piso o local de ser susceptible de aprovechamiento independiente, por tener salida a la vía pública, Por tanto, el inmueble que reúne los requisitos previstos en el artículo 396 del CCi, esto es, diferentes pisos o locales susceptibles de aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento común de aquél o a la vía pública, con una serie de elementos comunes, como pueden ser, a título de ejemplo, el suelo, las fachadas exteriores, la cubierta, cimentaciones, elementos estructurales, etc.

En la hipótesis de la inexistencia de pacto alguno, sería de aplicación la aludida normativa, y, en este sentido el artículo 2 b) de la LPH establece que dicha Ley será de aplicación:

" b) A las comunidades que reúnan los requisitos establecidos en el art. 396 del Código Civil y no hubiesen otorgado el título constitutivo de la propiedad horizontal.

Estas comunidades se regirán, en todo caso, por las disposiciones de esta Ley en lo relativo al régimen jurídico de la propiedad, de sus partes privativas y elementos comunes, así como en cuanto a los derechos y obligaciones recíprocas de los comuneros.".

A tal efecto la STS 28 de mayo de 2.009 , con referencia a las de 17 de julio de 2006 1 febrero 1995 y 25 marzo 2004 , señala que la jurisprudencia " ha admitido la existencia de la situación de propiedad horizontal de hecho con aplicación a la misma de la Ley de Propiedad Horizontal ..... «sin que el título constitutivo sea elemento sustancial para la existencia y funcionamiento de la Comunidad, como tampoco lo es la inscripción en el Registro, requisito que igualmente carece de efectos constitutivos, sino simplemente a efectos de publicidad y en cuanto a terceros».

En conclusión, la posibilidad de que haya situaciones regidas por las normas de la propiedad horizontal sin que haya habido título constitutivo de la misma es evidente y así la reconoce el artículo 2 de la Ley de Propiedad Horizontal , en la redacción que le dio la Ley 8/1.999, de 6 de abril , cuando dice que la ley será de aplicación no sólo a las comunidades de propietarios constituidas con arreglo a lo establecido en el artículo 5, mediante otorgamiento de título, sino también a aquéllas comunidades que, reuniendo los requisitos del artículo 396 del Código Civil , no lo hubiesen otorgado".

Ese reconocimiento ha sido producto de una obviedad, pues cuando se ha constituido una situación de facto idéntica o semejante a las tipificadas en la legislación de propiedad horizontal, no puede dejar de aplicarse esa legislación."

Con tal introducción quiere resaltarse que no compartimos la argumentación de la parte demandada sobre inexistencia de propiedad horizontal y existencia de dos propiedades separadas e independientes, por cuanto, la sola existencia de una edificación como la que nos ocupa conllevaría el derecho de cualquiera de los titulares de las partes susceptibles de aprovechamiento independiente de instar la constitución de una comunidad horizontal, siendo irrelevante el hecho de la ausencia de juntas, de nombramiento de Presidente y de reparto de gastos comunes, desde que dicha situación se produce en el inmueble - julio de 1.963-, si bien hasta el año 1.996 en que los ahora demandados adquieren la parte superior, los propietarios eran familiares, y formalmente no consideraron necesaria la constitución de una comunidad de propietarios con sus correspondientes órganos.

En el supuesto enjuiciado, de la escritura de partición de herencia de 2 de julio de 1.963 (folio 199), se infiere que los entonces dos hermanos titulares por herencia del íntegro inmueble, convinieron en partición hereditaria la división del inmueble en dos partes determinadas, y refirieron expresamente que lo hacen con sujeción a la Ley de Propiedad Horizontal, y aluden al elemento común de la cisterna, y "cuantos elementos sean necesarios para el adecuado uso y disfrute de cada parte independiente con arreglo a la citada Ley". Se atribuyó a cada una de las partes determinadas un coeficiente de participación del 50%. Esta escritura fue inscrita en el Registro de la Propiedad, y la demandada no puede alegar ignorancia, y por ello, no puede compartirse su argumento de inaplicación de dicha norma por una especie de consentimiento tácito del hoy demandante. La recurrente efectúa continuas referencias al hecho de que la parte actora pintó "su" parte de fachada, tal como es reconocido por la propia actora y se aprecia en las fotos ( de modo que la fachada cuenta con dos colores distintos de pintura, según corresponda a la planta baja o planta piso), si bien es evidente que los demandados también pintaron "su" parte de fachada, y arreglaron la cubierta, si bien en este último aspecto no solicitaron ni autorización ni contribución a la parte actora ( que no presentó queja alguna). Consideramos que tales circunstancias en modo alguno suponen que esta demanda pueda considerarse como contraria a la buena fe, o a la doctrina de los actos propios, ni tampoco a un posible derecho de igualdad, pues las actuaciones u obras ejecutadas son de muy distinta naturaleza, y no cabe comparar el pintado de una fachada con obras de nueva planta en el jardín comunitario, todo ello sin olvidar que ya en el año 1.999 recayó una sentencia de paralización de obras en interdicto de obra nueva interpuesto por la parte ahora demandante. Tal circunstancia tampoco puede suponer una inaplicación de la normativa de la Ley de Propiedad Horizontal.

TERCERO .- SOBRE LAS OBRAS DE CONVERSIÓN DE ANTERIOR COCINA EN PORCHE Y VISTAS.

Tal obra es evidente, reconocida por las dos partes, documentada en múltiples fotografías, y consiste en la conversión de una dependencia anteriormente destinada a cocina con una ventana hacia el exterior, cuya medición no consta, pero se halla grafiada en los planos de la obra (plano nº 2 de los folios 275 y siguientes), en un porche abierto con dos arcadas, una en su lado frontal y otro lateral (la ventana estaba en lo que denominamos arco frontal, pues el lateral era una pared).

En atención a las fotos, es evidente un notable incremento en un derecho de luces y vistas sobre la parte determinada propiedad del actor, que anteriormente era una ventana en la parte frontal, y ahora son dos arcadas, una en la parte frontal y otra en la lateral, con mucho más superficie, y supone una clara agravación de una servidumbre de luces y vistas antes existente, que, obviamente, supone una mayor facilidad para que desde el mismo pueda observarse el jardín privativo del demandante, con su pérdida de intimidad en relación con la situación anterior. Este agravamiento de una servidumbre de luces y vistas anteriormente existente no cuenta con la autorización de la parte actora, ni expresa ni tácita. Se dice por la demandada que en tiempos pasados fue así, pero tal dato no nos costa acreditado, y es evidente que cuanto la parte demandada adquirió el inmueble no existía una servidumbre de luces y vistas tan amplia, en lo que el perito judicial ha querido calificar como "mayor proyección visual". La carencia de título de adquisición de esta servidumbre ampliada de luces y vista en el arco frontal y totalmente nueva en el arco lateral, implica la obligación del cierre de tales vistas, y su reducción al espacio de la ventana anterior, según plano nº 2 antes mencionado, en el arco frontal. Por el contrario, no es necesario que se vuelva al estado de la cocina anterior a la aludida obra, sino que es suficiente el cese por cualquier medio tal derecho de luces y vistas, en ampliación carente de fundamento, y todo ello, conforme a la normativa de los artículos 580 y siguientes del CCi. Por tanto, se estima parcialmente dicho motivo del recurso.

CUARTO .- SOBRE LA CONSTRUCCIÓN EN PLANTA BAJA DE COCINA, PORCHE Y SALA.

La realización de tal obra es concordada por las partes, y se recoge en múltiples fotografías y planos adjuntados a las actuaciones, en los que se aprecia que se trata de una obra en planta baja consistente en planta baja destinada a cocina de 16 m2 y porche de 13,65 m2, y en planta piso una sala de 16,69 m2, en la cual la planta piso se apoya en una pared del edificio antes existente, que cuenta con licencia municipal concedida por el Ayuntamiento de Andratx. Asimismo, de las fotos acompañadas, incluso de la aérea, se aprecia que en la superficie referida anteriormente existía una edificación que quedó en ruinas, y se aprecian restos de tejas en la parte que linda con la calle y una arcada expresiva de que existió allí en tiempos pasados una zona cubierta entre la arcada y la calle, y antes de las obras restos de una pequeña edificación que parece destinada a guardar animales. No obran datos para conocer si en la escritura de división se computó como zona edificada o corral.

Al mismo tiempo, es llamativo que según la alegada escritura de división, el jardín no es un elemento común de uso privativo, sino claramente un elemento privativo, cuestión que se complica porque en esta misma escritura cada uno de los dos hermanos se adjudicó una parcela lindante con la suya, que configuraba una finca registral distinta, - apartado 14 y 15 de la misma-, y que no adhirió a la comunidad de propietarios, hecho expresivo de que la misma se quería referir a la edificación, y del texto - con las palabras de la aludida escritura "y la porción de corral que queda de su parte privativa"-, se infiere la existencia de una permisión muy amplia en cuanto al jardín o corral que se configura expresamente como elemento privativo.

Asimismo, se aprecia que la superficie construida es levemente superior a la que anteriormente existente resultó en ruinas, - en la parte relativa al porche.

Con tales datos, consideramos que a tenor de la escritura pública de división horizontal, cada parte tiene la posibilidad de efectuar con amplitud obras en el jardín sin necesidad de solicitar autorización del otro comunero, dando por supuesto que debe ajustarse a una licencia municipal y normativa vigente. No obstante, y tal como han puesto de manifiesto el perito judicial, se aprecia la existencia de un problema de aprovechamiento urbanístico, puesto que al tratarse de un mismo solar a efectos urbanísticos, la parte demandada ha consumido sin permiso de la otra, una parte de tal aprovechamiento posible, en detrimento de la actora, con efectos perjudiciales para la misma si quisiere edificar en el futuro en parte de su jardín, siempre, obviamente, que lo permita la normativa urbanística. En esta litis no puede entrarse en el fondo de la cuestión, con examen de la relevancia de los dos solares adjuntados a los jardines, por cuanto tal aspecto no fue objeto de reclamación en la demanda, si bien ha sido tratado por el perito judicial. En consecuencia, consideramos que tal construcción era admisible, sin perjuicio de la contraprestación que pueda corresponder a la otra parte por pérdida de tal aprovechamiento urbanístico, cuestión que no se ha introducido en momento procesal adecuado en esta litis, ni puede ser incardinado entre los daños morales reclamados, por no citarse el mismo en la demanda.

Por tanto, se desestima dicho motivo del recurso.

QUINTO .- SOBRE EL "VENTANUCO" DEL SÓTANO.

Esta abertura en la pared se halla grafiada en el plano que levantó el perito Sr. Estanislao en el interdicto de obra nueva (folio 118) y recogido en una foto desde la parte interior al folio 126. Su tamaño aproximadamente es de 15 x 27 cm., según peritaje judicial. La misma ha sido tapiada desde el exterior, es decir, desde la parte privativa de los demandados, precisamente con las obras de la nueva cocina, pues antes la pared a la altura del hueco daba al exterior y ahora lo sería a la cocina. No obra prueba de la fecha en que se tapió, pero corresponde a la demandada la carga de acreditarlo, pues lo más probable es que tal hecho acaeciere en fechas próximas a las obras, pues molesta para la construcción de la cocina. En el aspecto jurídico se trata de una servidumbre que proseguía con la división del inmueble en régimen de propiedad horizontal, y, por tanto, una servidumbre constituida por signo aparente en el momento de la división ( artículo 541 de la LEC ). En tal situación es irrelevante el examen de si es o no necesaria para la parte actora por tener un sótano deshabitado y en condiciones no aptas para ser habitado. Se plantea si se trata de un hueco en pared medianera permitido del artículo 581.1 del CC , que los dueños del predio dominante pudieren cerrar por edificar en su terreno o levantar pared contigua al hueco, y la respuesta debe ser negativa, por cuanto se trata de una servidumbre constituida conforme al artículo 541 LEC por signo aparente que no fue suprimido en el momento de la división del inmueble. Por tanto, dicho tapiado es improcedente, y dada lo gravoso que sería para la parte demandada la demolición de toda la obra, los demandados deberán proceder a su costa a realizar la obra prevista por el perito judicial en su dictamen, o sea, "una ventilación forzada con aspirador estático (conducto shunt o similar) y un sistema de iluminación mediante captador óptico en la cubierta de la obra ampliada, un conducto reflectante y un difusor. Ello generará una chimenea en la sala de unas dimensiones aproximadas de 50x50 cm. en planta". Por tanto, se estima dicho motivo del recurso.

SEXTO .- SOBRE EL DESAGUE DEL RETRETE.

Sobre este particular la prueba pericial judicial del Sr. Marcelino ha puesto de manifiesto la existencia de un retrete (en mallorquín "excusat") de aspecto muy rudimentario y antiguo, sito en el sótano del inmueble, sin suministro de agua, ni signos de haberlo tenido nunca, y con un desagüe que se dirige hacia la parte del jardín o corral de los demandados. La prueba practicada por el perito judicial de llevar agua con una manguera, pone de relieve que el conducto está, o bien obturado, o bien se ha taponado. El demandante sostiene que este retrete desaguaba en un aljibe de grandes dimensiones sito en zona no especificada del corral de los ahora demandados, y respecto del cual no obra prueba alguna de su existencia, ni se ha aportado testigo alguno que conociere su ubicación en el pasado, y dos testigos - un constructor y el arquitecto de los demandados- dicen conocer su existencia. Tal como se indicó en la sentencia de esta Sala dictada en el interdicto de obra nueva en marzo de 2.000, e igualmente refiere el perito judicial y el perito de dicho interdicto Don. Estanislao , de la situación del mismo cabe inferir que debía desaguar en un "pou negre" o fosa séptica, cuya ubicación y medidas se desconocen, igualmente no se ha realizado cata para saber si se ha destruido o ha quedado enterrada.

Cabe reseñar que en la situación actual este retrete carece totalmente de utilidad y se halla abandonado, y que desde fecha no precisada, cada una de las viviendas tiene una conexión al alcantarillado público de forma independiente, y el problema radica en que la ubicación de dicho sótano por debajo de la rasante de este alcantarillado, supone una obra para dirigirlo al mismo y colocación de un pozo con motor, sin que conste que cuando se produjo la división existiere el alcantarillado público.

Por tanto, y si bien del contexto es muy probable que los demandados hubieren cortado alguna conexión hacia un pozo negro de características desconocidas, tampoco puede descartarse la existencia de una obstrucción por desuso u otro motivo distinto de las obras. Al mismo tiempo, la solución pretendida por la parte actora de efectuar un pozo negro, deviene totalmente imposible jurídicamente por oponerse a la normativa municipal, que ya no la permite, y en las licencias continuamente refiere la obligación de conectarse al alcantarillado municipal. La petición de la parte deviene imposible, y con las dudas existentes, se impone la desestimación de dicho motivo del recurso.

SÉPTIMO.- SOBRE GRIETAS Y FISURAS, Y SU RELACIÓN DE CAUSALIDAD CON LAS OBRAS EFECTUADAS POR LOS DEMANDADOS.

Sobre este particular, y concordada la existencia de las mismas, se aprecia una notable contraposición entre los dictámenes periciales sobre las causas que lo motivan, y, así, el perito nombrado por la parte demandada, Sr. Jose Daniel , indica que tales grietas y fisuras no guardan relación con las obras efectuadas por los demandados, básicamente por hallarse en zona no contigua a la obra de conversión de cocina en porche, sino en otra crujía, y porque la construcción del porche no supone un incremento de cargas, sino una rebaja. Implícitamente debemos inferir que las mismas se hallan motivadas por la antigüedad de la edificación con unas características constructivas no seguidas en la actualidad, pues no se indica que aparecieren por un motivo imputable a la parte actora, si bien parece apuntar a un sótano descuidado o inhabitable. Por el contrario, el perito nombrado por la parte actora, Sr. Aquilino , y el perito judicial, sostienen la conclusión contraria, de relación de causalidad con las obras. La Juzgadora de instancia, en su valoración, ha concedido credibilidad al peritaje del Sr. Jose Daniel , en detrimento de los otros dos, en conclusión de la que discrepa la parte recurrente.

Esta Sala discrepa de tal valoración de la sentencia de instancia, y, por el contrario, llega a una conclusión de concurrencia de causas, entre el estado de una edificación que puede calificarse de frágil, con la realización de dos obras de relativa importancia del inmueble. Ante la contraposición de los dos dictámenes, la Sala llega a dicha solución intermedia.

A tal efecto debemos tener en cuenta:

A) Las características constructivas del inmueble, puestas de manifiesto por el perito judicial, de que se trata de una edificación como menos de una antigüedad del año 1.936, habiendo transcurrido tiempo para su asentamiento, y con las décadas que han pasado se ha consolidado, y tales grietas y fisuras no son habituales, transcurrido dicho tiempo si no es por una acción externa, y que "tanto por su trazado, como por el ancho de las mismas, denota que ha habido una acción mecánica sobre el edificio" y rechaza "que lo haya sido de forma natural" . Como indica en su peritaje, "los forjados son de viguetas de madera con rasilla - no disponen de capa de compresión con mallazo de reparto- sustentados sobre muros de carga realizados con bloque de piedra de marés... Se trata de una edificación que podríamos calificar de frágil y que no disfruta de la solidez de las construcciones contemporáneas. En este escenario, realizar una obra, por pequeña que sea, puede tener consecuencias en el edificio."

B) Se han realizado obras de sustitución de pavimento, al menos en la nueva terraza, en zona donde anteriormente se ubicaba una cocina, pues se aprecian signos externos de tal obra, en concreto los agujeros en el techo aludidos por el perito judicial.

C) La obra indicada en el apartado anterior, no supone un mayor peso con relación a la anterior, y, quizás, un leve aligeramiento, pero, al afectar una anterior pared de carga y otra que no lo era, al mismo tiempo supone una redistribución de cargas, que ahora apoyan en las columnas que sustentan las arcadas, y antes lo era de modo uniforme en todo el contorno.

D) En cuanto a la nueva construcción de la cocina y porche en planta baja, las viguetas de madera que constituyen el techo de la planta baja y el suelo de la planta primera, se apoyan sobre un muro de carga anterior del inmueble, y le transmiten la mitad de su carga. Sin embargo la cubierta no se apoya sobre dicha pared, tal como se aprecia en los planos e indica el perito judicial. Al mismo tiempo carga sobre la misma la placa de la escalera que comunica la sala con la cocina.

E) Consideramos que el peritaje del Sr. Jose Daniel , acreditada la existencia de las grietas y fisuras, no aporta una causa alternativa, que explique, precisamente el motivo por el cual las mismas han aparecido de modo coetáneo a las obras, y no puede ser tal un mal estado del sótano, pues no se ha efectuado obra alguna, y el hecho de que se halle deshabitado, y existencia de humedad ambiental, no puede provocar tal consecuencia. De seguir su tesis se deberían a la antigüedad de la edificación, y en tal caso, tales obras deberían ser reparadas conforme al coeficiente de propiedad, por ubicarse en elementos comunes (muros de carga y techos), esto es, como obras de conservación ordinarias al 50%.

F) Aparte de las cargas que comportan las nuevas construcciones, que, ciertamente, no son muy relevantes, cabe añadir las circunstancias expresadas en el peritaje, como el trajín propio de dichas obras, vibraciones que se transmiten, introducción de palets con material de obra, acopios de material, humedades por derrames accidentales de agua, etc;

La circunstancia de que el perito judicial no hubiere examinado el piso superior propiedad de los demandados, y el Sr. Jose Daniel sí, no se considera decisivo, y la única duda que se suscita es si se cambió el embaldosado, sustituyendo el anteriormente existente en el interior del piso, pero consideramos que no es un dato decisivo. Tampoco podemos olvidar la existencia de dos peritajes en el mismo sentido, y la objetividad en el nombramiento del perito judicial, si bien todos ellos hubieren prestado el juramento procedente.

Con tales datos debemos concluir que la aparición de tales grietas y fisuras, se debe a una concurrencia de causas: las características de la edificación con su nota de fragilidad, y las obras efectuadas, lo que conllevará que los demandados deberán abonar el 75% del importe de las obras de reparación de las fisuras, y la actora asumir el restante 25%, por tratarse de una obra de conservación de elementos comunitarios.

Se ha suscitado polémica sobre el destino dado a una indemnización del seguro de vivienda del actor por humedades y desperfectos derivados de las obras realizadas en el año 1.997, y sobre el particular la parte actora no ha aportado prueba alguna y se desconoce su cantidad, pero tal dato no puede conllevar una desestimación de la pretensión, puesto que no consta que fueren unos gastos muy elevados, y ha transcurrido un relevante período de tiempo - doce años- en el cual se han culminados las construcciones inicialmente paralizadas por el interdicto de obra nueva. Por tanto, se estima parcialmente este motivo del recurso.

OCTAVO.- SOBRE LAS HUMEDADES QUE SE APRECIAN EN EL PISO PRIMERO.

Este aspecto, de escasa importancia relativa, comparada con los demás reclamados, ha sido tratado por el perito judicial, quien alude a dos tipos de humedades: A) La que es debida a un depósito de fibrocemento, de la que no obra foto alguna. Al ser consecuencia de un defecto en tal depósito privativo de los demandados, a los mismos corresponde hacerse cargo del importe de su reparación y arreglo de las causas que lo provocan. B) Las restantes, provienen de los balcones de la vivienda de la planta primera, y para la eliminación de las causa que las provoca, es necesario la impermeabilización y sellado de balcones y umbrales de las halconeras de la planta primera. Indica que "se desconoce si las obras han tenido incidencia en dichas filtraciones, o si éstas provienen de una fecha anterior". Con tal duda relativa a un hecho constitutivo de la demanda, que perjudica al demandante debemos concluir que se trata de una reparación ordinaria de conservación de un elemento común, como es un balcón sito en la fachada principal, que debe ser sufragado por mitad entre ambos comuneros. Por tanto, se estima parcialmente dicho motivo del recurso.

NOVENO.- SOBRE LA TALA DE LA HIGUERA Y ENREDADERAS.

Sobre este particular, en relación con el cual no se ha efectuado pregunta alguna a los peritos en el acto del juicio oral, la sentencia de instancia lo desestima indicando que, en cuanto a la higuera, la misma tiene más de quince años, y en las enredaderas, que pueden ser cortadas por la parte actora.

En cuanto a la higuera, debemos reseñar: A) Que se aprecia en las fotos aportadas con la demanda, obrantes a los folios 162 y 163, y se halla contigua a una escalera ubicada en la parte determinada del demandante. B) El perito judicial indica que se halla a 1,05 metros de distancia de la pared medianera. C) No obra prueba sobre las ordenanzas o costumbre del lugar en la plantación de árboles en el municipio de Andratx. D) No consta prueba alguna sobre la fecha en que pudo ser plantada, si bien de las fotos se infiere que ha alcanzado una cierta altura. D) No obra prueba sobre la antigüedad de dicho árbol, y si el mismo ya existía en el año 1.963, si bien por su tamaño es muy probable que hubiera sido plantado con anterioridad a la adquisición de la propiedad por los demandados y consentido por el demandante. E) El citado árbol por el momento no ha ocasionado daño alguno en la aludida escalera, y se desconoce si lo puede provocar en el futuro.

Ante tales circunstancias, la Sala considera improcedente talar dicho árbol, con indicios ( en especial por su tamaño) de que su presencia había sido consentida con anterioridad, y sin perjuicio de que en el futuro pudiera acordarse su tala si se acredita cumplidamente que provoca daños en la escalera cercana o en la edificación de la parte demandante,

En cuanto a las enredaderas no obra foto alguna de las mismas, ni se expresa su extensión, y, por tanto, no se ha probado tal hecho, motivo por el que se desconoce qué enredadera hay que cortar.

Por tanto, se desestima dicho motivo del recurso.

DÉCIMO.- SOBRE LA PETICIÓN DE DAÑOS MORALES.

En cuanto al daño moral, como se indica en las sentencias de esta Sala de 7 de octubre y 1 de diciembre de 2.005 , "en orden a dilucidar esa cuestión, cabe recordar que el Tribunal Supremo ha declarado que "la situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable consiste en un sufrimiento o padecimiento psíquico ( Sentencias 22 mayo 1995 , 19 octubre 1996 , 27 septiembre 1999 ). La reciente Jurisprudencia se ha referido a diversas situaciones, entre las que cabe citar el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual (S. 23 julio 1990), impotencia, zozobra, ansiedad, angustia (S. 6 julio 1990), la zozobra, como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre (S. 22 mayo 1995), el trastorno de ansiedad, impacto emocional, incertidumbre consecuente (S. 27 enero 1998), impacto, quebranto o sufrimiento psíquico (S. 12 julio 1999)" ( sentencia de 31 de mayo de 2000 ), que "puede en esa línea entenderse como daño moral, en su integración negativa toda aquella detracción que sufre el perjudicado damnificado y que supone una inmisión perturbadora de su personalidad que, por naturaleza, no cabe incluir, en los daños materiales porque éstos son aprehensibles por su propia caracterización y, por lo tanto, traducibles en su '"quantum"' económico, sin que sea preciso ejemplarizar el concepto (...) En cuanto a su integración positiva, hay que afirmar -siguiendo esa jurisprudencia-, que por daños morales habrá de entenderse categorías anidadas en la esfera del intimismo de la persona, y que, por ontología, no es posible emerjan al exterior, aunque sea factible que, habida cuenta la ocurrencia de los hechos (en definitiva, la conducta ilícita del autor responsable) se puede captar la esencia de dicho daño moral, incluso, por el seguimiento empírico de las reacciones, voliciones, sentimientos o instintos que cualquier persona puede padecer al haber sido víctima de una conducta transgresora fundamento posterior de su reclamación por daños morales (...) El problema del daño moral transitará hacia la realidad económica de la responsabilidad civil, por lo que habrá de ser -en lo posible- objeto de la debida probanza, demostración o acreditamiento por parte del perjudicado ( sentencia de 2 de febrero de 2002 )", y que "nuestro Código civil no contempla la indemnización por daños morales, si bien su artículo 1107 impone el resarcimiento de 'todos' y ha sido la jurisprudencia casacional civil, que se invoca infringida en el motivo segundo -que ha de estudiarse conjuntamente con el tercero por infracción de los artículos 1101 y 1106 del Código Civil - la que ha ido elaborando doctrina continuada y progresiva sobre su procedencia ya desde las antiguas sentencias de 6-12-1912 y de 19 de diciembre de 1949 , declarando que si bien su valoración no puede obtenerse de pruebas directas y objetivas, no por ello se ata a los Tribunales y se les imposibilita legalmente para poder fijar su cuantificación, cuando efectivamente han concurrido ( Sentencias de 3-6-1991 ; 3-11-1995 ; 21-10- 1996 y 19-10- 2000) y a tales efectos han de tenerse en cuenta y ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso, pues lo que se trata precisamente no es de llevar a cabo una reparación en el patrimonio, sino de contribuir de alguna manera a sobrellevar el dolor y angustia de las personas perjudicadas por el actuar injusto, abusivo o ilegal de otro" ( sentencia de 9 de diciembre de 2003 ). Según se señala en la STS de 7 de marzo de 2.005 , con remisión a la de 11 de noviembre de 2003, el reconocimiento del daño moral indemnizable, requiere un padecimiento o sufrimiento psíquico- sentencias de 22 de mayo de 1995 , 19 de octubre de 1996 y 24 de septiembre de 1999 - y la mas reciente doctrina jurisprudencial se ha referido al impacto o sufrimiento psíquico o espiritual, impotencia, zozobra, angustia, trastorno de ansiedad, impacto emocional, etc. -ver sentencias de 23 de julio de 1990 , 22 de mayo de 1995 , 19 de octubre de 1996 , 27 de enero de 1998 y 12 de julio y 24 de septiembre de 1999 .

En cuanto a la notable dificultad en la cuantificación de la indemnización por este concepto, la STS de fecha 31 de mayo de 2000 dice "que la doctrina general sobre la carga de la prueba del daño presenta ciertas peculiaridades, por la variedad de circunstancias, situaciones o forma en las que puede presentarse el daño moral. Cuando el daño moral emane de un daño material o resulte de unos datos fácticos, es preciso acreditar la realidad que le sirve de soporte; pero cuando depende de un juicio de valor derivado de la propia realidad litigiosa, o cuando se da una situación de notoriedad, no sería necesaria una actividad probatoria concreta."

La STS de 19 de octubre de 2000 que cita las de 27 de julio de 1994 , 3 de noviembre de 1995 , 21 de octubre de 1996 y la de 12 de diciembre de diciembre de 1912, como punto de partida de todas ellas, manifiesta que "la jurisprudencia consolidada y ya antigua de esta Sala viene considerando la indemnización por daños morales, reconociendo que su valoración no puede obtenerse de una prueba objetiva, pero no por ello se ata a los Tribunales de Justicia e imposibilita legalmente para fijar su cuantificación, a cuyo efecto ha de tenerse en cuenta y ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso."

En el supuesto enjuiciado, la Sala no aprecia la existencia de tales daños morales, por cuanto: A) No se han estimado todos los pedimentos del recurso, y una obra relevante, como es la nueva cocina, ha sido considerada procedente. B) No existe prueba de que como consecuencia de las humedades, grietas y fisuras, la casa deviniere inhabitable, y ni siquiera ha tenido que ser apuntalada, con lo cual la misma ha podido ser normalmente utilizada por su propietario. C) Las molestias derivadas de continuas visitas al Ayuntamiento, a Abogados para su asesoramiento, o cartas remitidas, tanto por el actual demandante, como por su madre con anterioridad, no se consideran daños morales al haber derivado en un proceso ulterior, y tales gastos podrían haber sido costas del procedimiento o actos normalmente preparatorios del mismo. Por tanto, se desestima dicho motivo del recurso.

UNDÉCIMO.- COSTAS.

Que con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 394.2 de la L.E.C ., al ser parcial la estimación de la demanda no procede hacer especial pronunciamiento sobre las de la primera instancia; y tampoco con respecto a las de esta alzada, en virtud del art. 398 del mismo texto legal , al no ser esta sentencia confirmatoria de la impugnada.

Fallo

1 ) ESTIMAR PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador D. Juan Cerdó Frías, en nombre y representación de D. Esteban , contra la sentencia de fecha 20 de octubre de 2.011 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Palma, en los autos Juicio ordinario, de los que trae causa el presente Rollo.

2) DEBEMOS revocar parcialmente dicha resolución , y en su lugar

3 ) ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el referido Procurador en el nombre y representación citados contra D. Leandro y Dª Constanza , y condenar a dichos demandados:

A) A que cesen en el ejercicio de las servidumbre de luces y vistas sobre el jardín del demandante, por la conversión de una antigua cocina en un porche con dos arcadas. Deberán efectuar la construcción de modo que cesen tales luces y vistas, procurando no sobrecargar el edificio, y únicamente podrá restar una ventana o abertura con las mismas medidas que la existente con anterioridad a las obras, recogida en el plano nº 2 de las actuaciones.

B) A que reabran el ventanuco objeto de esta litis, o, alternativamente, a elección de los demandados, que realicen a su costa una obra como la prevista por el perito judicial.

C) A contribuir en un 75% de su coste (el 25% restante será asumido por el demandante) en relación con las obras necesarias para la reparación de las grietas y fisuras objeto de esta litis. Tales obras se realizarán en fase de ejecución de sentencia, previa realización del oportuno proyecto por técnico competente.

D) A contribuir en un 50% de su coste (el 50% restante será asumido por el demandante) en relación con las obras necesarias para la reparación de humedades provenientes de los balcones. Tal obra se realizará en fase de ejecución de sentencia.

E) A contribuir en su totalidad al coste de las obras necesarias para la reparación de la humedad proveniente del depósito de fibrocemento. Tal obra se realizará en fase de ejecución de sentencia.

F) Se desestiman los restantes pedimentos de la demanda.

4 ) No se hace especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las dos instancias.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir a dicha parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.