Sentencia Civil Nº 478/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 725/2011 de 18 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00478/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 725/11

Proc. Origen: Juicio Ordinario núm. 763709

Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 1 de Carballo

Deliberación el día: 4 de septiembre de 2012

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 478/2012

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NUÑEZ

DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARÍA

BERNARDINO VARELA GÓMEZ

En A CORUÑA, a dieciocho de septiembre de dos mil doce.

En el recurso de apelación civil número 725/11, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Carballo, en Juicio Ordinario núm. 763709, sobre "Reclamación de cantidad", siendo la cuantía del procedimiento 4.263 euros, seguido entre partes: Como APELANTE: LA PREVISIÓN MALLORQUINA DE SEGUROS, S.A. , representada por el/la Procurador/a Sr/a. Ramón Campos; como APELADO: DOÑA Leticia , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Aguiar Boudin.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NUÑEZ.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Carballo, con fecha 17 de febrero de 2011, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por Doña Leticia frente a la compañía de Seguros La Previsión Mallorquina de Seguros S.a. y debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 6.450 euros, con aplicación de los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC . Todo ello, sin imposición de costas. "

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la demandada que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 4 de septiembre de 2012, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-I.- La Sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Carballo acordó en su parte dispositiva la estimación parcial de la demanda interpuesta por la representación procesal de Doña Leticia frente a la compañía de Seguros La Previsión Mallorquina de Seguros S.A., condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 6450 euros, con los intereses del art. 576 de la LEC , sin imposición de costas.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:

"Primero.- La parte demandante reclama, en virtud de la póliza de seguro suscrita con la demandada, la suma de 6.450 euros correspondientes a 129 días de incapacidad temporal de la demandada, a razón de 50 euros diarios.

La parte demandada se opone a la demanda, con base a lo dispuesto en el artículo 10 de la LCS y lo acordado en el contrato de seguro, alegando que la actora omitió, al contestar al cuestionario sobre la prueba médica, circunstancias transcendentes para la valoración del riesgo.

Se alega, en primer lugar, que el proceso de lumbalgia que causó la incapacidad de la demandante es anterior a la fecha de contratación, sin que se hiciera mención al mismo por la asegurada y que se ocultaron una serie de padecimientos y tratamientos médicos sufridos por la actora con anterioridad a la formalización del contrato.

De la documentación aportada resulta que el día 15 de noviembre de 2007 la actora concertó una póliza de seguro con la demandada, pactándose expresamente que no son objeto de cobertura todas las alteraciones del estado de salud, crónicas o no, lesiones o defectos de origen anterior a la fecha de emisión de esta póliza, e indicándose en la base sexta que constituyen las bases fundamentales de la presente póliza las declaraciones efectuadas por el tomador del seguro y/o asegurado que a tal efecto le someta el asegurador para valorar el riesgo. El asegurador podrá rescindir el contrato mediante declaración dirigida al tomador en el plazo de un mes a contar desde el conocimiento de la reserva o inexactitud del tomador del seguro. Si el siniestro sobreviene antes de que el asegurador haga la anterior declaración de rescisión del contrato, la prestación se reducirá proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiera aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo. Si medió dolo o culpa grave del tomador del seguro quedará el asegurador liberado del pago de la prestación.

También resulta de la prueba documental que la actora rellenó o consintió que un tercero lo hiciera, firmando en prueba de consentimiento, un cuestionario sobre su salud. Las respuestas dadas en ese cuestionario sobre la historia médica son negativas, afirmándose que no ha padecido ninguno de los procesos indicados en el cuestionario.

Se ha acreditado, así resulta de su historial médico que, con anterioridad a cubrir el referido cuestionario, a la actora le había sido diagnosticada hipercolesterolemia, pólipo de colon y vértigo de meniere, sin que se hiciera referencia a ninguno de estos padecimientos. Sin embargo, los médicos que declararon en el acto de la vista, señalaron que ninguno de los padecimientos anteriores guarda relación con el proceso de lumbalgia que causó la incapacidad de la demandante, siendo general el criterio jurisprudencial en el sentido de que no puede aplicarse el artículo 10 de la Ley de Contrato de Seguro , y por lo tanto exonerar a la aseguradora del deber de abonar la indemnización, cuando el padecimiento no declarado no guarda relación alguna con el siniestro que se declara, lo que sucede en este caso, respecto a los procesos indicados. La reserva o inexactitud del tomador del seguro, en este caso, permitiría al asegurador rescindir el contrato mediante declaración dirigida al tomador en el plazo de un mes, pero no da lugar a la reducción proporcional de la prima, al no haberse producido el siniestro como consecuencia del incremento del riesgo a causa de los antecedentes patológicos silenciados, como sucedería si la actora hubiera sufrido una cardiopatía, cáncer de colon o nuevas crisis en relación a su vértigo de meniere.

La cuestión, por tanto, es si el proceso de lumbalgia que causó la incapacidad de la demandante es anterior a la fecha de contratación. En este sentido, la prueba aportada por el demandante es el informe médico firmado por el Dr. Andrés . Sin embargo, este informe es confuso en cuanto a su redacción, pues en el mismo se indica, en cuanto a los antecedentes patológicos, cuestión segunda, síndrome de meniere y lumbociatalgia y, respecto al origen y antigüedad del proceso, cuestión 4, desde 2006 pero también se recoge que no ha padecido anteriormente un proceso similar, cuestión 5. En cuanto a la declaración del médico Don. Andrés , en el acto de la vista señaló que, efectivamente, no puede recordar haber atendido a la actora, deduciendo que el origen del proceso es del año 2006, de su informe médico de fecha 29 de diciembre de 2008. Sin embargo, dado que no recuerda haberla atendido en el 2006, de haber padecido lumbalgia en el año 2006, este dato tendría que haberlo extraído del historial médico de la actora, sin que, según resulta de la declaración de todos los médicos que declararon en el acto de la vista, se haga mención alguna a consultas relacionadas con el dolor o alteraciones de la columna lumbar. No puede, por tanto, considerarse acreditado que el proceso de lumbalgia fuese preexistente a la celebración del contrato.

Así pues, dado que de la declaración de los médicos resulta que el referido proceso impedía de forma total el ejercicio de su actividad profesional, descontados los siete días de franquicia, procede condenar a la demandada, de acuerdo con lo solicitado en la demanda, a indemnizar a la actora en la suma de 6.450 euros por 129 días, a razón de 50 euros el día, descontados los siete días de franquicia.

Segundo.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20 reglas 3 ª y 4ª de la Ley de contrato de seguro , el asegurador incurre en mora si no hubiere cumplido su prestación en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro o no hubiere procedido al pago del importe mínimo de lo que pueda deber dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración del siniestro. La indemnización por mora se impondrá de oficio por el órgano judicial y consistirá en el pago de un interés anual igual al del interés legal del dinero vigente en el momento en que se devengue, incrementado en el 50 por 100. No obstante, transcurridos dos años desde la producción del siniestro, el interés anual no podrá ser inferior al 20 por 100. Sin embargo, la regla 8ª dispone: "No habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable".

En este caso, a la vista de las omisiones de la asegurada al contestar el cuestionario a que fue sometida, así como el informe médico Don. Andrés , se considera que la falta de pago de la indemnización obedecía a causa justificada, por lo que los intereses a abonar serán exclusivamente los del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ".

II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la Previsión Mallorquina de Seguros y Reaseguros S.A., realizando las siguientes alegaciones:

1º) Vulneración de los principios de congruencia y motivación de la sentencia.

La Juzgadora, quizá por olvido, si bien atendió con rigor y claridad al tratamiento de las principales cuestiones litigiosas (sustancialmente, si existía "anterioridad no declarada en el cuestionario de salud" de una dolencia coincidente con aquélla que dio lugar al "proceso de incapacidad temporal" en que se sustentaba la demanda), y no obstante reconocer en su Sentencia que ciertamente la asegurada/actora había sufrido con anterioridad a la concertación de la póliza (y no declarados en la Declaración de Estado de Salud, con firma reconocida debidamente por el demandante) los padecimientos de "hipercolesterolemia", de "pólipo de colon" y "vértigo de Meniere", ha omitido pronunciamiento al respecto de la repercusión (cuando menos en el importe del subsidio diario) y gravamen que dicha ocultación ha conllevado a mi mandante, cuál sería (cuando menos) el que debiera haber atendido a repercutir "dicho estado de salud" con la exigencia de una prima superior al actor (caso que le hubiera aceptado el riesgo, que no lo sería), y cuando menos, atender a la reducción proporcional del importe subsidiado diariamente en consideración a los concretos cálculos actuariales aplicados por el Asegurador (no cualquiera, sino el concreto Asegurador, y en particular el Actuario que fija las primas de seguro) en el caso de análisis del supuesto que nos ocupa.

Es pues, a priori, obligación del Juzgador el atender cumplidamente a todos y cada uno de los extremos de oposición recogidos por esta parte en su escrito de contestación a la demanda, es más, siquiera atender a todos y cada uno de los extremos controvertidos que esta parte dejó (en lo que a ello concernía) sentados en el acto de la Audiencia Previa: la lectura de la Sentencia, sin perjuicio de admitirse su dictado en cuanto al reconocimiento del período de incapacidad temporal por el período que se recoge y la no exclusión de la cobertura por la "presumida" (según documentos) lumbociatalgia preexistente, entendemos que ha dejado "huérfana" de motivación la justificación de por qué se rechaza (ni siquiera ello, simplemente se omite) ponderar el correspondiente recorte en el importe básico del subsidio diario, máxime cuando se practicó prueba pericial actuarial al efecto, respecto de cuyas conclusiones (aclarando el informe aportado) ni siquiera se ha hecho oportuna mención.

Es por ello que se llega al pronunciamiento condenatorio contenido en la sentencia, cuando menos en lo que se refiere al hecho controvertido, con falta de motivación suficiente, así como en una valoración incongruente con el resultado cierto (tanto documental como pericial) ofrecido en el proceso desoyendo de modo ostensible las normas generales de la prueba y la valoración de su eficacia.

La simple lectura de la sentencia delata el incumplimiento de lo dispuesto en el art. 218 de la LEC , incumplimiento siquiera parcial pero no menos evidente si a ello unimos que la Juzgadora reconoce un hecho clave: que sí existió ocultación de los tres padecimientos indicados en el momento de suscribir la solicitud de seguro que dio lugar al ulterior contrato, de lo que se colige que, al desconocerlo, la aseguradora al establecer la prima de riesgo aplicable a la actora no estuvo en condiciones de ponderar la negativa a la cobertura, y, cuando menos, el incremento de la prima en consideración a los cálculos actuariales que rigen el equilibrio actuarial de su particular actividad, preservando los derechos de todos sus asegurados

Sentado lo anterior, procede entrar en el análisis de la cuestión debatida en el procedimiento, y a la que no se ha dado respuesta en la sentencia, y que con independencia del final Fallo de la Sala, merece respuesta en esta segunda instancia, y que, por entenderse justificada en derecho, en ningún caso debiera merecer sanción en materia de costa procesales.

2º) Inaplicación del derecho y del contrato, que la propia sentencia establece aplicable.

a) Si la indicada falta de motivación y congruencia de la sentencia apuntada es la base de la presente alzada, es de poner de manifiesto que en el propio fundamento de derecho primero de la sentencia se establece como aplicable y el contrato litigioso no impugnado de adverso y en su razón, hace suyo que constituyen "bases fundamentales" del contrato las declaraciones efectuadas por el tomador/asegurado en razón al sometimiento por el Asegurador al cuestionario, para concluir que de sobrevenir el siniestro antes de que el asegurado tenga conocimiento de la agravación del riesgo (no lo supo sino en tramitación del siniestro de lumbalgia), "la prestación se reducirá proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiera aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo".También reconoce probado documentalmente que la actora rellenó o consintió que un tercero lo hiciera (el mediador), firmando en prueba de su consentimiento, un cuestionario de salud en el que, con respuestas negativas a todo, se afirmó en no haber sufrido con anterioridad a la fecha de su cumplimentación "ninguno de los procesos indicados en el cuestionario". Se acreditó que, con anterioridad a cumplimentar el cuestionario, se habían padecido dolencias diagnosticadas como "hipercolesterolemia" , "pólipo de colón" y "vértigo Meniere" , sin que hiciese referencia a ninguno de esos procesos, no obstante habérsele efectuado preguntas al efecto.Es pues que, aunque se acepte (sin convencimiento) que la lumbociatalgia no se haya acreditado, y sobre ello no quepa hablar de exclusión de cobertura ni de reducción de prima, no es menos cierto que lo que se evidenció como motivo de oposición por la demandada, para que se ponderase la "reducción proporcional" del subsidio, lo fue en consideración a los "padecimiento no declarados" y sí probados como preexistentes al contrato.

b) La incongruencia y falta de motivación de la sentencia se produce desde el momento en que los informes periciales (médico y actuarial) identifican y se centran precisamente en la repercusión de dichas "tres dolencias no declaradas" en lo que es la "valoración de éste concreto siniestro", que es lo que erróneamente omite considerar la sentencia de instancia.

La prima de seguro se fija en consideración a un estado de salud bueno con hábitos saludables, y esa es la prima resultante en la que se ponderan los factores de edad, profesión y sexo principalmente; el cuestionario de salud al que se somete al Solicitante de seguro permite ponderar adicionalmente otros factores de "riesgo" en general de que se produzca una enfermedad o accidente, y en su conocimiento declarado por el asegurado, la Entidad decide según los cálculos actuariales de los profesionales que se encargan de preservar el equilibrio actuarial prima-riesgo, establecer si el riesgo es asegurable para la Entidad (preservando que la entidad mantenga su solvencia técnica para todos los asegurados y preserve las exigencias de la Dirección General de Seguros, organismo de control de la gestión de las aseguradoras), si no lo es, o si lo es con paliativos respecto a la norma general, a saber, con incremento de prima.

Es pues, ostensible, que no sería de recibo (incluso por el propio agravio comparativo que ello supondría) que dos personas de idénticas características básicas (edad, sexo, profesión, hábitos, etc), tuvieran asignada una misma prima anual, cuando una de ellas, por el contrario, adoleciese de padecimientos que harían "más probable" (no necesariamente real) que se produjese un siniestro de los amparables por la póliza.

En los casos de pólizas que garantizan -bajo determinadas premisas- la incapacidad temporal, es ostensible que el factor de la existencia de padecimientos previos incrementa "el riesgo", y por tanto, al analizarlo en el presente caso, huelga decir que merece un análisis separado del concreto "siniestro de lumbalgia", pues lo cierto es que de no acontecer éste, de haber sido noble y veraz en su "declaración de estado de salud", la prima se le hubiera cuando menos incrementado si deseara concertar la cobertura (si no se le hubiera rechazado, que sería lo probable, teniendo en cuenta la política de suscripción de riesgos de la Entidad).

c) De la prueba pericial practicada a instancia de mi mandante, con base en los Informes Periciales obrantes, concretamente referidos en su análisis a la repercusión médica por una parte, así como actuarial por otra, se desprende -lejos de la valoración parcial efectuada por la Juzgadora- que cabe aplicar sin paliativos una "reducción proporcional" en el importe de Subsidio diario que le correspondería al actor-apelado, para el caso -como así ha resultado- de que se le reconociese un período de incapacidad temporal ajeno a una anterioridad (en otro caso, conllevaría a la pérdida total del subsidio).

Son suficientes las razones que motivan el dictado y conclusiones de la pericial actuarial, para concluir (con sustento que le da el Dictamen Médico del Dr. Francisco ) que dichas patologías tienen entidad suficiente (no estamos ante una gripe) para generar - perse- procesos de incapacidad temporal, y por tanto, no resulta siquiera lejos de criterios lógicos (aunque se ampare pericialmente) convenir que la reducción propuesta por el importe del subsidio (que no en los días subsidiados) se ajusta a derecho, siendo así perfectamente conocido por el actor-apelado, quien como empresaria que es (véase el tomador), no le resultan ajenos los contratos mercantiles, y el conocimiento e interpretación de los mismos.

En aras de lo expuesto, centro del recurso, como se dice, no atiende la Juzgadora a motivar por qué no considera aisladamente como suficientemente relevante (teniendo en cuenta la Ley y el contrato) las dolencias acreditadas como preexistentes, en orden a reconocer la reducción proporcional del subsidio, debidamente acreditada, pues como se dice, si la Ley permite la rescisión del contrato aún cuando no haya siniestro, más podrá permitir la reducción cuando se conoce la preexistencia tras su ocurrencia: ello no va asociado a siniestro alguno.

d) Es por ello que sólo procedería reconocer (ya no se entra en que ciertamente se contempla por S.Sª el día de alta como devengable, cuando el contrato expresamente atiende a su exclusión, cláusula 15ª, lo que se adujo en el momento procesal oportuno) los 129 días a razón de los 16,20 euros que se establecen -con criterio matemático, el mismo que estableció la prima de seguro de la póliza en su día, y que no fue discutido por la actora -por el actuario de seguros que declaró bajo juramento pericial en la vista.

Se trata de denostrar de adverso el criterio del actuario (únicas preguntas en la vista) por la circunstancia de que es Empleado de la Aseguradora, y de si sería o no igual el cálculo que efectuaría otro actuario de otra mercantil (creo que incluso se mencionó a Aegon).

Pues bien, amén de lo indicado por el Actuario con criterio matemático-actuarial (lejos de cualquier vinculación con el departamento de siniestros de la Entidad), es notorio (de adverso no se ha llevado prueba en contrario que la desvirtuase) que el que puede posicionarse más concretamente respecto a lo que sería el "concreto importe de la prima a calcular" para el caso de conocimiento de "dolencias preexistentes" es precisamente el responsable actuarial de la Cía., y con concreta ponderación de la base de asegurados que justifica el criterio de establecimiento de primas, siendo -como así dijo- que lo que se debe preservar es el equilibrio de primas y riesgos de los más de 80000 asegurados, a fin de evitar (de ser aleatoria su fijación, o relativa a los criterios de otras entidades aseguradoras, con distinta base y volumen de asegurados) situaciones de desequilibrio actuarial, con la consiguiente quiebra de la Entidad.

Es por ello que no puede ser otro el traído a pleito que el propio "matemático" que estableció en su día la prima aplicada al contrato litigioso, siendo que de ser otros los criterios aplicados (o de otras entidades), ciertamente no se podría dar la respuesta concreta que exige la pericial que ocupaba entonces, resultando una prueba estéril en su base.

Es más, prueba de la "fiabilidad" del Perito Actuario, nos la encontramos en la circunstancia de que, no obstante reclamar la actora únicamente un subsidio de 50 euros diarios, por el contrario, el actuario (que también estableció que la prima de seguro variaría con aplicación de un índice de revalorización de capitales) tuvo en consideración a la hora de establecer el cálculo que el subsidio que correspondía aplicar era el de 52,50 euros diarios, que no el de 50 euros. Dicho extremo, igualmente fue admitido por mi mandante es sede de contestación.

Es, por lo expuesto, que el único que ha acreditado ocultación y engaño (incluso cuando se comprometió a ser veraz en sus manifestaciones, en solicitud de seguro) ha sido la actora-apelada, quien hubiera mantenido el "engaño" de no haberse puesto por mi mandante, a la luz del examen de su historial médico y durante el trámite de un siniestro.

Es por lo expuesto, haciendo remisión expresa a los criterios recogidos por los Peritos en sus respectivos documentos periciales, que procede que el dictado del fallo de la Sentencia de instancia sea revocado únicamente en el sentido de que, reconocidos los 129 días de incapacidad temporal devengable conforme al contrato, asimismo, se revoque el importe diario subsidiado por día allí establecido en 50 euros por día, y se fije a razón de 16,20 euros diarios, determinando el derecho a que a aseguradora le abone la suma de 2.089,80 euros de principal, manteniéndose los demás pronunciamientos de la Sentencia en materia de intereses y costas, con los que se muestra conformidad.

SEGUNDO.- La Sentencia de instancia, en el fundamento de derecho primero dice que "se ha acreditado, así resulta de su historial médico que, con anterioridad a cubrir el referido cuestionario, a la actora le había sido diagnosticada hipercolesterolemia, pólipo de colon y vértigo de meniere, sin que se hiciera referencia a ninguno de estos padecimientos. Sin embargo, todos los médicos que declararon en el acto de la vista, señalaron que ninguno de los padecimientos anteriores guarda relación con el proceso de lumbalgia que causó la incapacidad de la demandante, siendo general el criterio jurisprudencial en el sentido de que no puede aplicarse el artículo 10 de la Ley de Contrato de Seguro , y por lo tanto exonerar a la aseguradora del deber de abonar la indemnización, cuando el padecimiento no declarado no guarda relación alguna con el siniestro que se declara, lo que sucede en este caso, respecto a los procesos indicados. La reserva o inexactitud del tomador del seguro, en este caso, permitiría al asegurador rescindir el contrato mediante declaración dirigida al tomador en el plazo de un mes, pero no da lugar a la reducción proporcional de la prima, al no haberse producido el siniestro como consecuencia del incremento del riesgo a causa de los antecedentes patológicos silenciados, como sucedería si la actora hubiera sufrido una cardiopatía, cáncer de colon o nuevas crisis en relación a su vértigo de meriere..."

La sentencia apelada ha dado respuesta a las dos causas de oposición a la demanda, expuestas en su escrito de contestación, de la aseguradora demandada. En primer lugar, que el proceso de lumbalgia se produjo con posterioridad a la suscripción de la póliza de seguro, por lo que no puede aplicarse el art. 10 de la Ley de Contrato de Seguros y exonerar a la aseguradora del deber de abonar la indemnización. En segundo lugar, que la omisión de los padecimientos preexistentes, al rellenar el cuestionario de salud, no da lugar a la reducción proporcional de la indemnización, al no haberse producido el siniestro como consecuencia del incremento del riesgo a causa de los antecedentes patológicos silenciados.

Por lo tanto la sentencia de instancia no ha vulnerado los principios de congruencia y motivación de la sentencia.

TERCERO.- I.- Habiendo aceptado la compañía de seguros demandada que no está acreditado que la lumbociatalgia fuera preexistente a la contratación del seguro, la única cuestión litigiosa se reduce a decidir si los "los padecimientos no declarados" -hipercolesterolemia, pólipo de colón y vértigo Meniere- y preexistentes a la formalización del seguro, de ser conocidos por la seguradora demandada hubieran dado lugar al incremento de la prima, y si, de producirse el siniestro con posterioridad a dicho conocimiento, lo que conllevaría sería la reducción proporcional del subsidio que le corresponde a la demandante por los días de incapacidad.

II.- Conforme a lo ya declarado en nuestras sentencias de 3 de Abril de 2008 , 30 de abril de 2009 y 11 de noviembre de 2010 , el deber legal y precontractual de declaración del riesgo, que impone al tomador del seguro el art. 10 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro , no implica una obligación general y abstracta de declarar todas las circunstancias conocidas por dicho tomador que puedan influir en la valoración del riesgo, sino que se traduce en el deber más concreto y limitado de contestar verazmente al cuestionario que el asegurador le someta, a diferencia de la regulación contenida en el derogado art. 381 del Código de Comercio , en el que el asegurado estaba obligado a decir todo cuanto sabía que afectase al riesgo y a ser exacto en su declaración. De esta manera, el cuestionario permite hacer saber al tomador las circunstancias que el asegurador considera relevantes para la valoración del riesgo, pesando sobre éste la carga de incluir en él todos aquello datos que estime que pudieran tener esta relevancia, con la mayor precisión y detalle, a fin de que el tomador del seguro pueda conocer el alcance de sus respuestas y la real influencia o alteración que los datos declarados u omitidos tienen para el riesgo asegurado, quedando en otro caso el tomador exonerado de su deber (art. 10, párrafo primero, inciso final). La configuración del expresado deber de veracidad como obligación de responder al cuestionario, que a su vez determina los límites y el contenido de la declaración, supone que si el asegurador o su agente no presentan el cuestionario, o no hacen al tomador del seguro las oportunas preguntas influyentes en la estimación del riesgo que se deben comprender en el mismo, éste queda liberado de las consecuencias que produce la vulneración de dicho deber ( SS TS 18 mayo 1993 , 2 diciembre 1997 , 7 febrero 2001 , 24 noviembre 2006 y 17 julio 2007 ).

En virtud de esta delimitación, consideramos que el deber de declaración ha de recaer sobre aquellos hechos que puedan influir seriamente en la valoración del riesgo por el asegurador, lo cual determina que la falta de respuesta a alguna pregunta del cuestionario que sea irrelevante a los efectos indicados no constituye una infracción del deber que corresponde al tomador. Además, la apreciación de esa influencia en la estimación del riesgo no ha de hacerse desde la perspectiva subjetiva del asegurador sino con carácter objetivo, basando el juicio de relevancia en criterios técnicos comúnmente aceptados en el tráfico mercantil de un determinado ramo del seguro. Así mismo, el deber de declaración queda limitado a las circunstancias "conocidas" por el tomador, que eliminan la incertidumbre y aleatoriedad de la producción del siniestro, puesto que nadie puede ser obligado a manifestar hechos que ignora. Por esa razón, el tomador no tiene el deber de declarar algo que conoce de modo incompleto, insuficiente o cuyo alcance exacto, en orden a la valoración del riesgo, desconoce ( SS TS 18 julio 1989 , 18 mayo 1993 , 31 mayo 1997 , 31 diciembre 2002 , 1 junio 2006 y 30 julio 2007 ).

Podemos decir que la vulneración del expresado deber de declaración resulta de un hecho puramente objetivo, como es que el riesgo declarado y tenido en cuenta al tiempo de perfeccionarse el contrato sea diferente al riesgo real que existía en ese momento, siendo necesario que se dé una discordancia importante o trascendente. A estos efectos resulta insuficiente que se produzca una mera inexactitud en la declaración del tomador, sino que ha de apreciarse de forma inequívoca que la misma ha influido de tal manera en la estimación del riesgo y en las condiciones de contratación del seguro, introduciendo un grave desequilibrio en el "aleas" determinante del contrato hasta el punto de frustrar su finalidad, que de haber sido conocida por el asegurador hubiera alterado su decisión de aceptar el negocio u obstado su celebración ( SS TS 12 noviembre 1987 , 25 noviembre 1993 , 2 febrero 1997 , 27 octubre 1998 , 18 junio 2002 , 31 mayo 2004 , 23 septiembre 2005 y 27 abril 2006 ). Esta interpretación se corresponde con la reiterada jurisprudencia de que no todo incumplimiento de sus obligaciones por el asegurado o tomador determina la exclusión de la cobertura, sino sólo aquel que aparezca causalmente vinculado a la producción del riesgo ( SS TS 1 diciembre 1998 , 23 junio 1999 y 30 marzo 2000 ).

El efecto que produce la violación del deber de declarar el riesgo es que el asegurador tiene la facultad de denunciar o resolver el contrato aunque la declaración inexacta del tomador haya sido hecha de buena fe, siempre que haga uso de este derecho en el plazo de un mes desde que conozca dicha inexactitud o reserva ( art. 10, párrafo segundo, LCS ). Si el siniestro se produce antes de que el asegurador haga al asegurado la declaración rescisoria, aquél tiene derecho a que su prestación se reduzca proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiera aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo ( art. 10, párrafo último, LCS ). Sin embargo, el asegurador sólo queda liberado del pago de la prestación en el caso de que medie dolo o culpa grave en el incumplimiento de ese deber de declaración por parte del tomador ( art. 10, párrafo último, inciso final LCS ). El dolo supone una actitud de insidia o engaño, en el sentido del art. 1269 del CC , consistente en la ocultación consciente o el engaño deliberado sobre hechos que se saben relevantes y de influencia determinante en la celebración del contrato, mientras que la culpa grave equivale a la falta de diligencia inexcusable, que se manifiestan en la reticencia o inexactitud ( art. 89 LCS ) en la expresión de aquellas circunstancias susceptibles de influir decisivamente en la valoración del riesgo ( SS TS 30 septiembre 1996 , 31 mayo 1997 , 31 diciembre 1998 , 24 junio 1999 , 6 febrero 2001 , 26 julio 2002 , 30 enero 2003 , 31 mayo 2004 , 15 julio 2005 y 14 junio 2006 ). Además, hay que tener en cuenta que el asegurador no podrá impugnar el contrato, por infracción del expresado deber, una vez transcurrido el plazo de caducidad de un año desde su conclusión, a no ser que las partes hayan fijado un término más breve en la póliza, salvo en el caso de que el tomador haya actuado con dolo ( art. 89 LCS ), de modo que, si no concurre el dolo, la cláusula de incontestabilidad o inimpugnabilidad del contrato contenida en el art. 89 de la LCS debe prevalecer, por razón de especialidad, sobre el art. 10 de la misma Ley ( SS TS 30 septiembre 1996 y 11 junio 2007 ).

III.- En el presente caso, partiendo de que incumbe a la aseguradora apelante la carga probatoria sobre la presencia de dolo en la declaración del riesgo realizada por el tomador del seguro, capaz de exonerarla del pago de la prestación exigida, o, como se pretende en el escrito de recurso, la reducción de la prestación proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiere aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo, por haber ocultado la actora la existencia de determinadas enfermedades en el cuestionario que le fue presentado en su día, estimamos que no resulta demostrada la concurrencia de dolo o ánimo de engañar en la tomadora demandante a través de una ocultación consciente y voluntaria de las circunstancias influyentes en la valoración del riesgo por el asegurador, y, en particular, su conocimiento al tiempo de suscribir el contrato de que hubiese padecido alguna enfermedad grave y que debiera ser puesta de manifiesto en el cuestionario-. Así por una parte, ninguna de las dolencias que le fueron diagnosticadas antes de cumplimentarlo -pólipo de colon, hipercolesterolemia, y vértigo Meniere- tiene relevancia o relación causal alguna con la patología de lumbociática que determinó la baja laboral de la tomadora, que se manifestó, según determinó la sentencia de instancia y fue consentido por la aseguradora, con posterioridad a la suscripción de la póliza, por lo que el conocimiento de aquellos antecedentes no permitía anticipar que la aseguradora iba a ser declarada en situación de incapacidad como consecuencia de dichas patologías. Por otra parte no es razonable suponer que dichas patologías previas hubieran sido relevantes para la valoración del riesgo, modificando decisivamente la voluntad de la aseguradora de perfeccionar el contrato; no siendo obstáculo a ello el informe pericial actuarial presentado por la aseguradora demandada con la contestación a la demanda, dada su falta de imparcialidad, que se deduce no solo del hecho de que quien lo emitió es empleado da la compañía de seguros demandada, sino también de la circunstancia de que no resulta creíble que la prima de seguro de una persona que como la demandante tenga hipercolesterolemia, pólipo de colón y síndrome de Meniere -dolencias bastante frecuentes en cualquier persona de mediana edad- alcance la cifra de 2156,35 euros, pues de ser cierto muy pocas personas con esas dolencias comunes suscribirían una póliza de seguro. En todo caso, la compañía de seguros demandada pudo haber presentado para justificar sus alegaciones de un incremento tan importante del importe de la prima de riesgo, por padecer el asegurado determinadas dolencias, de ser ciertas, alguna póliza de seguro con su correspondiente prima, en la que se hubieran declarado por el tomador del seguro las dolencias -o algunas de ellas, o incluso otras similares- que no fueron declaradas por doña Leticia al suscribir la póliza de seguro, objeto del presente procedimiento.

Ello conlleva la desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.- Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante ( art. 394 y 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de LA PREVISIÓN MALLORQUINA DE SEGUROS S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Carballo en los autos de juicio ordinario núm. 763/09, debemos confirmar y confirmamos en todos sus extremos la referida resolución; con imposición de las costas de alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fué la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.