Sentencia Civil Nº 478/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 302/2012 de 02 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-11/002474

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 302/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 12 (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 12 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 136/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: María Antonieta y Camila

Procurador/a/ Prokuradorea:SANTIAGO IBAÑEZ FERNANDEZ y SANTIAGO IBAÑEZ FERNANDEZ

Abogado/a / Abokatua: BEGOÑA URBINA ASPIAZU y BEGOÑA URBINA ASPIAZU

Recurrido/a / Errekurritua: C.P. DIRECCION000 NUM000 DE BILBAO

Procurador/a / Prokuradorea: ALFONSO LEGORBURU ORTIZ DE URBINA

Abogado/a/ Abokatua: FRANCISCO JAVIER ZUMALACARREGUI VILLASOL

S E N T E N C I A Nº 478/2012

ILMAS. SRAS.

Dña.MARIA CONCEPCION MARCO CACHO

Dña.ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña.CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En BILBAO (BIZKAIA), a dos de noviembre de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación ante la Sala Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de procedimiento ordinario nº 136/11 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Bilbao y seguido entre partes: como apelantes: Dª María Antonieta Y Dª Camila representadas por el Procurador D. Santiago Ibañez Fernández y dirigidas por la Letrada Dª Begoña Urbina Aspiazu; y como parte apelada: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE BILBAO representada por el Procurador D. Alfonso Legórburu Ortiz de Urbina y dirigida por el Letrado D. Javier Zumalacarregui Villasol.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 20 de octubre de 2011 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Santiago Ibañez Fernández, en nombre y representación de Dña. María Antonieta y Dña. Camila , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A LA PARTE DEMANDADA LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 NÚM. NUM000 DE BILBAO, representada por el Procurador D. Alfonso Carlos Legorburu Ortiz De Urbina, de todos los pedimentos formulados contra la misma.

La parte demandante abonará las costas en su integridad.

Conforme al artículo 457 de la LEC , contra esta sentencia puede interponerse ante este juzgado RECURSO DE APELACIÓN en el término de CINCO DÍAS desde su notificación, mediante escrito de preparación en el que se citará la resolución apelada y se indicarán los pronunciamientos que impugna.

Para interponer el recurso será necesario la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4726 0000 00 0136 11, consignación que deberá ser acreditada al preparar el recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por ésta mi sentencia, que se notificará las partes en legal forma, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de Dª María Antonieta Y Dª Camila , se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, que admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 302/12 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Por providencia de fecha 3 de septiembre de 2012 se señaló el día 31 de octubre de 2012 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN KELLER ECHEVARRIA .

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte apelante frente a la sentencia dictada en primera instancia, en base a los mismos argumentos que se mantuvieron en dicha fase procesal y que no han sido estimados en sentencia. Así que la división solicitada existía en el tiempo desde 1995, y era conocida por la Comunidad, por ello no se solicita permiso para efectuar la segregación sino para legalizarla. Estima que existiendo por demás otras segregaciones si autorizadas por la Junta Comunitaria, se considera que el acuerdo cuya nulidad se pretende, es lesivo a los derechos de las actoras, hoy recurrentes, por ser contrario a la doctrina de los propios actos y por alterar el principio de igualdad, todo ello con abuso de derecho y mala fe.

La contraparte se opone al recurso.

SEGUNDO.-Como recoge esta Sala en sentencia de 26/07/10 : 'Con independencia de las discrepancias existentes, intereses en juego obviamente contrapuestos, y que las partes exhaustivamente han puesto de manifiesto debemos analizar desde el contexto previo señalado la cuestión debatida a saber, si la oposición a la segregación es injustificada y de ello, como señala la parte actora, se altera en definitiva el principio de igualdad, actos propios y permite en su consecuencia la nulidad del Acta de Comunidad pretendida.

Para dar adecuada solución habremos de mencionar y en palabras de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19ª, Sentencia de 30 Oct. 2009 , '............. TERCERO.- Es indudable que el art. 8 de la LPH permite a los propietarios, en el régimen específico de propiedad que consagra y que definen los arts. 396 del C.Civil y 3 de la propia LPH de 1960 , modificada por la ley 8/1999, de 6 e abril, que los pisos o locales y sus anejos podrán ser objeto de división material para formar otros más reducidos e independientes, aumentados por agregación de otros colindantes del mismo edificio o disminuidos por segregación de alguna parte. En tales casos se requerirá, además del consentimiento de los titulares afectados, la aprobación de la junta de propietarios , a la que incumbe la fijación de las nuevas cuotas de participación para los pisos reformados, con sujeción a lo dispuesto en el art. 5º , sin alteración de las cuotas restantes. Indudablemente se reconoce el derecho al propietario, como hemos visto, en torno a la posibilidad de dividir materialmente el piso o local para formar otros más reducidos, como es el caso, e incluso, si no está específicamente prohibido en los estatutos, lo que no consta en nuestro caso, podrá variarse el uso que se establezca del piso en local o del local en piso , pues habrá de entenderse que la propiedad, dentro de la función social que tiene ex art. 33 de la CE y con sometimiento a la ley, podrá transformarse en lo que al uso se refiere para prestar al propietario la mayor utilidad siempre que se haga sin perjuicio o daño al resto de los comuneros o propietarios que se integren en el régimen específico de propiedad horizontal; en este sentido puede perfectamente consultarse el art. 7 de la LPH , cuando autoriza al propietario del piso o local para modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración, estado o exteriores o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la Comunidad para respetarse, en todo caso, los elementos comunes, como se infiere del núm. 2 del repetido artículo. Por tanto la junta de propietarios de 28-03-2007 denegó sin motivo específico y sin soporte jurídico alguno, la transformación que había interesado la Sra. Marí Trini respecto del local núm. 3 de la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 núm. NUM000 de Madrid, pues es indudable, que la modificación que pretende requiere acuerdo de la junta, incluso, cuando afecte a los coeficientes, y al título constitutivo, que plasma el art. 5 , la unanimidad que requiere el art. 18 de la propia ley , siendo evidente, a nuestros efectos, que una denegaación sin fundamento alguno puede ser impugnada, como hace la propia demandante, ante los tribunales como ha reconocido la doctrina científica más autorizada; y es que cuando la negativa de la junta a aprobar una modificación no venga justificada por razonamientos solventes en favor de los intereses generales, resulta inadmisible, pudiendo aquel acuerdo ,carente de cualquier justificación, ser impugnado ex art. 18 de la LPH en sus apartados a) por ser contrarios a la ley e incluso a los propios estatutos de la Comunidad de Propietarios y c) cuando suponga un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho. ..................El Tribunal Supremo, en sentencia de 3-05-1989 no dudó en afirmar: 'por último, en cuanto a la reiterada afirmación del recurso de que la comunidad no puede ser obligada a consentir, ni puede ser sustituido su consentimiento por la autoridad judicial, ello es plenamente contradicho por el art. 1098 del C.Civil ; en cambio, evidentemente, dentro de 'hacer alguna cosa', se integra, entre otras conductas, el emitir un consentimiento que la ley impone, con la consecuencia, en caso de negativa, de 'mandarlo ejecutar a su costa', que en el caso concreto se traduciría, según se pide en el suplico de la demanda y se accede a ello en el fallo de la sentencia recurrida, el otorgamiento por el Juez de la autorización pretendida en la demanda, si tal autorización concerniente a la escritura de división material no se concede por la recurrente en la forma prevista en derecho y en el plazo de treinta días a partir del momento en que la sentencia adquiera firmeza', debiendo acudirse, en nuestro caso al procedimiento ordinario, como hace Doña. Marí Trini , que no al procedimiento de equidad plasmado en el núm. 3 del art. 17 de la misma LPH .

No debe olvidarse, a nuestros fines, que la propia Comunidad de Propietarios autorizó ya, según se hace constar en la junta de 26-03-2003, la habilitación del local núm. 1 en vivienda peticionada por D. Florencio en contradicción palmaria y clara, con el acuerdo que se impugna de 28-03-2007, y estableciendo en la Comunidad un criterio de desigualdad que no tolera la propia Ley de Propiedad Horizontal, que residencia los derechos y obligaciones en el propio Título constitutivo, en lo que a los comuneros se refiere, en razón del coeficiente, como expresan los arts. 9 y concordantes de la misma LPH , sin olvidar que como parece inferirse del procedimiento existen otras autorizaciones que no llegaron a concretarse en los autos, pues carecería de sentido que no se diese este dato cuando la propia parte interesó se aportasen los proyectos de las autorizaciones para los locales 1, 2, 4, 5 y 6 de los que se residencian en la Comunidad de de los folios 68 y 69; documentos estos que no fueron impugnados por la parte demandada, lo que permite afirmar, y este dato es importante, que a la autorización expresa acordada en la junta de 26-03-2003 habrán de sumarse otras autorizaciones para la reconversión de viviendas locales. No se puede, porque la ley no lo permite, discriminar a un comunero cerca de los otros para situaciones idénticas o que tengan tal analogía que hayan de recibir el mismo tratamiento jurídico. Es verdad que el requerimiento a la Comunidad para aportar los dictámenes técnicos que autorizaron la conversión de locales en viviendas no se admitió por el Juzgador de instancia, pero sí consta en los autos, y este dato es importante y lo resaltamos nuevamente, que hubo obras en los locales como aparecen en las fotografías que no se rechazan por la contraparte. Luego, en nuestro caso concreto, se da una específica discriminación contra la comunera, copropietaria del local núm. NUM001 de la DIRECCION000 NUM000 , por parte de la Comunidad de Propietarios, gestando un acuerdo que se opone a la Ley de Propiedad Horizontal y que perjudica gravemente los derechos de un comunero cuando no tiene obligación de soportar aquella privación y que, en definitiva, como viene a recoger el apartado 6 del art. 18 de la LPH , se adoptó con manifiesto abuso de derecho porque no se dio justificación de la negativa, porque se habían autorizado otras conversiones de locales en vivienda y porque el no tener el estudio técnico no impedía haber autorizado las obras y posponer la concreción de los coeficientes a una junta posterior. No se hizo lo que debió hacerse conforme a la ley, y en este sentido los tribunales han de declararlo así especificando, en definitiva, que el acuerdo impugnado se opone a la ley y causa un grave perjuicio al comunero, es nulo de pleno derecho y, por tanto, habrá de ser dejado sin efecto, fijándose, como fija este Tribunal, los coeficientes de los apartamentos /estudios, en los que se pretende transformar el local número 3 en la forma que establece la arquitecto Dª Gabriela en el informe que obra a los folios 155 y ss, de manera que la reconversión repetida deberá hacerse siguiendo las directrices plasmadas en el repetido informe, con las extensiones superficiales que allí se concretan y los porcentajes que se matizan y con la cuota de participación para las viviendas A y B que se plasman en el informe tan citado. Decir, por último, que la Comunidad de Propietarios no puede ir contra sus propios actos y haber autorizado o consentido la modificación o la conversión de locales en viviendas, y adoptar una postura de absoluta negativa respecto de la copropietaria Dª Marí Trini , cuyo recurso se estima en función de haberse infringido la Ley de Propiedad Horizontal y haberse gestado un acuerdo que se opone a aquella norma y que en definitiva perjudica gravemente los intereses de un comunero con manifiesto abuso de derecho.

Indudablemente la prohibición de venire contra factum propium implica, como ya recogiese la antigua jurisprudencia, actuar contra la buena fe para darse, en nuestro caso concreto, los elementos esenciales que caracterizan la propia teoría del abuso del derecho cuando comporta el uso de un derecho objetivo y externamente legal (la junta se opone a aprobar la modificación que se interesa e insiste en la necesaria unanimidad para adoptar el acuerdo , sin razón alguna), causación de un daño a un interés específico y la propia antisocialidad de ese daño...........'

Podemos señalar igualmente Audiencia Provincial de Málaga, Sección 5ª, Sentencia de 7 Oct. 2009 , '......................................II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO.- PRIMERO.- Frente al pronunciamiento judicial que desestima la demanda en la que se impugna el acuerdo de la Junta de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de fecha 16 de marzo de 2007, que deniega la división de la división de la finca del actor, de la que es copropietario, se alza la representación procesal de éste alegando: 1) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al no haber apreciado abuso de derecho por parte de la Comunidad demandada, que autorizó el cambio de uso del local nº 29 y su segregación en dos viviendas.2) Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, ya que no es necesaria la unanimidad para la división , sino mayoría simple, al no afectar a elementos comunes, división que ya se ha efectuado, circunscrita a tapar el hueco de las escaleras que separan dos niveles de la vivienda. Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de la Comunidad demandada, al no haber tenido intención alguna de perjudicar al actor, reiterando que la autorización al propietario de la vivienda nº 29 se otorgó por unanimidad y con carácter excepcional, ya que su destino era el de bar y se querían evitar ruidos y problemas. SEGUNDO.- Como señala la Sala Primera del Tribunal Supremo, el derecho a la tutela judicial efectiva '...únicamente supone el derecho a una resolución judicial en tiempo y forma, acerca de su planteamiento, pero en modo alguno comporta, lo que devendría, por lo demás, imposible, que tal resolución sea conforme a los deseos o intereses de quien la solicita...' ( S.T.S., Sala Primera, de 9 de septiembre de 1991 ); '...la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.1 CE , entendida correctamente en el sentido de que lo que tal principio garantiza es que en ningún supuesto pueda producirse denegación de justicia, obteniéndose dicha tutela también en los casos en que se rechace lo interesado por la parte en el proceso...' ( S.T.S., Sala Primera, de 30 de noviembre de 1990 ). Es claro, que ninguna vulneración de este derecho se produce en la resolución recurrida, fundada en derecho: otra cosa es que el apelante no comparta su argumentación, ni solución al conflicto, lo que conlleva entrar en los motivos de impugnación alegados. Y principiando, por la denuncia de abuso de derecho por parte de la Comunidad demandada, es claro que éste procede, como institución de equidad, cuando el derecho se ejercita con intención bien decidida de causar a otro un daño o utilizándolo de un modo anormal y contradictor de la armónica convivencia social, exigiendo su apreciación una base fáctica que proclame las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y las subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo) como recoge la sentencia de esta Sala de 30 de mayo de 1998 , con antecedentes en otras resoluciones, como la de 5 de marzo de 1996. Y la STS nº 870 de 9 de Octubre de 1997 , concluye que 'lo expuesto conduce a declarar que no se aprecia situación de abuso de derecho, que presupone la concurrencia de actuaciones con intención de dañar o perjudicar o utilizando las normas en forma contraria a la convivencia social ordenada, sin provecho decidido y no cuando se ha usado y ejercitado un derecho que legítimamente corresponde o le está atribuido a quien defiende lo que le pertenece, conforme reiterada y conocida doctrina jurisprudencial ( SS. 11 mayo 1991 , 5 marzo 1991 , 2 diciembre 1994 y 5 marzo y 25 septiembre 1996 , entre otras)'. Por tanto, ningún abuso de derecho es predicable de la Comunidad actora por el hecho de denegar la autorización de división de su finca, ni ésta puede basarse en la autorización concedida al propietario del local nº 29, por unanimidad y excepcional, por los motivos que se recogen en la sentencia recurrida, en beneficio de toda la Comunidad. Es más, esta posibilidad está admitida por la jurisprudencia (la STS de 23 de febrero de 2006 , y las que esta se citan) con carácter restrictivo y no corresponde a esta Sala la revisión de este acuerdo . TERCERO.- En el segundo motivo de impugnación, se alega que no es necesaria la unanimidad para la división , sino mayoría simple, al no afectar a elementos comunes y que la división que ya se ha efectuado. Pues bien, adelantándose que esta Sala comparte los acertados razonamientos jurídicos contenidos en la sentencia recurrida, así como el hecho de que la parte recurrente se comprometió ha aportar una serie de documentos que no dejarían dudas sobre si afecta o no a elementos comunes, la división pretendida, con independencia de ello, el requisito de la unanimidad para la segregación de una finca es dos, es proclamado por la jurisprudencia. Así lo explica la Sentencia del Tribunal Superior de Navarro nº 8/0228 de 10 de abril: 'La divisibilidad de las viviendas en el régimen legal de Propiedad Horizontal A. Examen de los artículos 7 y 8 LPH . Como acabamos de señalar, la división de una vivienda, perteneciente a un edificio constituido en régimen de propiedad horizontal, para formar otras independientes requiere inexcusablemente la autorización de la comunidad de propietarios, que constituye un requisito, conditio iuris, para poder efectuarla. Ello resulta con claridad meridiana del tenor del artículo 8 de la Ley de Propiedad Horizontal , conforme al cual 'Los pisos o locales y sus anejos podrán ser objeto de división material, para formar otros más reducidos e independientes, y aumentados por agregación de otros colindantes del mismo edificio, o disminuidos por segregación de alguna parte. En tales casos se requerirá, además del consentimiento de los titulares afectados, la aprobación de la Junta de propietarios , a la que incumbe la fijación de las nuevas cuotas de participación para los pisos reformados con sujeción a lo dispuesto en el artículo NUM000 , sin alteración de las cuotas de los restantes'. Cuestión distinta, a la que ya hemos aludido líneas atrás, es la posibilidad de compartimentar el uso, estableciendo divisiones materiales en el interior de la vivienda o local de negocio, que no entrañen la creación de otros diferentes. Tal posibilidad encuentra su sustento en el párrafo primero del artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal , conforme al cual 'El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél, cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad'. La diferencia de tal facultad con la división o segregación contemplada en el artículo 8 , la ha puesto de relieve el Tribunal Supremo, sentencia de 20 de diciembre de 1989 (RJ 1989 8855) , fundamento jurídico primero, en la que señala 'Que, por otra parte, y si bien es cierto que el párrafo 2º del artículo 8º requiere la aprobación de la Junta de Propietarios para la división material de los pisos o locales, también lo es que, como claramente se deduce del tenor literal del precepto, ello sólo será necesario cuando, por atribuirse los pisos o locales resultantes de la división a propietarios diferentes, se produzca una alteración de las cuotas de participación, supuesto en el que es procedente la fijación de cuotas nuevas de participación para los pisos reformados, pero no cuando, como sucede en el caso que nos ocupa, ambos locales quedaron en manos del mismo y anterior propietario, lo que hace innecesaria la fijación de nuevas cuotas y no permite atribuir al incumplimiento de este siempre conveniente sometimiento de la división a la aprobación de la Junta, un carácter antijurídico tal que comporta la declaración judicial de demolición de las obras'. B.- Jurisprudencia recaída acerca del artículo 8 LPH . La Jurisprudencia, por otra parte, es unánime al exigir la autorización de la Comunidad en los supuestos prevenidos en el artículo 8 LPH . Así una de las últimas sentencias que se han dictado sobre este extremo es la STS 555/2007, de 25 de mayo (RJ 2007 3126) , conforme a la cual, fundamento jurídico segundo, 'Esta Sala no acepta la argumentación de la sentencia de instancia, referida en el párrafo precedente. Cuando la pretensión del titular consiste en verificar una división jurídica, de tal manera que un piso pase a ser dos, con la desaparición de la cuota de propiedad inicial y la asignación de otras diferentes, aunque sea con idéntica suma de espacio, se necesita el acuerdo unánime de la Junta de Propietarios , en virtud de que se considera que existe modificación del Título constitutivo en dicho supuesto, según lo dispuesto en el artículo 16.1 de la citada Ley de Propiedad Horizontal (RCL 1960 1042) '. Cabe citar, en fin, muchas otras, STS 543/2002, de 30 de mayo (RJ 2002 4722 ); 856/1993, de 17 de septiembre (RJ 1993 6643 ) , o la de 3 de mayo de 1989 (RJ 1989 3583) . En similares términos se ha pronunciado la Dirección General de Registros y del Notariado, así, por todas, la Resolución de 5 de octubre de 2002 , conforme a la cual 'Es doctrina reiterada de este Centro directivo (vid. Resoluciones de 22 de octubre de 1973 y 24 de septiembre de 1992 [ RJ 1992 6922]) que la división material de uno de los elementos objeto de propiedad separada dentro de un edificio o complejo en régimen de propiedad horizontal supone una modificación del título constitutivo de ésta y, por tanto, queda sujeta a las exigencias legalmente impuestas para proceder a tal modificación, básicamente, el acuerdo unánime de todos los propietarios que exige el artículo 17.1ª de la Ley de Propiedad Horizontal (RCL 1960 1042) , superando así la que pudiera ser una interpretación restrictiva del artículo 8 tendente a considerar que en tales casos la única intervención de la junta de propietarios se limita a la fijación de las nuevas cuotas de participación. Han sido argumentos básicos para sentar dicha doctrina el que tal acto jurídico de división , al margen ya de que pueda implicar alteraciones en elementos comunes o afectar a servicios generales -lo que implicaría la entrada en juego de los artículos 7 y 11 de la misma Ley - puede alterar de modo esencial las circunstancias estructurales que la Ley, concretamente en su artículo 5 ordena consignar en el título constitutivo del régimen y así pueden alterar las bases que sirven para fijar las cuotas contributivas a la comunidad; aumentará el número de propietarios con lo que resultará alterado el necesario para ejercer el derecho a solicitar la convocatoria de la junta -artículo 16.1- o para reunir el «quórum» de asistencia que permita su celebración en primera convocatoria - artículo 16.2 - o las mayorías personales necesarias para la adopción de determinados acuerdos - artículo 17 -; puede, por último, eliminar la libertad de opción por el régimen de administración del artículo 398 del Código Civil que en caso de reducido número de copropietarios permite el 13.8 de la Ley especial'. ......................' Audiencia Provincial de Salamanca, sec. 1ª , S 27-2-2009 '.......................... Pues bien, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 10-6-2008 EDJ2008/111540 , si la pretensión del titular es verificar una división jurídica, de tal manera que un piso o local pase a ser dos o más, con desaparición de la cuota de propiedad inicial y la asignación de otras distintas, aunque fuera con la suma de lo mismo, se necesita el acuerdo unánime de la junta de propietarios, toda vez que se entiende que hay modificación del título, y así lo dispone el artículo 8 de la ley de propiedad horizontal EDL1960/55 con absoluta claridad. Habiendo declarado asimismo reiteradamente la jurisprudencia que el contenido del citado artículo 8 no admite interpretaciones diferentes de la indicada, de manera que no cabe hacer ninguna división, agregación o segregación, con efectos jurídicos, si no hay previa autorización unánime de la junta de propietarios, conforme al artículo 17.1 de la ley de propiedad horizontal EDL1960/55 , donde se señalarán las nuevas cuotas a las fincas resultantes; lo indicado ha provocado que mayoritariamente la jurisprudencia haya obligado a este trámite, incluso en algunos supuestos de la autorización estatutaria, al considerar que el artículo 8 es de derecho necesario (entre otras, SSTS de 3 de mayo de 1989 EDJ1989/4606 , 19 de julio de 1993 EDJ1993/7313 y 30 de mayo de 2002 EDJ2002/20056).......................'

CUARTO.- Hemos dado si quiera unas notas jurisprudenciales relativas a la cuestión, y en este sentido hemos de destacar y es obvio que a falta de una norma estatutaria permisiva de estas consideraciones es necesaria la autorización de la Junta de Propietarios.'.

TERCERO.- Por demás referencia la sentencia recurrida la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, S 19-12-2008, nº 1158/2008 '............................. Corresponde distinguir la diferencia sustancial entre la división material y la jurídica.

Según destacada doctrina científica, a los efectos de la división material, no interviene la normativa de la propiedad horizontal y no aparece inconveniente alguno para que el dueño de un piso o local separe materialmente su propiedad, coloque tabiques y distribuya su uso; igualmente, cabe que se vendan partes 'pro indiviso', incluso con coeficiente interno, asignación de la utilización de una zona concreta y destino definido, esto es, con el establecimiento de unas reglas propias no afectantes a la Comunidad, y la sola exigencia de no modificar ni dividir la cuota de propiedad precisada en el Título, ni que se afecte con obras o servicios a elementos comunes.

La división jurídica presenta una cuestión diferente, pues si la pretensión del titular es la de que un piso o local pase a ser dos, tres o más, con desaparición de la cuota de propiedad inicial y asignación de otras diferentes, aunque sea con la suma de lo mismo, se necesita del acuerdo unánime de la Junta de Propietarios, ya que se considera que existe modificación del Título.

Sobre el particular, la indicada doctrina científica entiende que así lo establece el artículo 8 de la Ley de Propiedad Horizontal EDL1960/55 , pero hace constar que, sin perjuicio de las prohibiciones relativas a elementos y servicios comunes establecidos en los artículos 7 y 12 de la Ley , no aparecen razones suficientes para este impedimento legal en orden a la disponibilidad de la propiedad privada.................'. Es obvio, que en el presente caso los titulares de las viviendas, cuya segregación actúan, no actúan asignación de otras diferentes obviamente, pero aun indirectamente el planteamiento si lo es en cuanto se determinaría su división aún cuando no excediera de la misma lo que implica el Acuerdo Unánime. Esta Sala así incide que nos encontramos ante una división netamente jurídica, y desde los parámetros expuestos no cabe determinar la oposición en tesitura de ser la misma infundada, baladí, irrelevante, o determinante de abuso de derecho dados los condicionantes y determinaciones que el edificio precisa y la afectación a elementos comunes. '.

Como hemos precisado la cuestión aquí se plantea en determinar la nulidad del acuerdo de propietarios, en cuanto a la oposición a la segregación. Esta Sala entiende que han de partirse de las siguientes consideraciones: Las segregaciones autorizadas por la Comunidad de propietarios, se refieren todas ellas a las viviendas de la mano centro del inmueble, salvo la relativa a la entreplanta cuya división fue autorizada, pero no se trataba de una vivienda, como resulta del doc.nº6 de la demanda. En cuanto a las viviendas existentes en las dos nuevas plantas con que cuenta el edificio, y que se apoya en su legalidad en el legitimo ejercicio de un derecho de levante, como denuncia la contraparte. Y en cuanto a las dos viviendas de la planta 5 izquierda tal y como reconoce la propia parte recurrente ello fue fruto así mismo de una decisión judicial.

Por otro lado una cosa es que de facto se diese la división del piso en las condiciones adquiridas por la actora, y otra que se pretenda asimilar ésta división a las autorizadas. En este extremo se dice que la sentencia parte de una valoración errónea en la composición del edificio, pero los mismos fundamentos de la sentencia que por compartidos se dan por reproducidos en la presente, fundamentan la no consideración de una conducta contraria ni a los actos propios, ( se parte de realidades distintas, y en circunstancias distintas como reconoce la propia parte apelante, en cuanto a los intereses comunitarios en conflicto por mor de la instalación de ascensor), ni de abuso de derecho ni de mala fe comunitaria.

CUARTO.- En cuanto a las costas no se hace expreso pronunciamiento en ambas instancias teniendo en cuenta las circunstancias del caso, y desde los hechos y jurisprudencia contraria.

QUINTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que Desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª María Antonieta y Dª Camila y contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Bilbao en autos de procedimiento ordinario nº 136/11 de fecha 20 de octubre de 2011 y de que este rollo dimana, debemos confirmarcomo confirmamosdicha resolución. Todo ello sin expreso pronunciamiento en costas en ambas instancias y pérdida del depósito constituído.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4703 0000 00 030212. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.