Sentencia CIVIL Nº 478/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 1031/2015 de 26 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Secció núm. 11 de l'Audiència Provincial de Barcelona. Civil

Passeig Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona

08018 Barcelona

Tel. 934866150

Fax: 934867109

A/e: aps11.barcelona@xij.gencat.cat

NIG 0801942120148008932

Recurs d'apel lació 1031/2015 11

Matèria: Judici Ordinari

Òrgan d'origen: Jutjat de Primera Instància núm. 28 de Barcelona

Procediment d'origen: Procediment ordinari 28/2014

Part recurrent / Sol licitant: Jose Augusto , Sabina

Procurador/a: Monica Ribas Rulo, Monica Ribas Rulo

Advocat/ada: JOAN-ANDREU REVERTER GARRIGA

Part contra la qual s'interposa el recurs: BANCO SANTANDER, S.A.

Procurador/a: Veronica Cosculluela Martinez-Galofre

Advocat/ada: Jose Mª Vallbona Zubizarreta

SENTÈNCIA NÚM. 478/2017

Il lms. Srs.

Josep Maria Bachs Estany

Francisco Herrando Millán

María del Mar Alonso Martínez

Barcelona, 26 de setembre de 2017

La Secció Onzena de l' Audiència Provincial de Barcelona ha vist amb el núm. 1031/2015 les actuacions de recurs d'apel lació interposat per la procuradora Sra. Ribas i Rulo, en representació dels Srs. Sabina i Jose Augusto , part actora, i ha pronunciat la següent Sentència.

Antecedentes

Primer.La part dispositiva de la Interlocutòria Definitiva apel lada és la següent: 'FALLO.-Que desestimando íntegramente la demanda formulada por la procuradora Dª Mónica Ribas Rulo, en nombre y representación de D. Jose Augusto y Doña Sabina contra banco de Santander SA, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra en el suplico de la demanda y condenando a los actores a abonar las costas procesales causadas'.

Segon. Ha comparegut en aquesta alçada la part recurrent a través de la procuradora Sra. Ribas i Rulo.

Ha comparegut en aquesta alçada la part oponent a través de la procuradora Sra. Cosculluela i Martínez-Galofré.

Ha estat assenyalada per a deliberació, votació i decisió del recurs l'audiència del dia 20 de setembre de 2017, el que ha tingut lloc a l'hora prevista.

HA ESTAT VIST, essent ponent l'Il lm. Sr. Magistrat Josep Maria Bachs Estany, President de la Secció.

Fundamentos

Primer.Apel la la part demandant la Sentència d'instància (f. 188 i ss.) pels següents motius:

1er) errònia valoració jurídica del concepte de dany moral: no està circumscrit -en contra del que es diu al FJ Segon de la sentència- al dany psíquic sinó que abasta el dany objectiu produït per incompliment contractual o normatiu. Invoca al respecte la sentència de 15-6-2010 del TS que es remet a la de 25-6-1984 (que parla de l'impacteen la personatant dels danys materials com a drets immaterials o de la personalitat). Entén el recurrent que en tant que propietaris d'unes places d'aparcament en un edifici en règim de propietat horitzontal, no tenen per què patir més limitacions que les derivades de dit règim. En aquest cas la demandada s'ha extralimitat per raó de les obres fetes i ha ocupat encara que temporalment la plaça núm. 13 (acta notarial de 13-3-2011). Se'l va advertir de bno pertorbar i no va fer cap cas. La indemnització per dany moral està prevista fins i tot a l'art. 7.4.2 de les regles Unidroit de Dret comercial internacional (sent. TS 31-5-2000 - indemnització per les hores perdudes per deficiències del transport aeri-). El procedir del banc va perjudicar aquesta part, encara que fora en minsa quantia.

2on) subsidiàriament demana la no imposició de costes: en base a quant menys l'existència de dubtes de fet o dret sobre la prosperitat de la nostra posició. El rescabalament amb mil euros que es va produir efectivament a un altre propietari, que va consentir la ocupació temporal, recolza, que no exclou, la persistència del dret d'aquesta part a qui no es va demanar permís.

S'oposa la part demandada (f. 202 i ss.) pels següents motius:

1er) La sentència deixa clar que no hi ha hagut un especial patiment, angoixa o inquietud per l'ocupació, característics del dany moral. Aquí no hi ha hagut dany moral. La sentència entén que no hi ha conseqüència legal prevista per a aquesta situació d'ocupació parcial de la plaça d'aparcament. No hi ha dany moral en base a la sentència del TS de 15-6-2010 que invoca la recurrent en tant que la mateixa afirma que els danys morals són associats als patiments físico-psíquics inherents a la vulneració de drets de la personalitat com la integritat, la dignitat o la llibertat i han de ser rellevants. Assimilats al dany no patrimonial de l'art. 10:301 dels PETL. I en base a la sentència del TS de 30-5-2000 s'exclouen les situacions de mera molèstia, avorriment, enuig, per retard d'un vol.

2on) Per començar es nega l'ocupació de la plaça 13. Es remet a la declaració del testimoni arquitecte de l'obra Sr. Teodulfo (min. 12:23:26 i ss. DVD). Si fora així, seria un supòsit d'immissions, d'una ocupació del vol, aèria, de la plaça, que no obstaculitza el dret d'aparcar. No seria un cas de dany extracontractual (sent. AP balears 27-6-2014 -3a-). Dita sentència exigeix impacte o patiment psíquic o espiritual en consonància amb les sents. del TS -entre elles la de 23-7-1990 i 6-6-1990, 2-7-1999 i 31-5-2000- o com a mínim temor per la incertesa (sent- 27-1-1998 ) i ressalta el conegut caire restrictiu de la jurisprudència a l'hora d'indemnitzar-lo.

3er) Quant a la no imposició de costes, nega que hi hagi causa legal. Invoca el principi de venciment objectiu i la temeritat d'aquesta litis.

Segon.L'anàlisi de l'actuat revela acreditats els següents antecedents i fets:

a) A la seva demanda (8-1-2014) els actors reclamen front del banc demandat una indemnització de 60.000 € per vulneració de drets dominicals consistents en una ingerència no autoritzada sobre les places 13 i 14 d'aparcament de la seva titularitat (f. nota simple registral al f. 15 i ss.) amb motiu d'unes obres fetes el març de 2011 al forjat ubicat a la planta del damunt de dites places (on hi ha una oficina del banc) per allotjar una rampa. Els actors entenen vulnerats els seus drets privatius a usar les places esmentades.

Qualifiquen aquest dany com moral.

Acompanyen l'acta de la CP de 17-12-2010 (f. 9 i ss.) autoritzant les obres en tant que afectant el forjat que és element comú (condicionada a que el banc indemnitzi amb 1000 e a l'afectat Sr. Alfredo que la va demanar, propietari de la plaça 21 en principi única que havia de ser afectada, f. 10).

També acompanyen l'acta notarial de la que resultaria acreditat al seu entendre l'afectació (f. 23 i ss., fotos als f. 28-30), així com del burofax tramès el 5-4-2011 (f. 32 i ss. -demanant abstenció de la ingerència, f. 35- ) que diuen mai fou contestat.

Acompanyen també informe tècnic de l'arquitecte tècnic Sra. Estela , de 25-5-2011 (f. 37 i ss. -que es limita a recollir les manifestacions del perjudicat actor quant a l'ús de la plaça 13 durant les obres i l'afectació del sostre -vide Annex 5 on consta croquis, f. 62, i fotos als f. 64 i ss.) i l'acta de conciliació infructuosa (f. 69) de 29-4-2013

b) La demandada no va contestar la demanda i fou declarada en rebel lia processal per diligència d'ordenació de 21-5-2014 (f. 95). Va comparèixer el 30-5-2014 (f. 100). Va demanar una suspensió de l'audiència prèvia per coincidència d'assenyalaments i es va assenyalar per al 14-10-2014 (f. 121); també en va demanar la suspensió pel mateix motiu i es va traslladar a 11-11-2014 (f. 128); aleshores fou el lletrat dels actors qui va demanar la suspensió per coincidència d'assenyalaments; ajornant-se novament per a l'1-12-2014 (f. 142)

c) A l'audiència prèvia, celebrada en la data esmentada (f. 147 i DVD itinerant), l'actora es va ratificar en la seva demanda puntualitzant que l'afectació ha estat solament de la plaça núm. 13.

Es centra el debat en la producció de dany moral no pas per disminució de la capacitat física de la plaça sinó pel fet de fer les obres ocupant sense consentiment la plaça 13. Va demanar l'interrogatori de la demandada, documental per reproduïda, testifical de l'administrador de la CP i pericial. La demandada va proposar la testifical del Sr. Evelio , director de l'oficina afectada, i de l'arquitecte de l'obra Sr. Teodulfo . Es van admetre excepte l'interrogatori de la demandada.

Es va assenyalar per a la vista el 18-3-2015. L'actora va demanar la suspensió per coincidència d'assenyalaments. Es va ajornar per al 20-4-2015 (f. 164); l'arquitecta autora de la pericial avisa que ja no exerceix i que viu a Amsterdam. L'actora demana que declari per videoconferència o que autentiqui el document per trasllat a l'ambaixada. El Jutjat denega les dues sol licituds (f. 177)

d) La vista es va celebrar el 20-4-2015 (f. 178 i DVD itinerat)

Declaren com a testimonis:

1)el Sr. Evelio (min. 2:47 i ss. DVD), director aleshores de l'oficina, manifesta recorda que no recorda si va rebre cap burofax, el devia rebre algú altre; recorda les obres i no sap que s'hagués queixat, ala sucursal no ho sap. No va veure les obres, solament el final. Li consta que es va queixar personalment a l'oficina però per escrit no li consta res. No té constància de que l'entitat adoptés cap mesura. El 2013 no era ja director. Ell no va intervenir en la petició de permís. Se'n cuida el departament d'obres. No sap si es va rescabalar un altre veí.

Ningú se li va queixar.

2) No compareix la Sra. Estela (min. 6:30 DVD)

3) el Sr. Teodulfo (min. 8:16) arquitecte que va dirigir l'obra, manifesta que recorda l'obra, sap que es va demanar permís als veïns, es va demanar i obtenir llicència d'obres i activitat; al projecte es preveia ocupar la plaça 11, i no es va ocupar res més; pols i brutícia, sempre és inevitable els primers dies de feina i la instrucció era netejar-ho cada dia; no hi havia previsió d'ocupar la plaça a continuació de la plaça ocupada per l'encofrat.

L'encofrat ocupava menys que la plaça. La rampa és més estreta.

No li ha arribat cap queixa. Sap que a l'acord s'havien de fer un seguit de millores per a la CP i a banda un veí va reclamar per l'ocupació, ell va entendre que sí i se'l va indemnitzar; no recorda com es deia ni quina plaça era. No sap la quantitat pagada. No recorda cap més queixa. Les obres més molesta van durar 4-5 dies. L'ocupació d ela plaça van ser els 21 dies que marca la normativa per retirar l'encofrat. I no es va poder fer soroll tot el dia, sinó a intervals curts de temps. Una hora i aturar-se.

No recorda com estaven els núms. 11-13. Recorda unes places perpendiculars a façana.

Amb l'exhibició de l'acta notarial, i més en concret les 6 fotos protocolitzades (a la vista de la 2, és de la plaça 13; i la 3, que sembla denota l'ocupació) l'arquitecte diu que no hi sap veure res. Un cop situat quant a la verticalitat, diu que reconeix el tancament però no sap distingir quina plaça és.

A la vista de les següents fotos, reconeix l'estat de les obres; i reitera que aquest és el tancament és aquest però no sap distingir on comença i on acaba. No recorda si el propietari de la plaça 13 es queixà. A ell no li va arribar res. A les visites d'obra es registraven totes les incidències i es donava resposta a tot el que sorgís.

Recorda que van tancar un forat que donava al carrer, una insonorització en una sortida, etc.

Ell el que va autoritzar indemnitzar era per una ocupació temporal de 21 dies.

En no poder declarar la perit de l'actora es demana la pràctica de la prova com a diligència final en tràmit de conclusions. L'Acte de 23-4-2015 ho denega. No s'ha persistit en demanar la pràctica de dita prova en alçada.

Tercer.La Sentència d'instància, de data 24 de juliol de 2015 (f. 181 i ss.) desestima íntegrament la demanda.

Entén que no hi ha dany moral sense patiment psíquic. Repassa la jurisprudència del TS.

Entén que l'objecte del debat no és cercar una indemnització per ocupació com a tal, sinó pel menyspreu de la legalitat i del dret del propietari.

Entén que no hi ha dany patrimonial immaterial ni, per tant, dany moral.

Conseqüentment, absol.

Amb costes als actors.

Quart.El primer motiu de recurs es basa en un suposat error del Jutjat a quo quant a la conceptuació del dany moral. Entén el recurrent que pot haver-hi dany moral objectiu, produït per l'incompliment contractual, i esmenta com a font d'aquesta suposada doctrina la sentència del TS de 15-6-2010 que remet a la de 25-6-1984 . Doncs bé, la primera, remetent-se a la segona, ens diu

'(...) Aunque nuestro sistema no dispone de otra referencia normativa sobre los daños morales salvo la genérica del artículo 1107.2 CC , y diversos artículos que se refieren a la obligación de resarcimiento de «todos los daños», la jurisprudencia ha ido completando el vacío legal y con invocación sistemática de dicho precepto (y, en ocasiones, con alusiones a los artículos que le preceden), ha ido acumulando definiciones y aclaraciones hasta completar un catálogo que facilita el reconocimiento de los daños que alcanzan esa categoría.

Es doctrina que en el concepto de daño moral está comprendido elimpacto que en la persona puedan producir ciertas conductas o actividadestanto si afectan directamente a los bienes materiales del sujeto pasivo como si afectan a bienes y derechos inmateriales o propios de la personalidad ( STS 25 junio 1984 ). Entre otros supuestos, los daños morales existen cuando se ataca el haber espiritual de la persona o los bienes materiales de la salud, el honor, la libertad, la intimidad u otros análogos.

Reiteradamente, los tribunales señalan la obligación de indemnizar los sufrimientos, preocupaciones, disgustos, contrariedades, intranquilidad e incluso las molestias e incomodidades que padezca el sujeto pasivo a consecuencia de alguna de las conductas que el legislador sujeta a indemnización ( SAP Valencia, Sección 8.ª, 14 junio 1995 ).

La jurisprudencia consolidada(entre otras, la STS de 19 de octubre de 2000 ) considera como un deber más de los tribunalesy una medida de justicia, necesaria en cualquier estado de Derecho, la condena aindemnizar por daños morales cuandoconcurran los requisitos legales(en nuestro caso,incumplimiento contractual doloso y causación de daños y perjuicios indemnizables).

Asimismo, es criterio generalizado que la valoración de los daños morales no puede obtenerse de una prueba objetiva por su propia naturaleza, pero los tribunales de justicia no quedan por ello limitados en la fijación de la cuantía adecuada que decidirá libremente el órgano jurisdiccional en función de las circunstancias concurrentes y de las personas afectadas. ( SSTS 3 junio 1991 y 27 julio 1994 )...'.

De manera que per a poder atribuir dany moral derivat d'un incompliment objectiu s'ha de demostrar dit incompliment. I ha de generar perjudicis materials.

En aquest cas no hi ha prova de l'incompliment: la part demandada tenia permís de la CP per fer les obres, que afectaven un seguit de places situades exactament sota el forjat a obrar.

L'ara actora no es va oposar a l'acord. No va demanar cap compensació per les molèsties, com va fer un dels veïns (i se li va atorgar).

En el context d'una obra va inclòs el possible perjudici col lateral o molèstia (sembla ser que en aquest cas la ocupació temporal i parcial de la plaça per amuntegament de materials d'obra) tolerable, que integra una servitud -en favor de la CP titular del bé objecte de l'obra- facilitadora de l'obra en sí, inherent a aquest amuntegament ( arts. 553 - 39.1 CCC i 569 CC ).

Fins on podem arribar de l'anàlisi de la prova, les obres s'han ajustat a l'acord amb la CP. No sabem ni exactament l'abast ni la durada de l'ocupació, ni si va impedir o no aparcar el vehicle.

Però, fins i tot en el cas que hi hagués hagut incompliment, hauria d'haver acreditat el demandant un dany o perjudici material. I accionar pròpiament en aquest sentit, reclamant-ne el rescabalament. I el curiós d'aquesta litis és que res es reclama per dany material.

Entenem que hi ha un error de plantejament inicial de la demanda. S'havia d'haver demanat i provat aquest dany material i, per connexitat objectiva, invocar un dany moral inherent. No ha estat així i, com hem vist més amunt, el TS lliga aquesta connexitat objectiva a l'existència de dany material.

Altrament, el TS demana un incompliment dolós i, en casos com aquest, el pretès incompliment generalment seria en tot cas culpós, per negligència, necessitant d'una prova objectiva i contundent del dol que, en qualsevol cas, aquí tampoc s'ha donat.

De manera que la conclusió no pot ser altra que l'obtinguda a instància: sense incompliment dolós que causi dany material (no tractant-se de lesions a béns jurídics purament espirituals o immaterials, com l'honor, la intimitat o la imatge) no hi pot haver dany moral.

Cinquè.Subsidiàriament, la recurrent demana la no imposició de costes de la primera instància.

No es pot acollir.

Estem davant d'una demanda que frega la temeritat, qualitativa i quantitativament. El principi de venciment objectiu ( art. 394 LEC ) només es pot excepcionar per seriosos dubtes de fet o de dret, que en aquest cas no concorren.

El que ens ha de dur a desestimar íntegrament el recurs i a confirmar plenament la sentència d'instància.

Sisè.La íntegra desestimació del recurs imposa les costes de l'alçada a la part recurrent ( art. 398 LEC ).

Fallo

Desestimem íntegrament el recurs d'apel lació interposat per la representació de la part actora contra la sentència dictada el 24 de juliol de 2015 pel Jutjat de Primera Instància núm. 28 de Barcelona a les actuacions de procediment ordinari núm. 28/2014 (Rotlle núm. 1031/2015) que confirmem íntegrament, amb imposició de les costes de l'alçada a la part recurrent.

La desestimació total del recurs determina per al recurrent la pèrdua del dipòsit constituït per recórrer.

Així, per aquesta Sentència, ho pronuncia, mana i signa aquest Tribunal.