Sentencia CIVIL Nº 478/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 1231/2015 de 28 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866200
FAX: 934867114
EMAIL:aps16.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120148128629
Recurso de apelación 1231/2015 --A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 486/2014
Parte recurrente/Solicitante: CATALUNYA BANC, S.A.
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a: Ignacio Fernández De Senespleda
Parte recurrida: Prudencio , Herminia
Procurador/a: Sergi Bastida Batlle
Abogado/a: Silvia Gonzalez De Agüero Castañer
SENTENCIA Nº 478/2017
Magistrados:
Jordi Seguí Puntas
Inmaculada Zapata Camacho
Marta Rallo Ayezcuren
Lugar: Barcelona
Fecha: 28 de septiembre de 2017
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de Procedimiento ordinario 486/2014 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 48 de
Barcelona, a instancia de Dª. Herminia y D. Prudencio representados por el procurador D. Sergi Bastida
Batlle, contra CATALUNYA BANC, S.A. representado por el procurador D. Ignacio López Chocarro. Estas
actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la CATALUNYA
BANC, S.A. contra la sentencia dictada el día 03 de septiembre de 2015 por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda de Juicio Ordinario instada por el Procurador Sr. Bastida Batlle en nombre y representación de D. Prudencio y Dª Herminia contra Catalunya Banc, S.A. debo condenar y condeno a la demandada a indemnizar a la actora al pago de la cantidad que resulte de minorar la cantidad reclamada de 11.023,02€ con los rendimientos netos que haya obtenido la parte actora durante la vigencia de los productos litigiosos, mas intereses moratorios desde la interpelación judicial./ Todo ello con condena en costas a las partes demandada'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Catalunya Banc, S.A.

mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal impugnando la resolución en lo que le era desfavorable, de cuya impugnación se dio traslado al apelante principal que se opuso. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 07/09/2017.



TERCERO .- El ponente inicialmente designado, Dª Marta Rallo Ayezcuren, no se conformó con la decisión de la mayoría del tribunal, por lo que declinó la redacción de la sentencia, que correspondió a Dª.

Inmaculada Zapata Camacho.



CUARTO.- En el procedimiento se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para resolver.

Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Inmaculada Zapata Camacho.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento Ejercitaron Dª Herminia y D. Prudencio en la demanda origen de las presentes actuaciones acción dirigida a obtener el resarcimiento del daño patrimonial derivado del incumplimiento contractual imputado a Caixa d'Estalvis de Catalunya (en la actualidad, Catalunya Banc SA) por razón de la insuficiente/inadecuada información ofrecida con ocasión de la adquisición, en junio de 2002 y noviembre de 2008, de diversos productos financieros (participaciones preferentes y obligaciones subordinadas de la propia entidad) por un total importe nominal de 21.500 euros.

Referían en concreto los actores el invocado perjuicio patrimonial -cifrado en 11.023'02 euros- a la pérdida de capital sufrida como consecuencia de la formalización en junio de 2013 del canje de los expresados productos financieros por acciones de Catalunya Banc SA y la subsiguiente aceptación de la oferta pública de compra de las propias acciones emitida por el Fondo de Garantía de Depósitos.

El Juzgado, tras declarar el invocado incumplimiento contractual y la consiguiente responsabilidad de la entidad financiera, optó por deducir de la suma reclamada en la demanda los rendimientos netos obtenidos por los demandantes mientras fueron titulares de las inversiones; pronunciamiento que es impugnado por ambas partes en esta segunda instancia.



SEGUNDO.- Hechos relevantes -En fecha 2 de junio de 2004, los cónyuges Dª Herminia y D. Prudencio , sin estudios, albañil y ama de casa, respectivamente, y clientes antiguos de Caixa d'Estalvis de Catalunya (CX) con un perfil conservador, firmaron orden de compra de 6 participaciones preferentes serie A de la entidad, así como contrato de cuenta de valores.

Las expresadas participaciones habían sido emitidas por Caixa Catalunya Preferential Issuance Limited; sociedad creada el 21 de junio de 1999 de acuerdo con las leyes de las Islas Caimán como vehículo de financiación de Caixa d'Estalvis de Catalunya -de la que era filial al 100%-, entidad ésta que se constituyó en garante solidaria e irrevocable.

- El 6 de noviembre de 2008 firmaron los Sres. Herminia y Prudencio orden de compra de otras ocho participaciones preferentes, esta vez de la serie B, orden de suscripción de cinco títulos de obligaciones subordinadas correspondientes a la 7ª emisión de la propia Caixa Catalunya CX y nuevo contrato de cuenta de valores (v. folios 34 a 36 y 137 a 139).

En la misma fecha, el Sr. Prudencio suscribió test de conveniencia en el que se le atribuyó un nivel de conocimiento financiero 'normal', por tanto, suficiente para 'contratar productos de ahorro inversión tanto sin riesgo como con riesgo de rentabilidad'; categoría en la que, como hizo notar la juez a quo , el documento incluía tanto las participaciones preferentes como las obligaciones subordinadas (folio 44).

-En el marco del proceso de saneamiento del sector financiero español con el reforzamiento de los recursos propios y de protección de los titulares de determinados productos de ahorro e inversión (Decretos- Leyes 9/2009, 2/2011 y 6/2013), la Comisión Rectora del Fondo de Restructuración Ordenada Bancaria (FROB) acordó en resolución de 7 de junio de 2013 apoyar a Caixa d'Estalvis de Catalunya (ya Catalunya Banc SA) por la vía de imponerle la recompra obligatoria de los instrumentos híbridos que hubiera emitido (preferentes, deuda subordinada) por un valor notablemente inferior al nominal, que debían ser canjeados por acciones de nueva emisión de la propia entidad no negociables en ningún mercado secundario oficial.

Al tiempo, se ofrecía a quienes resultasen titulares de esas acciones la opción de transmitirlas al Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito (FGD) por un precio que también incorporaba un descuento por iliquidez.

-Los Sres. Herminia / Prudencio percibieron los rendimientos de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas de las que fueron titulares hasta diciembre de 2011 y junio de 2013, respectivamente, fechas en que dejó de abonarlos la emisora (v. folios 147 y ss.).

-El 12 de julio de 2013 aceptaron los actores la oferta de adquisición de acciones del FGD, procediendo a la venta de las de Catalunya Banc que les correspondieron en el canje de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes de las que eran titulares, recibiendo a cambio la suma de 10.476'98 euros.

Las expuestas operaciones les supusieron por tanto una pérdida del capital invertido ascendente a 11.023'02 euros, suma reclamada en la demanda que, tras ver denegado el arbitraje solicitado, interpusieron el siguiente 27 de mayo de 2014.



TERCERO.- Naturaleza jurídica de los productos financieros litigiosos y normativa aplicable Define la STS de 8 de septiembre de 2014 las participaciones preferentes como 'valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios'.

Vienen a ser un 'híbrido financiero' (combinan caracteres propios del capital y de la deuda) que no confiere derecho a la restitución del valor nominal, de forma que su liquidez sólo puede obtenerse mediante la venta en el mercado secundario de valores en el que cotizan.

Su carácter perpetuo no impide que la entidad emisora se pueda reservar el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor.

Se hallan reguladas en el artículo 7 y la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los instrumentos financieros.

Por su parte, la denominada 'financiación subordinada' (obligación o deuda) está sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras. Se define por exclusión como toda aquella financiación que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van tras los acreedores comunes y por delante de los preferentistas y accionistas. Se trata de un producto financiero de renta fija, de menor riesgo que las preferentes pero sin la garantía completa del depositante a plazo.

Los artículos 12 y 14 del Decreto 216/2008 refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, estableciendo un plazo de duración mínimo de 5 años, no permitiendo cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada, salvo en caso de liquidación del emisor o de autorización expresa del Banco de España, aunque facultando al emisor para sustituir el pago de la remuneración convenida por la entrega de acciones de la entidad, siempre que se preserven sus recursos financieros.

Dicho carácter complejo se deduce, igualmente, de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/ CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.

Aparte de la obligada sujeción a las reglas comunes de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y, en el caso, a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, para su comercialización, debe observarse, pues, no únicamente la normativa bancaria sino también y, en concreto en materia de información, la Ley del Mercado de Valores y las disposiciones que la desarrollan.

Al formalizarse la primera de las debatidas adquisiciones no se había promulgado la Ley 47/2007, de 19 de diciembre (entró en vigor el siguiente 21 de diciembre), que modificó la LMV y traspuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, relativa a los mercados de instrumentos financieros, ni el Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

Como después se verá, ello no significa sin embargo que no se hallara obligada Caixa Catalunya a informar a los clientes en los términos que, aun de forma menos detallada, ya preveía la normativa sectorial vigente para la contratación de este tipo de productos financieros.

En la fecha de las dos últimas adquisiciones debatidas en el proceso se hallaban ya en vigor tanto la Ley 47/2007, como el Decreto 217/2008. Les resultaban, pues, de aplicación las normas y códigos de conducta y, en especial, las obligaciones en materia de información que, a quienes prestan servicios de inversión, imponían el Título VII de la LMV -según redacción tras la reforma parcial operada por la antedicha Ley 47/2007- y los artículos 60 , 62 , 72 , 73 y concordantes del Decreto 217/2008 .



CUARTO.- Obligaciones en materia de información de las entidades que prestan servicios de inversión Partiendo de la redoblada protección de la que, conforme al RDL 1/2007, que aprobó el TRLGDCU, goza el cliente bancario que, al tiempo, tenga la consideración de consumidor, recordaremos a continuación las específicas obligaciones que, en materia de información, imponía a las entidades financieras la normativa del mercado de valores en vigor en las fechas en que se concertaron las discutidas operaciones de compra.

Al efecto, se hace preciso distinguir: A/ Operación formalizada en junio de 2002: -La propia LMV, en su redacción anterior a la Ley 47/2007, ya establecía en su título VII las reglas fundamentales del comportamiento de las empresas prestadoras de servicios de inversión. Así, el artículo 78 les imponía el respeto tanto a las normas de conducta contenidas en el Capítulo, como a los códigos que, en desarrollo de la propia Ley, aprobara el Gobierno o, con habilitación expresa de éste, el Ministro de Economía y Hacienda, a propuesta de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. En lo que aquí nos interesa, según el artículo 79, debían aquellas empresas: a/ comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes; b/ organizarse de forma que se redujesen al mínimo el riesgo de conflictos de intereses; c/ cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios y, d/ asegurarse de disponer de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.

-El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, concretaba la diligencia y transparencia exigidas a las entidades que operaran en dichos mercados, incorporando como Anexo un código de conducta y, en concreto, (i) el artículo 4 del RD 629/1993 prescribía que las órdenes de los clientes sobre valores debían ser claras y precisas en su alcance y sentido, de forma que tanto el ordenante como el receptor conocieran con exactitud sus efectos; (ii) el artículo 15 de la propia norma preveía la documentación que debía ser objeto de entrega, entre la que se encontraba el documento contractual y una copia de las comisiones y gastos repercutibles, así como las normas de valoración y de disposición de fondos y valores aplicables a la operación concertada; (iii) el artículo 16 disponía que las entidades debían facilitar a sus clientes en cada liquidación que practiquen por sus operaciones o servicios relacionados con los mercados de valores un documento en que se expresen con claridad los tipos de interés y comisiones o gastos aplicados, con indicación concreta de su concepto, base de cálculo y período de devengo, los impuestos retenidos y, en general, cuantos antecedentes sean precisos para que el cliente pueda comprobar la liquidación efectuada y calcular el coste o producto neto efectivo de la operación' (apartado 1), así como informar 'con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones', a cuyo efecto 'dispondrán y difundirán los folletos de emisión, informarán sobre la ejecución total o parcial de órdenes, fechas de conversión, canjes, pagos de cupón y, en general, de todo aquello que pueda ser de utilidad a los clientes en función de la relación contractual establecida y del tipo de servicio prestado' (apartado 2).

(iv) el artículo 4.1 del Anexo imponía el deber de recabar información sobre la situación financiera, experiencia y objetivos de inversión de los clientes cuando fuera relevante para los servicios que se fuesen a proveer y, (v) el artículo 5 del código de conducta obligaba a ofrecer la información precisa para que los inversores adoptaran sus decisiones, recabando de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesario a sus intereses, información que debía hacer hincapié en los riesgos que cada operación conllevase 'muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata' y ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, haciendo hincapié en los riesgos, debiendo 'representar la opinión de la entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada', a cuyo efecto imponía la conservación de forma sistematizada de 'los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones'.

-La Orden Ministerial de 25 de octubre de 1995, de desarrollo parcial del Real Decreto 629/1993 (derogada por la Orden EHA/1665/2010, de 11 de junio) establecía en su sección quinta un conjunto de reglas sobre información con la finalidad de facilitar al inversor un conocimiento completo y fácilmente comprensible del resultado de las operaciones, disponiendo el artículo 9-1 que 'Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones', información que 'deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión (...)'.

-Por último, la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito (derogada mediante la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito), disponía en su artículo 48 el contenido mínimo de la información que había de facilitarse a los clientes de entidades bancarias.

B/ Operaciones formalizadas en noviembre de 2008: -Con carácter general, recogía la LMV la obligación de las empresas de servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios' (art. 79).

-El artículo 79 bis LMV disponía que 'Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa' (apartado 2); que se habrá de proporcionar 'de manera comprensible (...) sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión (...), los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones (...) con conocimiento de causa' (apartado 3).

-El artículo 60 del RD 217/2008 concretaba las condiciones que debía cumplir la información dirigida a clientes minoristas disponiendo, en particular, que deberá ser exacta y no destacar los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes de manera visible; presentarse de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige; no ocultar, encubrir o minimizar ningún aspecto, declaración o advertencia importantes y basarse las posibles simulaciones en resultados históricos reales de uno o más instrumentos financieros o índices financieros idénticos al de que se trate o subyacentes del mismo.

-El artículo 62 del RD 217/2008 aclaraba que las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes minoristas la información precisa 'con antelación suficiente a la celebración del contrato de prestación de servicios de inversión o auxiliares, o a la propia prestación del servicio, cuando éste sea anterior a aquel' en un soporte duradero o, a través de una página web .

-Según el apartado 6 del artículo 79 bis de la LMV, en su redacción anterior a la reforma operada mediante la Ley 9/2012, 'Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones (art. 63-1 g/), la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente (...) en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre su situación financiera y objetivos de inversión, con la finalidad de poder recomendarle los que más le convengan; añadiendo que 'Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente'. Se trata del denominado 'test de idoneidad'.

-Por último, el artículo 74-1 del RD 217/2008 establecía que a los efectos de lo dispuesto en los precedentes artículos 72 y 73, la información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente habrá de incluir, en la medida en que resulten apropiados, datos como la experiencia inversora, nivel de estudios o profesión. Precepto en su apartado 2, establecía que 'En ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información prevista en los apartados 6 y 7 del art. 79 bis de la Ley/1988, de 28 de julio'.



QUINTO.- Premisas para decidir la controversia -A Catalunya Banc SA incumbía acreditar que cumplió su antecesora la obligación de ofrecer a los actores una información adecuada, suficiente y previa a las debatidas contrataciones, al constituir el incumplimiento aducido en la demanda un hecho negativo ( art. 217 LEC ).

-Como antes se ha apuntado, ninguna consecuencia favorable a la demandada cabe derivar del hecho de que la primera de las discutidas operaciones se formalizara con anterioridad a la normativa MiFID.

Ya la STS del Pleno de 18 de abril de 2013, recurso num. 1979/2011 , citada en la de 8 de julio de 2014 y recaída en un proceso que versaba sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado también antes de aquella normativa, se refería al elevado estándar de la información exigible a las empresas que prestan este tipo de servicios respecto del inversor no experimentado, como obligación que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial.

Como razona la STS de 30 de septiembre de 2016 , la no aplicabilidad por razones temporales de la normativa MiFID 'puede justificar que no se apliquen los requisitos formales introducidos por la Ley 47/2007, de 19 de noviembre, o que no se utilicen las categorías legales establecidas en la misma, pero no puede servir para excusar a la entidad bancaria de cumplir un alto estándar de diligencia en el cumplimiento de sus deberes de información frente a sus clientes, tanto para recabar información sobre el perfil y necesidades de dicho cliente como para transmitir a éste la información suficiente sobre la naturaleza y riesgos del producto que se le ofrece, especialmente cuando se trata de un cliente no experto en productos financieros complejos'.

Es indiferente, pues, que en el año 2002 no regulara formalmente la normativa en vigor los denominados test de idoneidad y conveniencia que previeron después los artículos 79 bis. 6 y 7 de la LMV y 72 y 73 del RD 217/2008 .

-Prestó CX a los actores un auténtico servicio de asesoramiento en materia de inversión según los criterios que prevé el artículo 52 de la Directiva 2006/73 que aclara la definición de tal tipo de servicios contenida en el artículo 4.4 de la Directiva MiFID .

Conviene recordar que la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 SL (C-604/2011) calificó como asesoramiento en materia de inversión toda recomendación de suscribir (en ese caso, un swap ) realizada por la entidad financiera 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (en el mismo sentido, SSTS de 20 de enero , 7 de julio y 8 de julio de 2014 ).

Lo relevante, pues, no es tanto la naturaleza del instrumento financiero en sí como la forma en que es ofrecido al cliente inversor. Ofrecimiento que, en el caso de autos, no cabe sino calificar como una 'recomendación personalizada' del empleado de la sucursal bancaria de la que eran clientes los Sres.

Herminia / Prudencio desde hacía años, dadas las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en la contratación.

Por tanto, antes de cursar la orden de compra firmada en junio del año 2002 debió recabar CX los precisos datos sobre su situación financiera, experiencia y objetivos, deber que ya contemplaba el artículo 4.1 del Anexo al Real Decreto 629/1993 .

Y, antes de cursar las órdenes de compra o suscripción fechadas en noviembre de 2008, debía haber llevado a cabo la Caja el denominado test o juicio de idoneidad de los productos que, en coherencia con el artículo 19.4 de la Directiva 2004/39/CE , imponía el artículo 79 bis. 6 LMV, suministrando a los clientes una información comprensible y adecuada que incluyera la advertencia sobre los concretos riesgos que asumían, cerciorándose de que eran capaces de comprenderlos y de que, a la vista de su situación financiera (ingresos, gastos, patrimonio) y objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo, finalidad), eran los ofrecidos los que más les convenían.



SEXTO.- Información ofrecida por Caixa Catalunya Partiendo de las expuestas bases fáctica, jurisprudencial y normativa, no cabe sino coincidir con el Juzgado en que no ha acreditado la entidad financiera demandada el cumplimiento de la obligación de suministrar a los actores una adecuada información, ni previa ni simultáneamente a las debatidas contrataciones. Así: -No hay en los autos prueba de la entrega de documentación explicativa de los productos y de sus riesgos (en especial, del folleto informativo de las emisiones, obligatorio a tenor del artículo 25 del RD 1310/2005, de 4 de noviembre ) pues, obviamente, no puede entenderse como tal la simplemente afirmada 'puesta a disposición'.

-La declaración testifical de la empleada de la sucursal bancaria que ofreció los productos a los actores, Dª Evangelina , permite concluir que la información verbal previa no se ajustó en absoluto a los exigibles parámetros. Porque, reconociendo que por aquellas fechas eran consideradas seguros por contar con la garantía de la entidad, admitió no haber informado a los Sres. Herminia y Prudencio -cuyo interrogatorio, significativamente, no propuso la demandada- acerca del riesgo de pérdida del capital.

-En relación a la primera operación incumplió Caixa Catalunya el deber de recabar los precisos datos sobre la situación financiera, experiencia y objetivos de los inversores, deber que ya contemplaba el artículo 4.1 del Anexo al Real Decreto 629/1993 . Y, en las dos últimas, la obligación de realizar el llamado test de idoneidad que, como antes se ha visto, preveía el apartado 7 del artículo 79 bis LMV y el 72 del RD 217/2008 .

Es más, ni siquiera se puede entender cumplimentado con un mínimo de seriedad el test de conveniencia aportado al folio 44. Nótese que en el mismo se calificaba como 'normal' el nivel de conocimiento financiero del Sr. Prudencio , suficiente por tanto únicamente para 'contratar productos de ahorro inversión tanto sin riesgo como con riesgo de rentabilidad'. Sin embargo, en las dos órdenes de compra simultáneamente suscritas, se concluyeron 'adecuadas' las inversiones que, a pesar de lo que aquel documento publicaba, presentaban riesgo de pérdida del capital.

Hay base, pues, para presumir (obviamente, no consta lo contrario) la invocada falta de conocimiento suficiente de los productos contratados y de sus riesgos asociados por ausencia de la obligada información previa ( SSTS del Pleno, de 20 de enero de 2014 , 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012 y 8 de julio de 2014 ).

-La información se debía ofrecer en la fase precontractual ( art. 5 del código de conducta anexo al RD 629/1993 , art. 62 del RD 217/2008 y SSTS de 8 de julio de 2014 , 4 de febrero y 14 de julio de 2016 ), siendo insuficiente a tales efectos la contenida en las propias órdenes de compra. Pero es que, además, ninguna información se contenía en la fechada en junio de 2002 y en las suscritas en noviembre de 2008, sin advertencia de riesgos alguna, se calificaron las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas como producto 'conservador' e indicado para 'inversores que quieren asumir pocos riesgos o con un plazo de inversión muy corto' y se afirmaba una rentabilidad 'esperada cercana a la del Mercado Monetario'; descripción que en absoluto se correspondía con los instrumentos contratados.

En definitiva, incumplió Caixa de Catalunya de forma flagrante la obligación de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y de suministrarles con carácter previo a las debatidas contrataciones una información imparcial, clara y no engañosa de la naturaleza, características y riesgos de los específicos instrumentos financieros ofrecidos a los fines de que pudieran decidir con pleno conocimiento de causa.

Debe recordarse que, como razonaba la STS del Pleno de 20 de enero de 2014 , la complejidad de este tipo de productos justifica la especial protección conferida al inversor minorista en su asimétrica relación con el proveedor de los servicios; necesidad de protección que se acentúa porque, al comercializarlos, las entidades financieras 'prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros' en la medida en que, auxiliándole en la interpretación de dicha información, le ayudan a tomar la decisión de contratar (en el mismo sentido, SSTS de 8 de julio y 8 de septiembre de 2014 ).

SÉPTIMO.- Consecuencias del incumplimiento contractual de CX Tratándose de productos financieros complejos, la ausencia o insuficiencia de la información ofrecida permite apreciar un error excusable en la formación de la voluntad del inversor-consumidor ( artículos 1266 y 1300 CC ). Pero también -como aquí declaró el Juzgado- un incumplimiento de los deberes informativos y de confianza y lealtad que debe inspirar la actuación de una entidad de crédito que concierta con el cliente una relación para la comercialización de uno de sus productos ( artículos 1101 y 1258 CC ).

Nótese que, con apoyo en la doctrina sentada por las antedichas sentencias, ya la STS de 30 de diciembre de 2014 apreció un déficit de información a inversores de perfil conservador por parte del banco con el que tenían concertada una relación de depósito y administración de valores que les recomendó la suscripción de un producto de renta fija (preferentes de un banco islandés) sin advertirles de los riesgos inherentes al producto. Concluyó por tanto allí el Tribunal Supremo que, de conformidad con el artículo 1101 del CC , el banco que incumplió el deber contractual informativo está obligado a resarcir a sus clientes por la pérdida casi total de la inversión.

OCTAVO.- Supuesta confirmación de las operaciones No realizaron los demandantes actos que puedan calificarse de confirmatorios de las controvertidas operaciones, como parece aducir Catalunya Banc SA a los efectos de la aplicación de la doctrina de los actos propios. Así: -Para demostrar una inequívoca voluntad convalidatoria, resulta clara la ineficacia tanto de la ordinaria recepción de la información fiscal anual, como del cobro periódico de los rendimientos, cobro que guardaba coherencia con la percepción subjetiva de los actores de haber contratado un producto 'seguro'.

Mientras percibieron tales rendimientos de forma regular, no pudieron tener pleno conocimiento de que se les había suministrado la incorrecta o insuficiente información (por tanto, efectiva posibilidad de ejercitar la acción), conocimiento que no cabe sino situar en la fecha en que por imposibilidad material manifiesta - quiebra técnica- dejó de pagarlos la emisora, momento en que pudieron plantearse dudas sobre la verdadera naturaleza de las inversiones.

-La alegada circunstancia de que, tras su canje por acciones de Catalunya Banc SA, procedieran los cónyuges Herminia / Prudencio a la inmediata venta de los títulos al FGD, carece de trascendencia a los fines ahora analizados. Porque, dadas las circunstancias en las que se produjo, de ninguna manera demuestra la pretendida voluntad convalidatoria de los originarios contratos, ni por tanto la renuncia a la acción de responsabilidad contractual aquí ejercitada.

Y es que, viniendo impuesto el canje, la venta no constituyó un negocio estrictamente voluntario desconectado de la contratación de los productos financieros años antes sino la forzada respuesta a la situación en que se vieron los actores al descubrir la iliquidez sobrevenida de los originarios títulos, patentizada en la inviabilidad de su transmisión a terceros en el mercado secundario ante la caída de la demanda de valores de Catalunya Banc SA como consecuencia de su delicada situación financiera que concluyó con su intervención por el Estado (v. expresivo tenor de la oferta del FGD).

NOVENO.- Relación causal entre el incumplimiento y la pérdida patrimonial La entidad bancaria apelante niega el imprescindible nexo causal entre el incumplimiento contractual que se le imputa y la invocada pérdida patrimonial, a los efectos del artículo 1101 CC .

Afirma Catalunya Banc SA que la pérdida de valor de las inversiones es atribuible de modo exclusivo a la imprevisible crisis económica desatada a partir del año 2009 -que califica de caso fortuito o fuerza mayor- o bien a una decisión estrictamente administrativa (canje imperativo de las participaciones preferentes y deuda subordinada de CX por acciones de nueva emisión) que los demandantes no impugnaron en su momento, haciendo hincapié en que la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos fue estrictamente voluntaria.

El argumento carece de viabilidad.

Como en supuestos similares ha razonado esta Sección, la mera lectura de las normas urgentes de rango legal que hubo de aprobar España, a iniciativa propia o espoleada por el Memorando de entendimiento sobre condiciones de política sectorial financiera celebrado en Bruselas y Madrid en julio de 2012, para hacer frente al saneamiento del sector financiero español revela que se trataba de unas medidas de apoyo a las entidades de crédito -entre las más relevantes, Caixa de Catalunya- necesitadas de capital por razón de la gestión llevada a cabo en su seno y no por circunstancias político-económicas de naturaleza imprevisible o por catástrofes inevitables.

En ese marco hay que situar las medidas acordadas por el FROB en junio de 2013 que trataban de implementar el plan de apoyo financiero a Catalunya Banc, entre las cuales destaca la de gestión de los instrumentos híbridos consistente en el canje obligatorio de participaciones preferentes y de deuda subordinada de la entidad por acciones de nueva emisión, que iba acompañado de la opción concedida a los clientes minoristas (a quienes, en virtud de ese canje, se convertía en tenedores de unos títulos carentes de liquidez) para que pudieran proceder a su venta al FGD -cuyas funciones se ampliaban de manera extraordinaria y temporal- a precios de mercado. El artículo 43.2 de la Ley 9/2012 , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, enfatiza el carácter vinculante de las medidas de gestión de instrumentos híbridos tanto para la entidad como para los titulares de esos instrumentos.

El íntimo engarce entre las distintas operaciones integrantes del plan de saneamiento -entre otras- de Caixa Catalunya, predecesora de Catalunya Banc, muestra que la depreciación constatada en julio de 2013 de las inversiones llevadas a cabo por los Sres. Herminia / Prudencio en los años 2002 y 2008 fue una consecuencia natural de la acuciante situación de la entidad emisora del producto financiero depreciado, no de las decisiones de apoyo financiero acordadas por terceros.

En coherencia con ello el artículo 49 de la mencionada Ley 9/2012 impide a los afectados por una acción de gestión de instrumentos híbridos reclamar por el incumplimiento de las condiciones de la emisión o por las pérdidas que deriven de la concreta acción de gestión implementada. Debe remarcarse, sin embargo, que la demanda origen de este proceso no se fundaba en ninguna de esas circunstancias sino que pretendía la indemnización del perjuicio derivado del incumplimiento de la entidad garante de las participaciones preferentes y emisora de la deuda subordinada en los instantes previos a la contratación de tales productos.

Se da pues la inexcusable relación de causalidad entre la actuación contractual de la antecesora de la aquí demandada y el perjuicio patrimonial de los inversores en los términos sentados por la STS de 30 de diciembre de 2014 antes mencionada y, entre las últimas, por la STS de 16 de noviembre de 2016 .

DÉCIMO.- Sobre la impugnación de la sentencia y el importe de los daños y perjuicios Impugnaron los actores la decisión del Juzgado de deducir del total reclamado en la demanda los rendimientos obtenidos mientras fueron titulares de las inversiones.

Coincidimos con los Sres. Herminia / Prudencio en que tales rendimientos constituyen la lógica retribución por la entrega del capital del que CX pudo disponer obteniendo, a su vez, el correspondiente beneficio. La postulada retención tiene, por tanto, su explicación (en definitiva, su causa) en la relación contractual que mantuvieron las partes y en virtud de la que, como contrapartida a la entrega del capital invertido, se obligó la entidad a abonarles determinadas retribuciones, que constituyen los frutos del capital invertido.

No existe, pues, la de contrario invocada situación de enriquecimiento injusto. Porque, aun prescindiendo de otras consideraciones, no cabe apreciar tal situación cuando el beneficio patrimonial obedece a una razón jurídica, entendiéndose por tal cualquier situación que lo legitime, tanto si es consecuencia de pactos libremente asumidos por las partes (S de 26 de junio de 2002), como si deriva de una expresa disposición legal que lo autoriza ( SS de 19 de diciembre de 1996 , 18 de febrero y 31 de julio de 2002 , 8 de julio de 2003 , 16 de febrero de 2006 y 10 de octubre y 5 de noviembre de 2007 ). Y hemos de reiterar que en la demanda no se impugnaba la validez y eficacia de los contratos de los que traen causa los rendimientos en cuestión, contratos que, por tanto, ni se han anulado ni han quedado resueltos.

UNDÉCIMO.- Costas Conforme al artículo 394-1 LEC , dado que la demanda ha sido íntegramente estimada y no cabe apreciar las invocadas serias dudas de derecho, se mantendrá la condena impuesta por el Juzgado a la entidad demandada al pago de las costas causadas en primera instancia.

Deberá responder asimismo Catalunya Banc SA de las costas motivadas por su recurso, sin que quepa efectuar especial pronunciamiento sobre el resto de las devengadas en esta alzada ( art. 398-1 en relación con el 394-1 y 398-2 LEC ).

DECIMO

SEGUNDO.- Recursos VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC SA y, acogiendo la impugnación formalizada por Dª Herminia y D. Prudencio , contra la sentencia dictada en fecha 3 de septiembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 48 de Barcelona , fijamos en 1 1. 023'02 euros la suma a cuyo pago a los actores es condenada la entidad demandada.

Se mantienen los restantes pronunciamientos contenidos en la sentencia apelada.

Se imponen a CATALUNYA BANC SA las costas motivadas por su recurso, sin que quepa efectuar especial pronunciamiento sobre las restantes devengadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por CATALUNYA BANC SA de conformidad con lo establecido en los apartados 1 , 3b / y 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ .

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Y firme que sea, remítase testimonio de esta resolución al Juzgado de procedencia, para su cumplimiento, con devolución de las actuaciones originales.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR de la magistrada Marta Rallo Ayezcuren en la sentencia del recurso de apelación R. 1231/2015 de esta Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Barcelona Comparto la decisión mayoritaria excepto en lo relativo a la estimación íntegra de la impugnación formulada por los demandantes, es decir, en la cuantificación del perjuicio patrimonial causado por el incumplimiento de la entidad financiera.

La acción ejercitada por los actores, estimada en ambas instancias, es la de indemnización de los daños causados por el incumplimiento contractual del banco.

Considero que, para cuantificar el menoscabo económico sufrido por los demandantes como consecuencia de los contratos de adquisición de participaciones preferentes y obligaciones de deuda subordinada, debe computarse no solo la pérdida de capital que sufrieron, es decir, la diferencia entre la suma que invirtieron en los productos financieros y el capital que finalmente recuperaron al vender las acciones por las que aquellos se canjearon, sino también el rendimiento que obtuvieron de aquellos productos, desde su adquisición. Tanto la disminución del capital como los rendimientos tienen su origen en el mismo hecho: la adquisición de las participaciones preferentes y la deuda subordinada (como consecuencia del incumplimiento del deber legal de información que pesa sobre la entidad financiera).

La Sentencia del Tribunal Supremo ( STS) 754/2014, de 30 de diciembre de 2014 , declara que el daño causado viene determinado por el valor de la inversión, menos el valor a que ha quedado reducido el producto y los intereses que fueron cobrados por los demandantes. Las posteriores SSTS 397/2015 y 398/2015 , de 10 y 13 de julio de 2015 , consideran como perjuicio la pérdida de la inversión, sin referencia alguna a los rendimientos obtenidos. En ese mismo sentido, la reciente STS 491/2017, de 13 de septiembre , del Pleno de la Sala Primera. No conocemos la posición exacta de las partes de esos litigios respecto de la cuestión concreta.

La STS 666/2016, de 14 de noviembre , en la condena de un banco a indemnizar los daños causados por el incumplimiento de su obligación de asesorar a los clientes inversores, declara que 'la entidad del resarcimiento de daños y perjuicios alcanza a todo el menoscabo económico sufrido por el perjudicado, consistente en la diferencia que existe entre la situación del patrimonio que sufrió el agravio y la que tendría de no haberse realizado el hecho dañoso, bien por disminución efectiva del activo, bien por la ganancia perdida o frustrada, pero siempre comprendiendo en su plenitud las consecuencias del acto lesivo.' Es cierto que, como señala la sentencia de esta sala, la entidad financiera dispuso del capital invertido y pudo obtener el beneficio correspondiente. Si se admitiera que lo hizo gratuitamente, es decir, sin contraprestación alguna a favor de los inversores, podría hablarse de un enriquecimiento sin causa de la entidad.

Considero que, para comprender en su plenitud las consecuencias del acto lesivo, como establece la STS 666/2016 citada, cabría computar como ganancias frustradas las resultantes de aplicar los tipos de interés pasivos que, según las estadísticas publicadas por el Banco de España, aplicaban las entidades de crédito a los depósitos a plazo -obviamente, con el límite máximo de la cuantía de los rendimientos de los productos híbridos de autos. Lo que no comparto es cuantificar los perjuicios prescindiendo totalmente de los rendimientos obtenidos. Por tanto, estimaría solo en parte la impugnación de la sentencia formulada por los actores.

Firmo este voto particular en la misma fecha que la sentencia del tribunal.