Sentencia CIVIL Nº 478/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 946/2016 de 29 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000946/2016
NIG: 3500641120150000688
Resolución:Sentencia 000478/2017
Proc. origen: Familia. Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados Nº proc. origen: 0000251/2015-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal MINISTERIO FISCAL
Apelado Lina Aurea Caballero Perez Margarita Martell Moreno
Apelante Gabriel Santiago Jose Castellano Rodriguez José Luis Verbo Palomino
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA
Magistrados
D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA (Ponente)
D./Dª. JOSÉ ANTONIO MORALES MATEO
En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de septiembre de 2017.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 23 de mayo de 2016
APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. Gabriel
VISTO, ante Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte
demandante, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha
23 de mayo de 2016, seguidos en esta alzada a instancia de D. /Dña. Gabriel representados por el Procurador

D. /Dña. JOSÉ LUIS VERBO PALOMINO y dirigidos por el Letrado D. /Dña. SANTIAGO JOSE CASTELLANO
RODRIGUEZ, contra D. /Dña. Lina representados por el Procurador D. /Dña. MARGARITA MARTELL
MORENO y dirigidos por el Letrado D. /Dña. AUREA CABALLERO PEREZ, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada: 'DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Dunia González Betancor, en nombre y representación de Don Gabriel , contra Doña Lina representado por la Procuradora Doña Ana Vanessa Molina Suárez, y debo aprobar como medidas definitivas las siguientes: 1º.- PATRIA POTESTAD, como responsabilidad parental, se atribuye la titularidad y el ejercicio de la misma ambos progenitores, considerándose a tales efectos, decisiones incluidas en dicho ámbito, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del Código Civil , las siguientes: 2°.- La GUARDA Y CUSTODIA se atribuye a la madre, Doña Lina .

3°.- RÉGIMEN DE VISITAS: Se establece a favor del progenitor no custodio, Don Gabriel , un régimen de visitas flexible atendiendo a los deseos del menor y del padre.

4°- ALIMENTOS: El padre deberá abonar en concepto de ALIMENTOS de su hijo la cantidad mensual de OCHENTA EUROS (80 euros), que deberá abonar en los primeros cinco días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre al efecto. Dicha cantidad se actualizará en Enero de cada año, conforme a las variaciones del IPC que publique el INE u organismo que legalmente le sustituya.

5°.- GASTOS EXTRAORDINARIOS: Cada uno de los progenitores contribuirá en un 50% a los gastos extraordinarios, que deberán ser previamente consultados al otro obligado, por cualquier medio que permita tener constancia de la consulta y su contenido, que será contestada, igualmente por medio que permita su constancia, en el plazo de siete días, entendiéndose que transcurrido el mismo, el consultado está conforme con los gastos, todo ello con el fin de proteger suficientemente el derecho del progenitor no custodio a participar en las decisiones sobre tales gastos y de evitar problemas de ejecución en caso de desidia del consultado sobre los temas relativos al hijo común. Tendrán, en todo caso, la consideración de gastos extraordinarios los derivados de gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o seguros de los padres.

En cuanto a los gastos los relativos a las matrículas escolares, libros de texto, y otros derivados del inicio del curso escolar, serán sufragados al 50% por ambos progenitores.

6°.- COSTAS: no procede hacer especial pronunciamiento en costas'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 25 de septiembre de 2017.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. /a. Sr. /a. D. /Dña. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- En el procedimiento sobre guarda y custodia seguido en la primera instancia en relación con el menor hijo común de los litigantes Cecilio ., se alza el demandante contra la sentencia dictada por el juez a quo, en la que se decide atribuir la guarda y custodia a la madre, un régimen de comunicación flexible con el padre y alimentos a cargo de éste en cuantía de 80 euros mensuales más el 50% de los gastos extraordinarios y también de los de inicio de curso escolar, aun en la consideración de éstos como alimentos ordinarios.

El recurso de apelación se apoya en la infracción del uso de las reglas para la libre valoración de la prueba y errónea interpretación de los datos probatorios o indicios habidos en que, según la parte, incurre el juzgador, así como infracción de las normas contenidas en los números 5 , 6 y 7 del art. 92 CC y sus interpretación jurisprudencial. Afirma el recurrente que no existe razón alguna que justifique la adopción de las medidas acordadas, que el menor opta por permanecer en el domicilio materno cuando el padre se muestra más exigente en relación con sus estudios y que, siendo la situación económica de ambos progenitores similar, es contrario al resultado de la prueba practicada que se imponga al padre abonar la cantidad de 80 euros; concluye además el padre de esta situación que la única opción adecuada es la de la guarda y custodia compartida, de manera que ambos progenitores puedan cumplir sus obligaciones para con su hijo dentro de sus posibilidades sin hacer dejación de ello continuamente. Se interesa por consiguiente en el recurso la revocación de la sentencia apelada y el dictado de nueva resolución por la que se estimen las pretensiones de esta pare contenidas en su demanda y sostenidas en el proceso.



SEGUNDO.- Examinadas detenidamente las actuaciones remitidas a este Tribunal con los amplios márgenes que la apelación permite, no se encuentra razón objetiva alguna que justifique modificar el criterio sentado en el fallo recurrido, cuya conclusión viene apoyada por una fundamentación jurídica razonada y razonable en atención al resultado probatorio. Ninguna infracción, error, deficiente interpretación ni arbitrariedad se observa en los argumentos de la sentencia ni, por ende, en el fallo alcanzado.

Por el contrario, el juzgador parte de la doctrina jurisprudencial interpretativa de los arts. 92.5 , 6 y 7 CC , que correctamente aplica. Ciertamente la guarda y custodia compartida no debe considerarse un sistema excepcional, sino normal y deseable, siempre que sea posible y en tanto que lo sea; para acordarla, el Tribunal Supremo ha venido considerando la concurrencia de determinados criterios, afirmando en todo caso que la medida debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la misma (entre otras, SsTS de 29 abril 2013 , 25 abril 2014 , 30 octubre 2014 , 12 mayo 2017 ) Pues bien, en este caso no cabe obviar que se trata de un menor de 16 años en el momento del dictado de la sentencia de instancia, en la actualidad muy próximo a los 18, que ha expresado con rotundidad su opinión en el sentido de permanecer en la situación actual (conviviendo con su madre y con un régimen de comunicación flexible, pernocta incluida en ocasiones, con su padre), situación en la que se ha venido manteniendo de facto la familia desde la ruptura que se produjo hace al menos 9 años. El rendimiento escolar del hijo, que se evidencia deficiente desde hace cinco años, no es motivo suficiente para que el actor interese ahora una custodia compartida imputando a la madre la exclusiva responsabilidad por esta situación, pues no cabe olvidar que con independencia del sistema de guarda que se acuerde, ambos progenitores deben actuar en términos de corresponsabilidad parental, y a ambos incumbía -como acertadamente se expresa en la sentencia apelada- indagar las causas de ese probre rendimiento y su posible solución, sin que el demandante pruebe ni indique siquiera qué medidas se adoptarían al efecto con una modificación del sistema de guarda, ni que este cambio fuera beneficioso al interés del menor, menos teniendo en cuenta que, como se decía, en breve alcanzará la mayoría de edad. Por demás, el recurrente anuda su pretensión de custodia compartida a su situación económica con argumentos que, por más de contradictorios, no pueden apoyar tal petición.

Si, como afirma, su carencia de ingresos durante la mayor parte del año no le permite afrontar la pensión decretada en la instancia de 80 euros mensuales, no se entiende cómo podría entonces sostener a su hijo en régimen de custodia compartida sin fijación de alimentos a cargo de ninguno de los cónyuges, durante los periodos en que correspondiera la convivencia con él.

La decisión adoptada en la instancia se muestra pues completamente acertada en todos sus extremos y razonamientos, que no son desvirtuados en modo alguno en el recurso, sin perjuicio de considerar el tenor de los arts. 142 y 152.5º CC una vez el hijo alcance la mayoría de edad, habida cuenta su más que deficiente -al menos en los últimos cinco años- rendimiento académico.



TERCERO.- Se impone en congruencia con lo expuesto la desestimación del presente recurso de apelación y la expresa imposición de costas que determina el art. 398.1 L.E.C Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. /Dña. Gabriel , contra la sentencia de fecha 23 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000 , la cual CONFIRMAMOS, en su integridad con expresa imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico