Sentencia CIVIL Nº 478/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 493/2017 de 11 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00478/2017
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
MA
N.I.G. 36005 41 1 2015 0000156
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000493 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000061 /2015
Recurrente: Isidro
Procurador: ROSA GARDENIA MONTENEGRO FARO
Abogado: RAMON MONTENEGRO GONZALEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Ascension
Procurador: , ROSA MARIA GORIS MAYAN
Abogado: , XOSE MARIA RODRIGUEZ FERNANDEZ
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 478/17
En PONTEVEDRA, a once de octubre de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000061/2015, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de
DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000493 /2017, en

los que aparece como parte apelante-demandante, Isidro , representado por el Procurador de los tribunales,
Sr./a. ROSA GARDENIA MONTENEGRO FARO, asistido por el Abogado D. RAMON MONTENEGRO
GONZALEZ, y como parte apelada-demandada, Ascension , representado por el Procurador de los tribunales,
Sr./a. ROSA MARIA GORIS MAYAN, asistido por el Abogado D. XOSE MARIA RODRIGUEZ FERNANDEZ,
siendo parte el MINISTERIO FISCAL, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª FRANCISCO
JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 , con fecha 25 de enero de 2017, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'ACORDO ACOLLER PARCIALMENTE a demanda presentada pola procuradora dos tribunais Dª Rosa Gardenia Montenegro Faro, en nome e representación de D. Isidro , contra Dª Ascension , e APROBO as seguintes medidas definitivas: ' Atribúese á nai e ós fillos común o uso e disfrute do domicilio familiar sito na RUA000 , bloque NUM000 , NUM001 , dalocalidade de DIRECCION001 , así como do enxoval doméstico.

O pai terá dereito a estar e disfrutar da compaña da súa filla Tomasa : - Fins de semana alternos desde as 18:00 horas do venres ata as 21:00 horas do domingo con dereito de pernocta respecto da menor. As entregas e recollidas da nena faranse no domicilio materno.

- As vacacións de Nadal dividense en dous períodos: 1.- Desde as 18:00 horas do último día de escola antes das vacacións ata as 21:00 horas do día 31 de decembro e 2.- Desde as 21:00 horas do día 31 de decembro ata as 21:00 horas do día 7 de xaneiro. En caso de desacordo en canto ó período de disfrute os anos pares elixirá a nai e os impares o pai. As entregas e recollidas da nena faranse no domicilio materno.

- A Semana Santa dividirase en dous períodos: 1.- Desde as 10:00 horas do Lunes Santo ata as 21:00 horas do Venres Santo e 2.- Desde as 21:00 horas do Venres Santo ata as 21:00 horas do martes seguinte. En caso de desacordo en canto ó período de disfrute os anos pares elixirá a nai e os impares o pai. As entregas e recollidas da menor faranse no domicilio materno.

- As vacacións de verán dividiránse en dous períodos: 1.- Desde o 1 de xullo ás 10 horas ata o 31 de xullo as 21:00 horas e 2.- Desde o día 01 de agosto ás 10:00 horas ata o día 31 de agosto ata as 21:00 horas. En caso de desacordo en canto ó período de disfrute os anos pares elixirá a nai e os impares o pai.

As entregas e recollidas da menor faranse no domicilio materno.

- O pai poderá estar en compaña da súa filla o día do seu cumpleaños. Si tal data coincide co fin de semana no que á menor lle corresponde estar con súa nai o pai poderá estar con ela o día do seu cumpleaños desde 16:00 horas ata as 21:00 horas do mesmo día. Se o cumpleaños en cuestión coincide en días de semana o pai poderá disfrutar da compaña da sua filla desde a saída do colexio ata as 21:00 horas. As entregas e recollidas da menor faranse no domicilio materno.

- O pai poderá estar en compaña da súa filla o día do pai. Si tal data coincide co fin de semana no que á menor lle corresponde estar con súa nai o pai poderá estar con ela o dia de pai desde 16:00 horas ata as 21:00 do mesmo día. Se o día do pai en cuestión coincide en días de semana o pai poderá disfrutar da compaña da súa filla desde a saída do colexio ata as 21:00 horas. As entregas e recollidas da menor faranse no domicilio materno.

O pai terá dereito a estar e disfrutar da compaña do seu fillo Desiderio dúas horas tódolos sábados desde as 17:00 horas ata as 19:00 horas no punto de encontró de Pontevedra sen prexuízo da dispoñibilidade do referido centro.

O pai deberá aboar a favor dos seus fillos una pensión de alimentos de 300 euros mensuais para cada un deles, pensión que se pagará por meses anticipados, den tro dos cnco primeiros días de cada mes na conta bancaria que a nai designe a tal efecto e que se actualizará cada mes de xaneiro de acordó cas variacións que experimente o I.P.C. ou índice equivalente. Os gastos extraordinarios aboaranse por metade despois de ser acordada a súa realización por ámbolos dous proxenitores, sendo en todo caso gastos extraordinarios calquera gasto médico ou farmacéutico que non estea cuberto por ningún seguro social ou privado.

Non procede facer expresa imposición de custas.

ACORDO ACOLLER INTEGRAMENTE A DEMANDA RECONVENCIONAL presentada pola Procuradora dos Tribunais Dª Rosa Gorís Mayán, en nome e representación de Dª Ascension , contra D.

Isidro e APROBO a seguinte medida definitiva: D. Isidro deberá aboar a Dª Ascension a contía de 500 euros mensuais en concepto de pensión compensatoria, cantidade que deberá aboar dentro dos cinco primeiros días de cada mes, por meses anticipados, na conta bancaria que designe a beneficiaria a tal efecto e que se actualizará cada mes de xaneiro conforme as variacións que experimente o I:P:C. ou índice equivalente.

Non procede facer expresa imposición de custas.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la parte demandante se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día para la de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO . Dictada sentencia en la instancia resolviendo todas las cuestiones controvertidas de carácter personal y patrimonial entre los cónyuges y respecto de éstos en relación a sus dos hijos menores de edad, se alza la parte demandante contra los pronunciamientos relativos al importe de alimentos en favor de los hijos que ascienden a la cantidad de 300 euros mensuales por cada uno de ellos, así como respecto de la concesión de pensión compensatoria a cargo del demandante y en favor de la demandada de 500 euros mensuales.



SEGUNDO . En relación con el importe de la pensión de alimentos, el apelante sostiene que únicamente puede pagar 100 euros por cada hijo.

Su argumento central es la errónea valoración de la prueba en relación a su situación económica, especialmente la ausencia absoluta de valoración de la prueba documental aportada por la parte apelante.

Sin embargo el apelante se limita a mencionar determinados gastos, obvios por otro lado, como renta de alquiler, cuota de autónomos o gastos de gasoil del vehículo, cuando en modo alguno resulta cuestionado que su fuente de ingresos es precisamente la explotación de una licencia de taxi. Así como justificar cómo determinados ingresos, diversos de los procedentes de la explotación del taxi, justificaban determinados ahorros.

Pero entendemos que poco añaden tales consideraciones que no dejan de responder, en su mayoría, a gastos ordinarios e ingresos que merecen la misma consideración como alguna prestación de desempleo, ayudas precisamente como joven emprendedor al dedicarse al taxi o devoluciones tributarias.

Dicho lo cual, lo que consideramos verdaderamente relevante en la total falta de acreditación por parte del apelante de sus ingresos procedentes de su actividad principal en la explotación del taxi, cuando él es la persona idónea para tal acreditación, y por lo tanto serle exigible dicha prueba conforme a los principios de disponibilidad y facilidad probatoria a que se refiere el art. 217.7 LEC . Se limita a manifestar que percibe entre 900 y 1000 euros mensuales, y pretende tal acreditación mediante declaraciones tributarias de IRPF e IVA, pero de nada sirve tal documentación cuando su sistema de tributación es el sistema de módulos o de estimación objetiva, que no se basa en los ingresos reales sino en determinados datos al margen de aquellos.

No le falta razón a la parte apelante para cuestionar el informe pericial de carácter económico, empezando por la relación de amistad entre la perito que acudió a ratificarse en el mismo y a responder a aclaraciones, con la demandada reconviniente, tal y como consta en la declaración como testigo en atestado levantado por la Guardia Civil el 26 febrero de 2015, que se aporta con el recurso, y las imprecisiones tales como lo relativo al kilometraje del vehículo dedicado a taxi o si en el mismo hay taxímetro, que es sólidamente cuestionado por el acta de presencia notarial de 28 de octubre de 2016, además de concretar datos por vía de referencia a otra persona, como el kilometraje, que no ha comparecido en el acto del juicio.

Ahora bien, tampoco debe rechazarse de forma total y absoluta el informe pericial en cuanto a que en el mismo colaboró Santiaga , que fue la que realizó el viaje en el taxi y preguntó por el kilometraje del vehículo, reflejándose en el informe, y fue ella la que acudió al acto de la vista de las medidas provisionales para ratificar el informe. Resultando de especial importancia este dato y su valoración económica basada en datos objetivos publicados en diarios oficiales que no han resultado contradichos por la parte apelante.

En consecuencia, ante la falta de acreditación de los ingresos reales procedentes de tal actividad por el propio apelante, no cabe duda que la falta de prueba debe perjudicarle a él, según las reglas del art. 217 LEC , no pudiendo estimarse su queja sobre un error en la cuantificación de sus ingresos, cuando precisamente él los mantiene ocultos.

Con estas premisas y sin que pueda considerarse que los hijos tienen gastos diferentes de los habituales para su edad, la pensión de alimentos establecida se ajusta a las previsiones del art. 146 CC y concordantes, siendo incluso menor que la que resultaría de aplicar para esta materia las Tablas orientadoras para determinar las pensiones alimenticias de los hijos en los procesos de familia elaboradas por el CGPJ.



TERCERO .- Cuestiona la parte apelante la fijación de una pensión compensatoria por importe de 500 euros mensuales, considerando que no se ha producido un desequilibrio económico dado que él tiene escasos ingresos y la demandada reconviniente trabajó antes y después del matrimonio, no dependiendo de la capacidad económica de su esposo.

En cuanto a los ingresos del apelante hemos de remitirnos a lo ya expuesto en el fundamento jurídico anterior. En relación al trabajo de la esposa durante el matrimonio, que es ahora lo relevante pues este duró unos 18 años, efectivamente la esposa ha trabajado pero un tiempo realmente mínimo pues del documento sobre su vida laboral que obra al folio 240, solo ha trabajado entre 1999 y 2008, 1221 días, es decir, poco más de tres años, de los 18 que ha durado el matrimonio. Y desde el año 2002 solo han sido 41 días de trabajo. En este sentido, resulta evidente que el sostén económico de la familia recaía en los ingresos del apelante, sin que la apelada tuviera capacidad económica autónoma. Tampoco resultan otros ingresos que los procedentes de una prestación de protección familiar por sus hijos menores pero que apenas superan los 24 euros mensuales, percibiendo en el año 2015 la cantidad total de 582 euros, y que se abonan a semestres vencidos (folio 492), y unos 200 euros mensuales del alquiler de una finca privada para coches en Padrón, aunque estos ingresos han sido matizados por la apelada, no han sido negados, sin que se pueda tener certeza sobre su alcance.

En todo caso es una cantidad claramente exigua que poco añade al caso pues, en total solo puede decirse que ella percibe unos 224 euros al mes, cantidad totalmente insuficiente para subsistir con sus hijos.

Es por ello que si debe considerarse que concurre el presupuesto del desequilibrio económico de la esposa en relación con la posición del esposo que implica un empeoramiento en su situación anterior al matrimonio, como exige el art. 97 CC .

La STS 20 febrero 2014 , compendia la doctrina del alto Tribunal en relación a la pensión compensatoria, señalando lo siguiente: Esta doctrina puede ser ilustrada conforme a lo declarado en las SSTS de 22 de junio de 2011 (núm.

434/2011 ) y 17 de diciembre de 2012 (núm. 790/2012 ).

En la primera sentencia, como resalta la reciente STS de 19 de febrero de 2014 (núm. 91/2014 ) se declaraba: 'Esta Sala, para fijar doctrina sobre la posibilidad de establecer la pensión compensatoria con carácter temporal con arreglo a las circunstancias ( SSTS de 10 de febrero de 2005 [RC n.° 1876/2002] 0 y 28 de abril de 2005 [RC n.° 2180/2002 ], citadas por la propia parte recurrente, después seguidas por las SSTS de 17 de octubre de 2008 [RC n.° 531/2005 y RC n.° 2650/2003 ], 21 de noviembre de 2008 [RC n.° 411/2004 ], 29 de septiembre de 2009 [RC n.° 1722/2007 ], 28 de abril de 2010 [RC n.° 707/2006 ], 29 de septiembre de 2010 [RC n.° 1722/2007 ], 4 de noviembre de 2010 [RC n.° 514/2007 ] y 14 de febrero de 2011 [RC n.° 523/2008 ], entre las más recientes) tuvo primeramente que analizar la naturaleza o carácter de la misma, siendo sus conclusiones al respecto (recogidas luego, entre otras, en SSTS de 17 de julio de 2009 [RC n.° 1369/2004 ], 19 de enero de 2010 [RC n.° 52/2006 ] y 9 de febrero de 2010 [RC n.° 501/2006 ]) esencialmente, las siguientes: - El artículo 97 CC , según redacción introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio), regula el derecho a la pensión compensatoria como una prestación singular, con características propias, notoriamente alejada de la prestación alimenticia -en cuanto que, a diferencia de esta, no atiende al concepto de necesidad, razón por la que ambas resultan compatibles ( SSTS de 2 de diciembre de 1987 y 17 de julio de 2009 [RC n.° 1369/2004 ])-, pero también de la puramente indemnizatoria o compensatoria -entre otras razones, porque el artículo 97 CC no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación ( STS de 17 de julio de 2009 ) y porque no se compadece con su carácter indemnizatorio que sea posible su modificación a consecuencia de una alteración sustancial y posterior en la fortuna de uno y otro cónyuge y, por supuesto, su extinción-, que responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos.

-Según aclara la citada jurisprudencia, tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. De esto se sigue que, a diferencia de la pensión alimenticia, en la compensatoria no hay que probar la existencia de necesidad, toda vez que, como se ha dicho, el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por sí mismo. Lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge.

-En sintonía con lo anterior, siendo uno de los razonamientos que apoyan su fijación con carácter temporal aquel que destaca, como legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia .

Puede decirse que desde la STS 864/2010, de 19 de enero , dictada en interés casacional, definitivamente nuestro Alto Tribunal opta por la concepción subjetiva de la pensión compensatoria, es decir, que no es suficiente para el establecimiento de la pensión compensatoria que se produzca un desequilibrio, sino que dicho desequilibrio debe producirse por razón del matrimonio.

No puede obviarse, como señala la STS 20 febrero 2014 , el hecho de que, privada la pensión compensatoria del componente asistencial, lo que legitima que el cónyuge más desfavorecido por la situación de desequilibrio económico producida por la ruptura, pueda instar su compensación mediante una pensión a cargo del cónyuge menos desfavorecido, es que tal desequilibrio traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, razón por la cual la pensión, de concederse, deberá fijarse en cuantía y duración suficiente para restituir al este en la situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial.

La conclusión a que debe llegarse es que en el presente caso la desproporción entre ingresos de uno y otro cónyuge es clara, aunque no se haya podido determinar con la precisión necesaria las cuantías, y ella ha dedicado durante muchos años su esfuerzo a la dedicación a la familia y más concretamente a la crianza de los hijos, pues solo una pequeña parte de la duración del matrimonio ha tenido actividad laboral, y especialmente desde el nacimiento de los hijos, que se computa en apenas 41 días desde el año 2002, cuando el primer hijo nace en el año 2003.

Ahora bien, las concretas circunstancias que se han valorado, tomando también en consideración la edad de la esposa (ahora 48 años) y las posibilidades de acceder al mercado laboral, pues ha demostrado que puede tener sus posibilidades, obligan a limitar la cuantía y la duración.

Estos son elementos relevantes para establecer la temporalidad de la pensión compensatoria pues, como ha señalado el TS, su finalidad es restablecer el equilibrio pero no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos. Ahora bien, dada la duración del matrimonio y la seriedad del desequilibrio económico que se produce con la ruptura, procede extender la duración de la pensión compensatoria a tres años desde la fecha de la presente resolución, y reducir la cuantía de la misma a 350 euros mensuales.



CUARTO . No ha lugar a las aclaraciones interesadas por la parte apelada pues la aclaración de una sentencia compete al órgano jurisdiccional que la dicta, que no es esta Audiencia.



QUINTO . Atendiendo a las cuestiones tratadas y las concretas circunstancias del caso, no ha lugar a especial imposición de costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Isidro contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 DIRECCION000 en fecha 25 enero 2017 en el juicio de divorcio contencioso nº 61/15, revocando la misma únicamente en lo relativo al siguiente pronunciamiento: -La pensión compensatoria fijada a cargo de D. Isidro en favor de Doña Ascension será de 350 euros mensuales durante tres años a computar desde la fecha de la presente resolución.

Todo ello sin expresa imposición de costas.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.