Sentencia CIVIL Nº 478/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 513/2018 de 09 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
DIRECCION000
SENTENCIA: 00478/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN N.º 7 de DIRECCION000
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
Equipo/usuario: MG
N.I.G. 33024 42 1 2015 0006521
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000513 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000865 /2017
Recurrente: Victorio
Procurador: MATEO MOLINER GONZALEZ
Abogado: ANTONIO ORTEGA MENENDEZ-CONDE
Recurrido: Angustia
Procurador: ALFREDO VILLA ALVAREZ
Abogado: Mª. ANGELES LOPEZ PALACIOS
SENTENCIA N.º 478/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA
D. JOSE MANUEL TERAN LOPEZ
D. PABLO MARTINEZ HOMBRE GUILLEN
En DIRECCION000 , a nueve de noviembre de dos mil dieciocho
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de DIRECCION000
, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000865 /2017, procedentes del
JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN) 0000513 /2018, en los que aparece como parte apelante, D. Victorio , representado por

el Procurador de los tribunales, Sr./a. MATEO MOLINER GONZALEZ, asistido por el Abogado D. ANTONIO
ORTEGA MENENDEZ-CONDE, y como parte apelada, D.ª Angustia , representada por el Procurador de los
tribunales, Sr./a. ALFREDO VILLA ALVAREZ, asistida por la Abogado D.ª Mª. ANGELES LOPEZ PALACIOS,
siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Nueve, de DIRECCION000 , dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 4 de mayo de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Mateo Moliner González, en nombre y representación de D. Victorio , frente a Dª Angustia , representada por el Procurador D. Alfredo Villa Álvarez, se declara haber lugar a la modificación de la Sentencia de fecha 13 de octubre de 2015 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de DIRECCION000 en los autos nº 587/2015, en el sentido siguiente: - Se declara extinguida la pensión de alimentos del hijo Benedicto , transcurrido el primer mes, tras la firma del contrato de trabajo en la clínica odontológica. Dicha situación debe ser comunicada por Dª Angustia al progenitor.

- No procede modificar la pensión de alimentos del hijo Celso .

- No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas en autos.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia/Auto a las partes, por la representación de D. Victorio se interpuso recurso de apelación solicitando determinados medios de prueba, y admitido a trámite el recurso se remitieron a esta Audiencia Provincial, dictándose auto resolutorio de la prueba con fecha 1 de octubre de 2018, que se da aquí por reproducido en aras de la brevedad, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 6 de noviembre de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Declarado en su día por la sentencia anterior de divorcio, que no fue modificada en este punto por la de esta sala de 29 de septiembre de 2016, el pago por iguales partes como gasto extraordinario de los estudios universitarios de los hijos, el recurrente pretende sustituir esta estipulación por la obligación del padre de afrontar el 50% del costo de una carrera universitaria en la escuela de ingenieros de DIRECCION000 y al propio tiempo en el recurso también insiste en minorar los alimentos del hijo Celso a 399,66 euros, debiendo tenerse en cuenta que en este momento los alimentos del hijo mayor se han extinguido.



SEGUNDO.- Hemos de recordar que según ha declarado esta Sala en sentencias de fechas 30 de enero de 2009 y 5 de junio de 2009, los efectos y medidas decretados en la sentencia de separación, nulidad o divorcio ( artículo 91 in fine del Código Civil ), poseen eficacia de cosa juzgada, si bien limitada a la prueba de circunstancias que alteren de forma sustancial o relevante el estado de cosas tenido en cuenta al tiempo de su adopción; prueba que incumbe a quien insta la modificación y ha de ser fehaciente, pues sólo tienen tal carácter los acontecimientos sobrevenidos que varíen de forma patente los presupuestos que sirvieron de base a la sentencia anterior. En el mismo sentido la jurisprudencia del Tribunal Supremo también atiende al carácter sobrevenido y sustancial de las modificaciones aducidas para alterar la eficacia de cosa juzgada de la sentencia. Concretamente la sentencia de 11 de enero de 2017 declara que: el recurrente cuando pactó los alimentos para sus tres hijos en convenio regulador, debidamente homologado, tenía unos ingresos similares a los actuales, como se acredita con la documental aportada en oposición al recurso, la que expresamente se admite por esta sala. Por ello no se aprecia cambio de circunstancias que aconsejen disminuir la cantidad de alimentos y ello porque se sigue preservando lo dispuesto en los arts. 145 , 146 y 147 del C. Civil , al concurrir proporcionalidad entre la capacidad del progenitor y las necesidades de los menores, unido ello, a que no se han alterado sustancialmente las circunstancias que concurrían cuando se pactó el convenio regulador ( arts. 90 y 91 del C. Civil ). En base a ello no concurre infracción de la doctrina jurisprudencial expresada entre otras, en sentencia núm. 557/2016, de 21 de septiembre .



TERCERO.- Lo expuesto obliga en primer lugar a desestimar la petición incorrecta desde el punto de vista procesal, de que se sustituya el pronunciamiento relativo al pago de los gastos universitarios por mitad, por la fórmula pedida en la demanda, ya que en primer lugar dicha estipulación no fue objeto de recurso en el anterior procedimiento (de muy reciente resolución) que resuelve la demanda de medidas decidida por esta Sala en la Sentencia de 29-9-2016, , y por tanto fue consentida expresamente por el apelante. En segundo lugar la fórmula asépticamente atribuye el pago por mitad de los gastos universitarios y por tanto se aplica tanto si el hijo estudia en Escocia como en DIRECCION000 . Lo que viene a pretender la parte es oponerse en este acto a que el hijo estudie en Escocia, es decir a la condición de extraordinario del gasto devengado, en tanto en cuanto lo considera innecesario y gravoso pues el hijo dispone de otras opciones igualmente válidas.

Dicha oposición justificaría en su caso un incidente en ejecución de sentencia sobre el carácter extraordinario del gasto y la necesidad de su adopción, pero no la interposición de una demanda de modificación de medidas y menos aún la sustitución de la estipulación acordada y no discutida en su día por ambas partes, pues la demanda de modificación se basa en la existencia de presupuestos diferentes, como se ha dicho, del debate sobre la necesidad de incluir una determinada partida dentro de los gastos extraordinarios y necesarios fijados judicialmente a cargo de ambos progenitores, sin perjuicio de indicar a mayor abundamiento, que el gasto fue conocido con antelación por la parte, sólo se opuso a él el actor tras el traslado de Celso a Escocia y responde a una opción académica elevada acorde con la capacidad del menor y la económica de sus progenitores.



CUARTO.- Sentado lo anterior no se justifica la reducción de alimentos que se postula como segundo motivo de impugnación, sujeto a los requisitos expuestos para su prosperabilidad. La capacidad económica del obligado no ha variado, pues por el contrario se libera actualmente del pago de los alimentos de su otro hijo en cuantía de 500 euros (al menos posee la misma trascendencia económica que la de la madre que invoca el recurrente) y las necesidades del beneficiario no se han visto modificadas a la baja desde la reciente sentencia de esta sala que fijó los alimentos en 1.000 euros. El depósito bancario y caudal del hijo era una circunstancia presente o que pudo serlo ya en el procedimiento anterior de establecimiento de los alimentos de modo que no puede ser objeto de fundamento de un cambio de medidas y las necesidades económicas de aquel (que vive fuera de casa) justificadas, son al menos de la misma entidad que las que tenía cuando los alimentos iniciales se establecieron, sin que puedan invocarse hipótesis no reales en el momento actual (como las derivadas del Brexit) para justificar otra decisión, ya que el quantum de los alimentos responde a las necesidades presentes y las precisas en un futuro inmediato del beneficiario, todo lo cual obliga a la desestimación del recurso.



QUINTO.- Desestimado el recurso las costas de la apelación se imponen al recurrente ( artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. MATEO MOLINER GONZÁLEZ, actuando en no mbre y representación de D. Victorio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. Nueve de DIRECCION000 , en los autos de Modificación de Medidas núm. 865/2017, RESOLUCIÓN QUE SE CONFIRMA, con expresa condena en las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.