Sentencia CIVIL Nº 478/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 169/2017 de 23 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120168068404
Recurso de apelación 169/2017 -A
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 01 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 267/2016
Parte recurrente/Solicitante: Luis Alberto
Procurador/a: Anna Camps Herreros
Abogado/a: PABLO CAMPRUBI GARRIDO
Parte recurrida: BANCO MEDIOLANUM S.A
Procurador/a: Angel Joaniquet Tamburini
Abogado/a: Jaime Guerra Calvo
SENTENCIA Nº 478/2018
Barcelona, 23 de julio de 2018
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Dña. Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Dña. Amelia MATEO MARCO y Dña. Maria Dolors MONTOLIO SERRA,
actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 169/17,
interpuesto contra la sentencia dictada el día 15/12/16 en el procedimiento nº 267/16, tramitado por el
Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barcelona en el que es recurrente Luis Alberto y apelado BANCO
MEDIOLANUM, S.A. y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente
resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Desestimo la demanda promovida por Luis Alberto contra BANCO MEDIOLANUM S.A.. No se imponen las costas procesales a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dña. Mª Dolors PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Sentencia de instancia. Recurso de apelación I.- La representación procesal de Don Luis Alberto instó demanda de juicio ordinario contra Banco Mediolanum SA, ejercitando acción de nulidad contractual al amparo del artículo 1300 Cc , y subsidiariamente acción de resolución contractual conforme al artículo 1124 del Cc en relación a los siguientes productos: a) La orden de compra de participaciones preferentes de fecha 16 de marzo de 2006 emitida por la entidad Landsbanki Islands en un total de 28.000 euros.

b) La orden de compra de participaciones preferentes suscrita en fecha 20 de abril de 2006 emitida por Caixa Terrasa por un total de 9.000 euros.

c) La orden de compra de participaciones preferentes suscrita en fecha 14 de enero de 2005 emitida por Deutsche Bank por un total de 16.000 euros.

La acción de nulidad se fundamentaba en la existencia de error en el consentimiento porque la contratación se efectuó vía telefónica, siguiendo el modus operandi habitual de la entidad, sin que previamente se emitiera borrador alguno ni se le entregara ningún tríptico informativo, ni mucho menos se le informara de los riesgos de la contratación, incumpliendo la demandada su deber de información frente a un cliente calificado de minorista por la propia entidad y que carecía de conocimientos y formación financiera.

Refiere el actor tener 60 años de edad, ser mecánico de profesión, y haber actuado con el consentimiento viciado en la creencia de que contrataba un producto sin riesgo, con liquidez inmediata y seguro, habiendo tenido conocimiento posteriormente a través de los medios de información de que los productos concertados tenían una naturaleza bien distinta y en particular, respecto de los productos de Landsbanki Islands que se había producido la quiebra de la entidad y que había perdido la totalidad de la inversión.

Ante la situación producida el ahora demandante remitió en fecha 27 de enero de 2014 solicitud de información a la entidad que recibió respuesta el día 10 de abril de 2014 y posteriormente cursó en fecha 16 de mayo de 2014 reclamación extrajudicial solicitando la nulidad de los contratos antes reseñados y el reintegro de la total suma de 52.606,89 euros, que fue contestado en fecha 19 de agosto de 2014 en el sentido de rechazar una actuación incorrecta por parte de la entidad (doc. 14, f. 102).

La parte demandante concluyó su relato peticionando sentencia que acordara la nulidad de las tres órdenes de suscripción de participaciones preferentes antes reseñadas con la recíproca restitución de las cantidades abonadas y cargadas en la cuenta del actor con los correspondientes intereses legales, y con carácter subsidiario, la resolución de los mencionados contratos por incumplimiento de la entidad con iguales efectos restitutorios que en la situación anterior.

II.- La entidad demandada se opuso a la reclamación con los argumentos que en síntesis indicamos: La emisión del Deutsche Bank se hallaba amortizada desde 28 de enero de 2015 habiendo percibido el actor la íntegra devolución de la inversión además de cobrar rendimientos por un total de 9.356,80 euros por lo que la actora carecería de acción.

Caducidad de la acción de nulidad por ser la contratación de los años 2005 y 2006 y haber transcurrido el término legal.

Improcedencia de la acción de nulidad respecto de los valores de Caixa Terrassa que ahora son valores del BBVA que están aproximadamente en un 50% de su valor nominal y de los que el actor ha percibido rendimientos por un total de 4.362,76 euros.

Improcedencia de la acción respecto del banco islandés porque la quiebra de la entidad es un hecho fortuito ajeno a la demandada, indicando que en cualquier caso, el actor habría percibido unos rendimientos de 4.375 euros, y que cuando se contrataron los productos el banco indicado gozaba de gran prestigio.

El perfil del actor era de un inversor ávido de riesgo que había concertado muchos productos, que vendía y compraba muy rápidamente, y que se dirigió a la entidad por ser un banco de inversión.

No hubo error en la contratación por la razón indicada de que el actor era un inversor avezado y porque la entidad le facilitó información verbal, se le hizo entrega de los folletos (doc. 9,10,11), y recibió periódicamente los extractos sobre la evolución de los productos.

Inexistencia de asesoramiento bancario actuando la entidad como mandataria del cliente.

Actos propios del actor acreditativos de que conocía perfectamente la naturaleza de los productos contratados, siendo prueba de este conocimiento y actuación el que confirmara las órdenes de compra (doc.

8, f. 324), así como la recepción de las notas de abono de los cupones (doc. 14, 15 y 16).

III.- La sentencia dictada en la instancia declaró que la acción de nulidad respecto de las participaciones preferentes del Landsbank island había caducado porque la quiebra de la entidad se produjo en el año 2008 (la demanda fue presentada el 8 de abril de 2016).

En relación a los valores de Caixa Terrassa cuya nulidad rechazó, consideró que la valoración del deber de información debía acomodarse al carácter de banco inversor de la entidad demandada, a la inexistencia de contrato de cartera de valores, y finalmente al perfil especulador del actor, suponiendo que en las conversaciones telefónicas hubo algún trasvase de información y que el actor tenía un perfil de inversor dinámico, con compras y ventas en algunos casos con productos similares y en otros con productos de renta variable, por lo que desestimó la acción de nulidad al no apreciar la concurrencia de error.

Finalmente también fue rechazada la acción de resolución de la orden de compra por fundarse en un incumplimiento contractual con cargo a la demandada cuya existencia tampoco apreció.

IV.- Frente a la indicada resolución ha planteado recurso la representación de la parte actora que fundamentó en los extremos que en síntesis indicamos: Errónea valoración de la prueba respecto al perfil del actor destacando la parte que se trataba de una persona ahorradora que había trabajado toda su vida como mecánico y que buscaba tener el capital seguro y disponible y que no hubiera contratado estos productos de haber conocido su riesgo.

Improcedencia de la declaración de caducidad de la acción efectuada en la instancia respecto a los valores de Landsbanki Islands porque a pesar de que el banco fue nacionalizado el 27 de octubre de 2008 no fue hasta el año 2012 en que se puso de manifiesto la imposibilidad de la entidad de hacer frente a los pagos de todos sus acreedores, siendo este año 2012 el momento que debe tomarse en cuenta para el cómputo del plazo de caducidad.

La contratación estuvo viciada de error provocado por la comercializadora del producto sin que el hecho de buscar mayor rentabilidad sea condenable resultando de la prueba testifical que la información ofrecida al cliente fue insuficiente y errónea destacando su perfil minorista y reiterando la procedencia de la acción de nulidad o subsidiariamente la resolutoria por incumplimiento de contrato.



SEGUNDO.- Naturaleza jurídica de los productos objeto de la acción de nulidad I.- Conviene ante todo precisar que la emisión de los activos del Deutsche Bank adquiridos por el actor en fecha 14 de enero de 2005 había sido amortizada por la entidad en 28 de enero de 2015, lo que puesto de manifiesto por la parte demandada llevó a la actora a desistir de la acción de nulidad que había inicialmente planteado respecto de los mencionados valores.

La acción queda por lo expuesto referida a la nulidad de los siguientes valores: Emisión de Landsbanki Islands catalogada como deuda subordinada de la que el actor adquirió el 16 de marzo de 2006 un total de 28 títulos por un valor nominal de 28.000 euros.

Emisión de Caixa Terrassa Societat de Participacions Preferents SA de carácter perpetuo, de las que el actor adquirió en fecha 20 de abril de 2006 por un valor nominal total de 9.000 euros. Caixa Terrassa transfirió todos sus valores a Unim Bank que tras la fusión por absorción por el BBVA los valores han pasado a serlo de esta última entidad, por lo que actualmente tienen un valor en el mercado que la demandad cifra en torno al 50% del nominal y así resulta de la documentación que aporta (ej. f. 281).

Por tanto, el actor adquirió participaciones preferentes y deuda subordinada debiendo corregir lo que al respecto se indica en la demanda que califica la totalidad de los valores discutidos como participaciones preferentes.



TERCERO.- Caducidad de la acción de nulidad respecto a la compra de obligaciones de Landsbanki Islands I.- Conforme a lo que antes hemos reseñado, la sentencia de instancia declaró la caducidad de la referida acción al considerar que la quiebra de la entidad se produjo en el año 2008 y desde entonces hasta la presentación de la demanda había transcurrido el término legal.

La tesis ha sido combatida por la parte actora apelante con el argumento de que a pesar de que el banco fue nacionalizado el 27 de octubre de 2008 no fue hasta el año 2012 en que se puso de manifiesto la imposibilidad de la entidad de hacer frente a los pagos de todos sus acreedores, siendo este año 2012 el momento que debía tomarse en cuenta para el cómputo del plazo de caducidad.

II.- Es un hecho conocido que la referida entidad dejó de abonar los cupones a finales del año 2008 y así lo manifiesta la entidad demandada en su escrito de 10 de abril de 2014 (f. 53), en el que daba respuesta a las cuestiones que le había planteado la ahora demandante y en el que reseña que los cupones se habían percibido hasta la quiebra del emisor en el año 2008, por lo que el dies a quo ha sido correctamente fijado en la instancia en el expresado año 2008, en concreto a finales del mismo.

Por consiguiente, presentada la demanda el día 8 de abril de 2016, es claro que la acción de nulidad se ejercita una vez ha transcurrido el plazo de cuatro años previsto en el artículo 1303 del Código civil , por lo que la acción de nulidad estaba ya caducada.

III.- Esta conclusión es conforme con la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha reiterado en su Sentencia de 27 de febrero de 2017 lo ya indicado en otras anteriores en el sentido de que ' En relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones positivas o de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error '.

IV.- El impago de los cupones se considera, por lo explicado, un evento de entidad suficiente para comprender los efectos del producto y actuar en consecuencia si se considera que se contrató con una voluntad viciada.

V.- Por consiguiente, tan solo resta por analizar si la contratación de las participaciones preferentes de Caixa Terrassa (hoy de BBVA) pudo ser concertada mediante error a cuyo efecto analizamos en primer lugar la naturaleza y normativa de los indicados valores.



CUARTO.- Marco normativo de las participaciones preferentes.

I.- La legislación española no contemplaba la emisión de estas participaciones pero mediante un acuerdo del Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores de 1998, comenzaron a negociarse en AIAF ya que estaban obligadas a realizarlas con filiales extranjeras, no siendo hasta 2003 cuando a través de la ley 19/2003, de 4 de julio se introdujo una nueva disposición adicional segunda a través de la que se reformaba el artículo 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , y se regularon con mayor detalle los requisitos de las participaciones preferentes de las entidades de crédito a efectos de su cómputo como recursos propios y su régimen fiscal.

Señala la doctrina que en estos primeros años el perfil del inversor en este producto era profesional con la excepción del caso Lehman Brothers y de los bancos islandeses.

El marco normativo de las participaciones preferentes integra las siguientes disposiciones: Ley 24/1988 de 28 de julio, del Mercado de Valores.

Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de Actuación en los Mercados de Valores, derogado por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó la antes indicada ley 24/1988.

Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión.

Directiva Comunitaria 2004/39/CEE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los mercados de Instrumentos Financieros (Mifid), desarrollada por la Directiva 2006/73/CE de la Comisión sobre los requisitos organizativos de las empresas de inversión.

Reglamento de la CEE 1287/2006 de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por el que de aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a las obligaciones de las empresas de inversión de llevar un registro, la información sobre las operaciones, la transparencia del mercado, la admisión a negociación de instrumentos financieros y términos definidos a efectos de dicha Directiva.

Ley 6/2011, de 11 de abril, por la que se modifican la Ley 13/1985, de 25 de mayo, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores y el Real Decreto legislativo 1298/1986, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la ley del Mercado de Valores.

II.- No disponemos de una definición legal de lo que deba entenderse por participaciones preferentes aunque la Directiva citada 2009/111/CE las califica como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, lo que las sitúa en la órbita de los productos complejos y de riesgo.

La STS de 8 de septiembre de 2014 señala que las participaciones preferentes son 'v alores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios.

Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios.

En la página web del Banco de España se define las participaciones preferentes como 'Un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisión (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España)', añadiendo que los titulares de las participaciones preferentes 'son los últimos inversores en cobrar en caso de quiebra de la entidad, solo antes de los accionistas' .

Finalmente la Comisión Nacional del Mercado de Valores, también en su página web, indica que ' Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido'.

Es de interés la consideración expresada en la STS de 18 d abril de 2013 respecto a valores negociables de Lehman Brothers al indicar que ' Son activos financieros que, por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, son susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en un mercado de índole financiera ( art. 3 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre ). Son bienes potencialmente fructíferos cuyo valor reside en los derechos económicos y de otra naturaleza que incorporan. Dada su complejidad, solo son evaluables en aspectos tales como la rentabilidad, la liquidez y el riesgo por medio de un proceso informativo claro, preciso y completo.

La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados'.



QUINTO.- Deber de información a cargo de la entidad financiera I.- Corresponde a la entidad demandada la carga de probar que informó de manera clara y suficiente a la ahora demandante de la naturaleza y efectos del producto (i), así como de que era idóneo para las necesidades y características del cliente (ii).

Esta distribución de la carga de la prueba resulta, en primer lugar, de la disposición contenida en el párrafo último del artículo 217 LEC , en el sentido de que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, los tribunales deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio, y es claro que la demandada está en mejor situación para acreditar los extremos indicados pues conocía el producto que ofertó y llevó la iniciativa en su contratación.

La jurisprudencia ha sido rigurosa en esta exigencia de prueba, resultando de interés la STS de 18 de abril de 2013 en la que al tratar de valores negociables de Lehman Brothers, el alto tribunal consideró que ' La información es muy importante en este ámbito de la contratación. De ahí el estándar elevado impuesto al profesional en la normativa que ha sido examinada. El suministro de una deficiente información por parte de la empresa que presta servicios de inversión al cliente puede suponer una negligencia determinante de la indemnización de los daños y perjuicios causados' II.- La expresada carga probatoria está actualmente recogida en la Directiva de Mercados de Instrumentos Financieros (MiFID), trasladada al derecho interno español mediante la ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó la ley 24/1988, de 28 de julio, del mercado de Valores, y el RD 217/2008, aún no promulgada en la fecha en que se suscribieron las obligaciones de autos.

Sin embargo, esta normativa tan solo ha reforzado la que ya recogía con anterioridad la ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores la cual incluía unas ' Normas de Conducta' (Título VII) en desarrollo de las cuales se dictó el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios que, a modo de Anexo, incluía un ' Código General de Conducta ' en el que se destacaban en su artículo 5 relativo a 'Información a los Clientes' , las siguientes obligaciones: 1) Ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión dedicando a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus Objetivos.

2) Disponer de los sistemas de información necesarios con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3) Ofrecer y suministrar toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión, debiendo dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos ' (...) 4) Facilitar a la clientela una información ' clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata '.



SEXTO.-Perfil del contratante El juzgado de instancia acogió la argumentación de la parte demandada de que el actor era un inversor avezado al riesgo Conocer el perfil del cliente es una obligación legal que el artículo 78 bis de la ley 47/2007, de 19 de diciembre que modifica la ley 24/1988 del Mercado de Valores, impone a las empresas de servicios de inversión que 'clasificarán a sus clientes en profesionales y minoristas' e ' igual obligación será aplicable a las demás empresas que presten servicios de inversión respecto de los clientes a los que les presten u ofrezcan dichos servicios'.

Según el precepto mencionado, 'Tendrán la consideración de clientes profesionales aquellos a quienes se presuma experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos'.

En particular, y conforme al texto legal, tendrán la consideración de cliente profesional, las entidades financieras (i), los Estados y Administraciones regionales (ii), los empresarios que reúnan al menos dos de las siguientes condiciones, que el total de las partidas del activo sea igual o superior a 20 millones de euros, que el importe de su cifra anual de negocios sea igual o superior a 40 millones de euros, que sus recursos propios sean iguales o superiores a 2 millones de euros (iii), los inversores institucionales (iv), los demás clientes que lo soliciten con carácter previo y renuncien de forma expresa a su tratamiento como clientes minoristas (v).

A sensu contrario, se consideran clientes minoristas todos aquellos que no sean profesionales.

Interesa destacar la posibilidad, admitida por la ley, de que un cliente minorista renuncie a su tratamiento como tal, para lo cual y con la finalidad de asegurarse que el cliente es capaz de calibrar las consecuencias de tal solicitud, la norma exige que se cumplan al menos dos de los requisitos que indicamos, a saber, que el cliente haya realizado operaciones de volumen significativo en el mercado de valores, con una frecuencia media de más de diez por trimestre durante los cuatro trimestres anteriores (i), que el valor del efectivo y valores depositados sea superior a 500.000 euros (ii), que el cliente ocupe, o haya ocupado durante al menos un año, un cargo profesional en el sector financiero que requiera conocimientos sobre las operaciones o servicios previstos (iii).

Pero además, para que un cliente minorista pueda ser tratado como profesional, el artículo 61 del real decreto 217/2008, de 15 de febrero , de aplicación al caso de autos, ha de observarse el siguiente procedimiento: a) El cliente debe pedir por escrito a la entidad su clasificación como cliente profesional.

b) La entidad debe advertirle claramente por escrito de las protecciones y posibles derechos de los que se vería privado.

c) El cliente debe declarar por escrito, en un documento distinto al del contrato, que conoce las consecuencias derivadas de su renuncia a la clasificación como cliente minorista.

III.- El actor fue catalogado por la demandada como cliente minorista tal y como manifiesta la referida entidad en su carta de 10 de abril de 2014 (doc. 3, f. 53) remitiendo al actor a la comprobación de esta clasificación en los extractos integrales periódicamente remitidos.

Esta Sala debe discrepar de la consideración de la instancia que se basa en el hecho de que el actor fuera un cliente activo que efectuaba con relativa frecuencia la contratación de productos diversos para atribuirle un perfil inversor, porque buscar mejores rendimientos no le convierte en un inversor con inclinación al riesgo y porque la autoridad debía asegurar una correcta información.

Es de interés al respecto la STS 16 de septiembre de 2015 en la que reiterando lo ya indicado en resoluciones anteriores, el Alto Tribunal refiere lo siguiente: ' El hecho de tener un patrimonio considerable, o que la demandante hubiera hecho algunas inversiones no la convierte tampoco en cliente experta, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a la demandante una información adecuada para contratar el producto conociendo y asumiendo los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de Bankinter, sin que el banco pruebe que la información que dio a la cliente fue mejor que la que suministró en el caso objeto del recurso, y en concreto, que fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto del cliente'.

IV.- Tampoco compartimos el otro pilar argumentativo en que el juzgador de instancia sustenta su tesis desestimatoria de la concurrencia de error vicio, que basa en el carácter de banco de inversión de la entidad demandada, porque aunque esta fuera su principal función, efectuaba también actividades de banca comercial, y el testigo Sr. Jacinto reconoció en juicio que ofrecían toda la gama de productos pero que normalmente sus clientes eran inversores.

Por consiguiente, es obligado entrar a analizar si se dio al cliente la información necesaria acerca de la naturaleza y riesgo de las participaciones preferentes de Caixa Terrassa no pudiendo desestimar su pretensión con base a que fuera un inversor más o menos activo (aunque por cuantías muy limitadas), ni tampoco en el carácter mayormente de banca privada del banco demandado.

SÉPTIMO.- Deber de información y de asesoramiento I.- La entidad demandada había asumido frente a sus clientes un específico deber de información y de asesoramiento pues a pesar de que no se hubiera suscrito un contrato de gestión de cartera, que presupone un asesoramiento continuado de las inversiones del cliente, el consejo o asesoramiento puntual para concretas inversiones debe ser tenido como tal asesoramiento y la entidad debe cumplir las exigencias legales para tal fin.

Así lo ha entendido tanto la jurisprudencia del TS como la propia normativa contenida en la LMV.

Respecto a la jurisprudencia sirve de ejemplo la STS de 20 de enero de 2003 al destacar « [...] la complejidad de los mercados de valores que prácticamente obliga a los inversores a buscar personas especializadas en los referidos mercados que les asesoren y gestionen lo mejor posible sus ahorros; de ahí, el nacimiento y reconocimiento legal, de empresas inversoras, cuya actividad básica, consiste en prestar, con carácter profesional y exclusivo, servicios de inversión a terceros.».

Y la posterior Sentencia de 18 de abril de 2013, que aunque referida a la gestión de cartera es extrapolable a cualquier caso en que medie asesoramiento, el TS dispuso que 'La confianza que caracteriza este tipo de relaciones negociales justifica que el cliente confíe, valga la redundancia, en que el profesional al que ha hecho el encargo de asesorarle y gestionar su cartera le ha facilitado la información completa, clara y precisa. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. Al cliente que ha comunicado al profesional que desea inversiones con un perfil de riesgo muy bajo no puede perjudicar que no haya indagado sobre el riesgo que suponían los valores cuya adquisición le propone dicho profesional, porque no le es jurídicamente exigible. El hecho de que el codemandante fuera empresario tampoco puede justificar que el banco hubiera cumplido las obligaciones que la normativa legal del mercado de valores le impone. La actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto'.

Resulta también de interés la STS de 24 de enero de 2014 al señalar que 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Finalmente afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil que ' la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente» (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .' III.- En lo que respecta a la normativa, la función de asesoramiento en este tipo de productos resulta de lo establecido en el artículo 63 de la LMV que en su apartado f) considera servicios de inversión, el asesoramiento sobre inversión en uno o varios instrumentos previstos en el número 4 de este artículo que expresamente dispone que los servicios de inversión se prestarán en el caso de los instrumentos financieros previstos en el artículo 2 de la misma ley , precepto que tanto en su anterior redacción como en la posterior a la reforma operada por la ley 47/2007, incluye a las operaciones de cualquier tipo que sean objeto de negociación en el mercado secundario, con expresa mención tras la reforma a las participaciones preferentes (art. 2 h ) LMV).

OCTAVO- Análisis de la prueba practicada I.- La parte demandada refirió en su escrito de contestación que había facilitado los folletos explicativos, afirmación que ha quedado desvirtuada en el acto del juicio porque el testigo Sr. Jacinto reconoció que los folletos solo se facilitan a petición del cliente.

Ambas partes admiten que la contratación se hacía telefónicamente porque el banco demandado carece de sucursales abiertas al público y su modus operandi es el indicado, destacando la demandada que las conversaciones telefónicas se gravan, pero tan solo se conservan durante un periodo de tres meses por lo que no pudo ser aportada.

Es evidente por tanto, la mayor dificultad que entraña el expresado caso al no existir órdenes escritas de contratación sino tan solo y únicamente el documento de confirmación que por su parquedad es de nula eficacia para averiguar si el cliente bancario estaba en situación de conocer la naturaleza y riesgos del producto que contrataba (f. 326), pues obsérvese que ni siquiera se reseña la identificación completa de la entidad emisora, e incluso introduce confusión, pues califica el producto como 'OB. CAIXAT' sin más indicaciones (f. 103).

El único dato es la mención a un porcentaje del 8% que podría ser asociado al interés convenido, pero que tampoco ilustra sobre la naturaleza del producto sino solo sobre su remuneración que también se da en otros de diferente naturaleza como en una imposición a plazo.

La circunstancia de que el actor hubiera contratado productos de esta naturaleza con anterioridad no libera a la entidad de la obligación de informar ni permite presumir que el cliente conocía los riesgos del producto, toda vez que si hasta entonces se habían comportado con normalidad y habían generado los beneficios esperados, es comprensible que el actor renovara la contratación en la razonable creencia de que las cosas se desarrollarían como hasta entonces.

II.- Entendemos que la demandada no puede demostrar una actuación diligente en cuanto al deber de información pues al ser preguntado el testigo Sr. Marino acerca de si se informaba a los clientes sobre una posible pérdida de la inversión, se remitió a la información de los extractos en los que se veía la valoración del producto y su variación en el tiempo, pero tuvo que admitir que no recordaba que se le dijera exactamente que podía perder todo el capital.

NOVENO- Vicio de la voluntad. Error en el consentimiento En consecuencia, los hechos acreditados ponen de manifiesto que estamos ante un supuesto de error provocado, del que expresamente se ocupa el art. 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, de 17 de diciembre de 2008 ), reconociendo tal precepto el derecho de la parte de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Se trata por ello de establecer quién debe asumir el riesgo de la inexactitud, decantándose los PECL por imputar tal riesgo al contratante que facilitó la información errónea, en nuestro caso, a la entidad demandada.

Obsérvese que el concepto de error que ofrecen los PECL ha sido recogido en la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación (Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Año LXIII Enero 2009), y así el art. 1298 CC presenta la siguiente redacción: '1. El contratante que en el momento de celebrar el contrato padezca un error esencial de hecho o de derecho, podrá anularlo si concurre alguna de las circunstancias siguientes: 1.º Que el error hubiera sido provocado por la información suministrada por la otra parte. 2.º Que esta última hubiera conocido o debido conocer el error y fuere contrario a la buena fe mantener en él a la parte que lo padeció. 3.º Que la otra parte hubiera incidido en el mismo error 2. Hay error esencial cuando sea de tal magnitud que una persona razonable y en la misma situación no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes en caso de haber conocido la realidad de las cosas. 3 Los contratos no serán anulables por error cuando sea inexcusable y cuando la parte que lo padeció, de acuerdo con el contrato, debía soportar el riesgo de dicho error...' No parece distinto el criterio que nuestra doctrina ha ofrecido respecto al tratamiento del error, y así De Castro sostiene lo siguiente: 'El error relevante como vicio del consentimiento consiste en la creencia inexacta, respecto de algún dato que se ha de valorar como motivo principal del negocio, según y conforme resulte de la conducta negocial de las partes, en las concretas circunstancias del negocio. Se requiere una disconformidad entre lo que se considera presupuesto del negocio (p.ej., lo que se debe dar o hacer) y el resultado que ofrece la realidad (lo dado o lo hecho). El dato respecto al que existe el error ha de ser estimado de importancia decisiva para la celebración del negocio, para quien alegue el vicio y, además, que, en sí mismo, pueda ser considerado base del negocio (condición sine qua non), teniendo en cuenta lo que resulte expresa o tácitamente de la conducta de quien o quienes hayan dado lugar al negocio'.

En igual sentido se viene pronunciando la jurisprudencia de la Sala 1º del Tribunal Supremo que en la sentencia de 22 de mayo de 2006 , entre otras, señala que 'para que el error, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( sentencias de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 12 de noviembre de 2004 )' , añadiendo más adelante que ' y, además, y por otra parte, que sea excusable, esto es, no imputable a quien los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración'.

Como recuerda la reciente STS de 21 de noviembre de 2012 , hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Y e s lógico que un elemental respeto a la palabra dada -pacta sunt servanda- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado (...) La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos ' .

Finamente, la STS de 20 de enero de 2014 especifica lo siguiente: ' El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones es correcto, la representación equivocada de cúal sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración de voluntad seriamente emitida'.

DÉCIMO-Excusabilidad del error I.- El error se considera excusable porque el cliente actuó en la relación de confianza con la entidad y en el correcto comportamiento que productos similares habían tenido con anterioridad, sin que fuera de su cargo procurarse información más allá de la que le era facilitada por la entidad la cual, y reiterando lo explicado, estaba legalmente obligada a entregarla.

Acerca del requisito de la excusabilidad del error resulta esclarecedora la STS de 20 de enero de 2014 , al destacar que ' La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros', añadiendo que la 'necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto' .

La expresada resolución concluye que 'La existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Estas consideraciones son ya doctrina consolidada y así se refleja en la STS de 8 de julio de 2014 y en las más recientes de 10 y 13 de julio de 2015 .

Por consiguiente, acreditado en autos la deficiente información, y que el actor no podía disponer y no dispuso, de otro medio distinto de conocimiento de la entidad del producto que el facilitado por la demandada, debe concluirse que se le causó un error invencible que determinó una contratación viciada.

UNDÉCIMO.- Conclusión Corolario de lo hasta aquí expuesto ha de ser la estimación parcial del recurso y con modificación de la sentencia de instancia acordar la estimación en parte de la demanda declarando la nulidad de la orden de compra de participaciones preferentes de Caixa Terrassa, hoy de BBVA, concertado en fecha 20 de abril de 2006 por un nominal de 9.000, euros debiendo reintegrarse las partes sus recíprocas prestaciones conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 del Código civil .

En el caso de autos esta recíproca reintegración de prestaciones supone la devolución por la demandada del nominal de 9.000 euros con el interés legal desde la fecha de la contratación, siendo de cargo del actor la devolución de los títulos valores, que cotizan en el mercado aproximadamente al 50% de su nominal, y de los rendimientos percibidos que alcanzan la suma 4.362,76 euros con el interés legal desde la fecha de cada devengo.

Se ratifica la declaración de caducidad de la acción de anulación de la compra de los valores del Landsbanki Island.

DUODÉCIMO.- Costas La estimación del recurso conlleva que no se haga expresa condena en las costas de esta alzada ( art.

398 LEC ) debiendo mantener la no imposición de costas de la instancia ya recogida en la sentencia recurrida ( art. 394 LEC ).

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Luis Alberto contra la sentencia de 15 de diciembre de 2015 dictada por el Sr. Juez del juzgado de primera instancia número 1 de Barcelona que modificamos en el sentido de acordar la estimación en parte de la demanda declarando la nulidad de la orden de compra de participaciones preferentes de Caixa Terrassa, hoy de BBVA, debiendo reintegrarse las partes sus recíprocas prestaciones en los términos indicados.

No hacemos expresa condena en las costas devengadas en ninguna de las dos instancias.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.