Sentencia CIVIL Nº 478/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 85/2017 de 04 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO nº 85/2017
Procedimiento ordinario 231/16
Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona
S E N T E N C I A Nº 478/ 2018
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE
AGUSTÍN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS
JUDIT PERIES IÑIGUEZ
En la ciudad de Barcelona, a 4 de octubre de 2018
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Procedimiento Ordinario nº 231/16, seguidos por el Juzgado 1ª instancia 20 de Barcelona, a instancias
de D. Adrian representado por el Procurador D. Pedro Larios Roura, contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria
S.A representado por el Procurador D. Ignacio López Chocarro los cuales penden ante esta Superioridad en
virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos
el día 9-1-17 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ' Estimo la demanda de juicio ordinario presentada por el Procurador Pedro Larios Roura en representación de Adrian contra Catalunya Banc S.A (actualmente BBVA) y declaro la nulidad relativa por error en el consentimiento de la adquisición de los contratos de compra de 25 títulos de participaciones preferentes de la primera emisión realizada el 26 de noviembre de 2009. Como consecuencia de dicha nulidad: a). La demandada tendrá que devolver a la actora la cantidad de 16.678,15 euros (diferencia entre los 25.000 euros entregados y los 8.321,85 euros recibidos del FGD). Igualmente tendrá que entregar los intereses legales del importe de cada una de las inversiones desde el momento de la inversión hasta la fecha del canje. Desde la fecha del canje hasta sentencia se meritará solo el interés legal de la cifra de 16.678,15 euros hasta la fecha de esta sentencia.

B). El actor tendrá que devolver a la parte demandada la cantidad de 622,69 euros por los rendimientos obtenidos más el interés legal de lo recibido desde la fecha de cada una de las recepciones hasta la fecha de la sentencia.

c). A partir de la fecha de esta sentencia, la cantidad resultante de la resta de los apartados a) y b) que dará lo que la actora puede exigir a la demandada, devengarán los intereses del art. 576 LEC .

Impongo las costas del procedimiento a la parte demandada.

Para fijar la cantidad concreta a reclamar a la demandada, las partes tendrán que realizar la oportuna liquidación, la cual, en el caso de que no se haga voluntariamente se realizará en ejecución de sentencia, indicando que no se podrá pedir la devolución de los 16.678,15 euros más los intereses si no se descuenta lo que la actora tiene que abonar al tratarse de obligaciones recíprocas en que una parte no puede pedir lo que tiene que cumplir la otra si a su vez ella no cumple con su obligación '

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 12-9-18.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada JUDIT PERIES IÑIGUEZ de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso. Hechos probados.

Acción ejercitada La sentencia de primera instancia estima íntegramente la demanda, al considerar acreditados los presupuestos de una acción de nulidad relativa por error en el consentimiento.

Desestima la acción principal, nulidad absoluta, considerando que el objeto del pleito no puede analizarse desde la aplicación del artículo 6.3 del CC, al estimar probado que hubo cierto grado de información.

Declara la nulidad relativa por error en el consentimiento en la adquisición de contratos de compraventa de 25 títulos de participaciones preferentes 1ª emisión de 26 de noviembre de 2009.

Condena a la demandada a devolver la cantidad de 16.678,15.-euros que es la diferencia entre los 25.000.-euros de capital inicial invertido y los 8.321,85.-euros de la parte FGD, más intereses legales desde la suscripción.

La parte actora debe restituir los rendimientos en la cantidad de 622,69.-euros más intereses legales desde su percepción.

Las cuestiones que plantea el recurrente son: 1.- Existencia de litispendencia 2.- Perfil de la actora 3.- Condena en costas en la primera instancia La demandada se opuso al recurso, solicitando la confirmación de la resolución.

Como hechos probados, al ser hechos no cuestionados en el recurso del apelante.

Se estima probado, que la demandante suscribe órdenes de compra de la adquisición de contratos de compraventa de 25 títulos de participaciones preferentes 1ª emisión de 26 de noviembre de 2009, por importe de 25.000.-euros.

De conformidad con la Resolución de la Comisión Rectora del FROB, de fecha 7 de junio de 2013, publicada en el BOE de fecha 11 de junio de 2013, se acordó imponer a la entidad emisora la recompra obligatoria de estos títulos, para su inmediata aplicación a la suscripción y desembolso de las nuevas acciones emitidas por Catalunya Banc, S.A.

La demandante procedió a dar Orden de Venta de estas acciones al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD), una vez fueran canjeadas la deuda Subordinada por acciones. Dicha operación de canje y venta supuso la recuperación de un importe de 8.321,85.-euros, habiendo obtenido unos rendimientos en la cantidad de 622,69.-euros.



SEGUNDO.- En cuanto a los motivos del recurso: 1.- Litispendencia El recurrente considera que en el momento de interponer la presente demanda existía litispendencia y la magistrada en el acto de la audiencia previa desestimó esta excepción, considerando que debe estimarse que en ese momento debería haberse sobreseído el presente procedimiento por existencia de esta excepción procesal.

El recurrente considera que el actor interpuso una acción individual de nulidad sobre los mismos productos que se sustanció junto con otras demandas colectivas e individuales ante el Juzgado número 7 de lo mercantil de Barcelona, bajo el procedimiento 31-2013. El juzgado número 7 de Barcelona de lo mercantil inadmitió a trámite la acumulación de esas acciones individuales, entre ellas las del actor.

El demandante recurrió el auto de fecha 29 de septiembre de 2014 que inadmitía a trámite la demanda que el demandante interpuso ante el juzgado de lo mercantil.

Pendiente de resolverse el recurso contra ese auto de inadmisión se interpone por el actor la presente demanda ante el juzgado número 20 de Barcelona, dando lugar al juicio ordinario 231-2016. El recurrente considera que en el momento de admitirse a trámite la presente demanda, por decreto de fecha 28 de abril de 2016, el auto de fecha 29 de septiembre de 2014 que inadmitía la demanda del actor en el juzgado de lo mercantil no era firme y por tanto, debe prevalecer, a efectos de valorar la litispendencia, el decreto de admisión de 14 de marzo de 2013.

El motivo debe ser desestimado.

La magistrada en la audiencia previa desestimó esta excepción de litispendencia por auto de fecha 27 de septiembre de 2016, valorando el auto de inadmisión de la demanda interpuesta por el actor en el juzgado número 7 de lo mercantil, y el desistimiento del recurso de apelación contra ese auto de inadmisión ante la Audiencia Provincial de Barcelona por el demandante.

Figura en el folio 230 de autos que el 9 de febrero de 2016 el demandante desiste del recurso de apelación contra ese auto de inadmisión del juzgado número 7 mercantil de Barcelona.

Con ello, en el momento de interponer la demanda, decreto de admisión dictado por el juzgado número 20 de Barcelona, 28 de abril de 2016, el desistimiento de ese recurso por el actor ante la Audiencia Provincial ya se había producido, ya que fue en una comparecencia de 9 de febrero de 2016. Con lo cual, el fundamento que sustenta el recurrente para estimar que había litispendencia en el momento de interponer la demanda de este procedimiento decae, porque había un auto de inadmisión del juzgado número 7 mercantil de Barcelona, que si bien, no estaba resuelto el recurso de apelación contra el mismo, y no era firme, sí que a los efectos de la acción ejercitada por el actor era firme, porque hubo un desistimiento de ese recurso por el demandante, anterior a la admisión de la presente demanda. (Folio 227 acta comparecencia ante la Audiencia Provincial de Barcelona de desistimiento).

Ese desistimiento del actor confirma la inadmisión de su demanda ante el juzgado mercantil número 7, dejando expedita la vía jurisdiccional para interponer una nueva demanda con identidad subjetiva y objetiva, respecto a la anterior que resulta inadmitida y por tanto sin que se produzcan los efectos propios de la litispendencia al no haber proceso anterior con identidad subjetiva y objetiva al presente en el momento de admitirse esta segunda demanda. Esta interpretación debe realizarse puesto que ese desistimiento debe ser valorado a estos efectos, garantizando con ello no solo el derecho fundamental de la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española, si no el principio dispositivo que informa y rige todas las normas jurídicas que integran el ordenamiento jurídico procesal, incluida la interpretación de las normas relativas a la litispendencia, tal y como dispone el artículo 19 de la LEC.

Sin perjuicio de ello y a mayor abundamiento de lo anteriormente estipulado, cabe concretar que el recurrente para sustentar la existencia de litispendencia incurre en una confusión de normas jurídicas.

Así confunde los efectos de la institución de la perpetuatio iurisdictionis, con los efectos de la litispendencia.

El artículo 410 de la LEC dispone que la litispendencia, con todos sus efectos procesales, se produce desde la interposición de la demanda, si después es admitida.

El artículo 411 de la LEC dispone que las alteraciones que una vez iniciado el proceso, se produzcan en cuanto al domicilio de las partes, la situación de la cosa litigiosa y el objeto del juicio no modificaran la jurisdicción y la competencia, que se determinaran según lo que se acredite en el momento inicial de la litispendencia.

El recurrente interpreta estos dos preceptos en el sentido que en el momento de interponer la demanda deben valorarse los presupuestos de la figura jurídica de la litispendencia sin que cambios posteriores puedan modificar esos efectos.

Lo cierto es que el artículo 410 condiciona la existencia de litispendencia a la admisión de la demanda, hecho que no tiene lugar porque la demanda inicial que podría producir efectos de litispendencia es inadmitida.

El hecho que se haya recurrido esa inadmisión no afecta a la litispendencia en la medida que hubo un desistimiento de la parte que interpone ese recurso, con lo cual, desde que se desiste del recurso, 9 de febrero de 2016, no concurre este presupuesto legal del artículo 410 de la LEC.

Las alteraciones o situaciones de hecho y de derecho posteriores a la interposición de la demanda deben ser valoradas, no pudiendo interpretar que del artículo 411 se establece esa inalterabilidad de estas situaciones, puesto que el artículo 411 se refiere exclusivamente a las normas de competencia y de jurisdicción, en ningún caso sobre la concurrencia o no de otras figuras jurídico procesales o materiales que puedan darse, cuyas alteraciones o modificaciones deben ser valoradas en el momento de resolverse esta excepción y no en el momento de interponer la demanda, al disponerlo así el legislador, y al referirse exclusivamente a las normas de competencia en esa invariabilidad.

2.- Perfil de la actora La parte recurrente considera que el perfil de la demandante era un perfil inversor acusado por el hecho de haber suscrito con anterioridad al producto que nos ocupa productos con riesgo más elevado, y por tanto en virtud de ese perfil debería haber conocido la naturaleza del producto que contrataba.

El motivo debe ser desestimado.

Por el mero hecho que una persona haya suscrito otros productos de riesgo o perfil inversor agresivo no es suficiente para considerar probado que no concurre el presupuesto de la excusabilidad en el error que se aduce.

En todo caso sería una suposición o conjetura que no goza de la entidad suficiente para ser valorada como prueba indiciaria, sobre todo en el presente caso, donde de la prueba practicada, documentos y testigos se estima probado una deficiente información de la entidad bancaria del producto comercializado donde el actor creyó por error que contrataba un producto sin riesgo.

El documento 1 que acompaña a la demanda es determinante a estos efectos. La orden de compra que aparece firmada por el actor, se describe al producto como un producto conservador indicado para inversores que querían asumir pocos riesgos y definiendo al producto con una rentabilidad esperable. La mera lectura de este documento impide que una persona, aunque haya contratado otros productos de diferente o igual naturaleza pueda conocer que en este caso concreto, contrató un producto de riesgo muy elevado con posibilidad de pérdida no solo de la rentabilidad si no de la inversión inicial.

Con ello al existir prueba directa, documentos y testigos que prueban la excusabilidad del error en el demandante, no puede acogerse este motivo del recurso, que se basa en una mera conjetura o suposición unilateralmente efectuada por el demandado, por el mero hecho de haber suscrito otros productos financieros de carácter agresivo en cuanto a su inversión.

De la prueba practicada en el acto del juicio, la testigo, señora Tatiana , tampoco puede considerarse probado la correcta información del producto en el momento de su comercialización. Esta testigo dijo que la entidad bancaria fue quien ofreció el producto y que no advirtió de la pérdida o el riesgo de pérdida de capital invertido, dijo que explicó que eran como acciones, pero las cajas, entidades bancarias, no podían emitir acciones y emitían participaciones preferentes. Sin embargo manifestó que no advirtió de los riesgos del producto ni del descenso de solvencia de la entidad a partir del año 2008.

Por todo ello, este motivo del recurso no puede prosperar.

3.- Costas en la primera instancia El motivo debe ser desestimado.

No se estima que el asunto presentara dudas de derecho que justifique la no aplicación del criterio de vencimiento en la valoración de la condena en costas.



TERCERO.- Costas y depósito para recurrir.

En cuanto a las costas de esta apelación, la desestimación del recurso presentado determina su imposición a la parte recurrente ( art.398.2 LEC), con pérdida, para el caso de haberse constituido, del depósito legalmente exigido para recurrir de acuerdo con el apartado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ tras su reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación presentado por BBVA, S.A. este Tribunal acuerda: 1º.- Confirmar en su integridad la sentencia dictada por el Juzgado de Primero Instancia Número 20 de Barcelona.

2º.- Imponer las costas de esta apelación a la parte recurrente, con pérdida, en su caso, del depósito constituido para recurrir.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art.469 a 477 y disposición Final 16ª de la LEC) y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de 20 días a constar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los Magistrados integrantes de este Tribunal arriba indicados.