Sentencia CIVIL Nº 478/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 4686/2017 de 07 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
SENTENCIA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE DOS HERMANAS
ROLLO DE APELACION 4686/17 -J
AUTOS Nº 82/16
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO
DON JOSÉ HERRERA TAGUA
DON CONRADO GALLARDO CORREA
En Sevilla, a 7 de septiembre de 2018.
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 82/16,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Dos Hermanas, promovidos por Don Domingo y Doña
María Esther , representado por la Procuradora Doña Sandra Montes Cecilia contra la entidad Caixabank,
S.A., representados por el Procurador Don Mauricio Gordillo Alcalá; autos venidos a conocimiento de este
Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia en los
mismos dictada con fecha 9 de Noviembre de 2016.

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuya parte dispositiva literalmente dice: ' Que, estimando íntegramente la demanda, DEBO DECLARAR Y DECLRARO la nulidad de la cláusula estipulación segunda apartado B) relativa a los intereses variables del contrato de novación de préstamo hipotecario de 28 de diciembre de 2004 celebrado entre las partes de este pleito, incluyendo la CONDENA a la demandada a eliminar dicha cláusula del contrato, teniéndose por no puesta, así como a recalcular el saldo deudor del préstamo sin aplicación de dicha cláusula y a restituir a la parte actora todas las cantidades cobradas en exceso como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada nula, con su interés legal desde cada vencimiento abonado hasta hoy, devengando el total que resulte de sumar el interés indebidamente cobrado y el interés legal señalado, interés legal elevado en dos puntos desde hoy hasta la completa satisfacción de los demandantes, con imposición de costas a la parte demandada'.


PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.



SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar el día señalado, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.



TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JUAN MÁRQUEZ ROMERO

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recaída en la primera instancia de este pleito, de fecha 9 de noviembre de 2.016, estimando la demanda, declaró nula la cláusula de limitación a la baja de la variabilidad de los intereses ordinarios, conocida, coloquialmente, como cláusula suelo, inserta en la escritura pública de compraventa, subrogación hipotecaria y novación que suscribieron los demandantes, los esposos Don Domingo y Doña María Esther , con Monte de Piedad y Caja de Ahorros de Huelva y Sevilla, actualmente la demandada Caixabank, S.A., acordando, como efectos de la declaración de nulidad de tal cláusula, la devolución de las cantidades que, desde un primer momento, se abonaron en su aplicación, con los intereses legales de las mismas desde la fecha de cada abono y con imposición a la demandada del pago de las costas causadas en la primera instancia.

Recurrida dicha resolución por la entidad demandada, insistió ésta, en el escrito correspondiente, en que procedía la total desestimación de la demanda, alegando que hubo negociación entre las partes y los actores fueron debidamente informados acerca de las cláusulas de la escritura y, entre ellas, la cláusula en cuestión, y, subsidiariamente, que se limiten los efectos de la declaración de nulidad, de modo que la devolución de las cantidades abonadas en aplicación de la cláusula lo sea, únicamente, de las abonadas a partir de la fecha de publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 acerca de este tipo de cláusulas, conforme al criterio del mismo tribunal en su sentencia de 25 de marzo de 2.025. Aparte de ello, se recurre la condena al pago de los intereses legales, así como la condena al pago de las costas, alegando la existencia de serias dudas de derecho que, a su juicio, deben dar lugar a su no imposición.



SEGUNDO.- Pues bien, una vez expuestos, aunque sea muy someramente, los términos del debate en esta alzada, no está de más comenzar recordando que las cláusulas, como la enjuiciada, que establecen límites a la variabilidad de los intereses, en cuanto que determinan el precio que debe percibir la entidad prestamista, no pueden estimarse abusivas en sí mismas, en el sentido que establece el artículo 82 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, de suponer, en perjuicio del consumidor y en contra de las exigencia de la buena fe, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que resultan de contrato, puesto que, en una economía de mercado, la regla es la existencia de libertad para fijar el precio de las cosas y los servicios, y tan lícitas son en sí mismas que las preveía, expresamente, la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, y, después, la de 28 de octubre de 2.011, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, aplicable en este caso.

Su licitud está condicionada, no obstante, al hecho de su transparencia, debiendo apreciarse, en otro caso, su carácter abusivo, de acuerdo con lo dispuesto, no en el citado precepto de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, sino con lo establecido en el artículo 4.2 de la directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, que, al señalar que ' la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato, ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible', y dada su aplicación directa, aunque no fuera traspuesta en este punto, vino a ampliar el concepto de cláusulas abusivas de nuestro ordenamiento jurídico.



TERCERO.- Y este es el criterio que, siguiendo ese precepto de la directiva 93/13, subyace en la conocida sentencia de fecha 9 de mayo de 2.013, sobre este tipo de cláusulas, que ha venido siendo confirmada, después, por otras muchas sentencias del mismo tribunal, en el sentido de que, si bien son perfectamente lícitas y no abusivas en sí mismas, dada la libertad que tiene el prestamista de fijar el precio del préstamo, sin embargo, al afectar al objeto principal del contrato, limitando el concepto de variabilidad de los intereses y definiendo la retribución que se obliga el prestatario a pagar a aquél, dejan de serlo si no cumplen el requisito de su transparencia, debiendo someterse para ello, según dichas resoluciones, a un doble filtro o control de transparencia.

Al primero, que llaman ' de inclusión o incorporación' y que es aplicable a todo contrato con condiciones generales de la contratación, se trate o no de consumidores, alude el artículo 5 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y se refiere al modo en que se han incorporado al contrato, es decir, si se introdujeron correctamente o, por el contrario, se incluyeron de forma sorpresiva, sin una información suficiente acerca de su relevancia para la economía del contrato, traduciéndose este control en la comprobación del cumplimiento de la normativa bancaria.

Y, concretamente, en el marco de los contratos de préstamo con garantía hipotecaria sobre vivienda y tratándose de consumidores, la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994 y, después, la orden la de 28 de octubre de 2.011 establecen unos requisitos sobre transparencia de sus condiciones financieras cuyo cumplimiento garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la Ley de Condiciones Generales de la Contratación para la inclusión o incorporación de tales condiciones financieras, de modo que lo primero a examinar en dichos contratos es si se ajustan a la orden ministerial o si, por el contrario, la infringen en aspectos sustanciales o relevantes.

Al segundo filtro o control, el ' de transparencia propiamente dicha', aplicable solo a consumidores, alude el artículo 80, 1, a) y b) de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, así como los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, y se refiere a si la cláusula en si misma considerada, desde un punto de vista gramatical y literal, es o no clara, de modo que su simple lectura permita comprender su contenido, exigiendo que la información suministrada permita que el consumidor perciba que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real o razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. Conforme a lo dispuesto en el último de dichos preceptos, la transparencia supone que las cláusulas estén redactadas con claridad, concreción y sencillez y que no sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.



CUARTO.- Llegados a este punto, hemos de continuar señalando que el criterio que ha venido manteniendo esta sección, cuando se trata de la subrogación del demandante, sin novación, en el préstamo hipotecario que, en su día, se había concedido al promotor de la vivienda adquirida, era el de que por parte de la entidad prestamista no existía obligación de informar a aquél y tal obligación recaía, únicamente, sobre el promotor, estimando que, cuando dicha entidad no intervenía en la escritura de compraventa y subrogación o, interviniendo, se limitaba a aceptar la subrogación, sin llevar a cabo novaciones que suponían la introducción de una cláusula suelo o el agravamiento de la previamente existente, no se le podía imputar la falta de transparencia a los efectos de considerar abusiva la cláusula suelo en los términos previstos en el artículo 4 de la directiva 93/13/CEE, de 5 de Abril de 1.993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores.

Pero ese criterio se ha visto abiertamente contradicho en recientes sentencias del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2.017 y 17, 23 y 24 de enero de 2.018, que, precisamente, se dictaron al conocer de recursos contra sentencias de esta sección, en el sentido de que, siendo la subrogación en el préstamo hipotecario, por parte del comprador, un contrato de consumo, debe ser sometido al doble control de transparencia y, por lo tanto, no solo ha de tener una redacción clara y sencilla, cumpliendo los requisitos de los artículo 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, sino que, refiriéndose la cláusula suelo a un elemento esencial del contrato, debe facilitarse al consumidor una información que garantice que pueda conocer con sencillez, tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, como la carga jurídica del mismo; señalando también dichas resoluciones que, aun en el supuesto de no intervenir la entidad prestamista en la escritura de compraventa y subrogación hipotecaria, ello no le exime de la obligación de suministrar al consumidor la información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse, como deudor, en el préstamo hipotecario, ya que, en otro caso, la obligación de información precontractual del predisponente se convertiría en una obligación del adherente de procurarse dicha información, lo que resulta opuesto a la doctrina de la Sala Primera y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Y, si en la subrogación hipotecaria persisten los deberes de información de la entidad prestamista, con más motivo deben existir cuando es seguida de una novación en aspectos esenciales del préstamo, como ocurrió en este caso, en el que se amplió el importe del préstamo, supuesto en el que ya no se trata, realmente, de una simple subrogación, sino de un préstamo nuevo y distinto en aspectos esenciales al que originariamente se había concedido, lo que hace aplicables las exigencias de las referidas órdenes ministeriales, al tratarse de un supuesto equivalente en todo a la concesión de un préstamo.



QUINTO.- Se alega por la parte demandada que, al referirse la novación a unos cuantos puntos concretos y, entre ellos, la llamada cláusula suelo, debió existir negociación acerca de ella y el consiguiente conocimiento de la misma por parte de los prestatarios demandantes, pero, sin embargo, no hay certeza sobre ello, cuando dicha cláusula se contiene en un documento no exento de complejidad compuesto de muchos folios, de modo que, fácilmente, podría haber pasado desapercibida. Precisamente, para evitarlo, es preciso que se cumplan las exigencias que establecen las referidas órdenes ministeriales para asegurar la transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, lo que no puede decirse en este caso.

Y es que no consta que se entregara a los demandantes la oferta vinculante con las condiciones financieras del préstamo hipotecario a que se refiere esa normativa, a la que no alude, en absoluto, la escritura.

Y se da la circunstancia también de que, estableciendo el artículo 7 de la misma orden el deber que tiene el Notario autorizante de informar y advertir expresamente a los prestatarios, entre otros extremos, de la existencia de esos límites a la variabilidad de los intereses, caso de haberse establecido, resulta que, en este caso, en que se establecieron, no informó y advirtió a los demandantes acerca de los mismos, como hay que deducir del tenor de la escritura, que, en ningún momento, lude a ello.

En resumidas cuentas, no puede estimarse superado en este caso el control de incorporación de la cláusula, y la consecuencia no puede ser otra, sin necesidad de entrar en el análisis del control de concreción, claridad y sencillez de la misma, que la de estimar su no incorporación al contrato, es decir su nulidad, conforme a los artículos 7 y 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, tal y como acordó la juzgadora de instancia, en su sentencia, que debe ser confirmada.



SEXTO.- En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad, hemos de confirmar también dicha resolución, al ser procedente la devolución de todas las cantidades que, desde un primer momento, se percibieron en aplicación de la cláusula, con los intereses legales de las mismas, ya que así resulta de lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil con relación a los efectos de la nulidad de los contratos en general, y vino a reconocerlo la sentencia de la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de Diciembre de 2.016, que contradijo el criterio mantenido por el Tribunal Supremo en su sentencia de 25 de Marzo de 2.015, de limitar la aplicación retroactiva de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula al día 9 de Mayo de 2.013, basado en que, de adoptar la retroactividad sin límite y dado el número de procedimientos que podrían entablarse, se podía ver afectado el orden público económico, criterio que rectificó, después, el Tribunal Supremo, a partir de su sentencia de 24 de Febrero de 2.017, siguiendo el de la referida sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Precisamente, el criterio favorable a la retroactividad sin límites de las consecuencias de la declaración de nulidad de las cláusulas de que se trata fue el mantenido por éste tribunal, que, además de considerar que era una consecuencia obligada de lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil, estimó que, cualquiera que fuera el número de procedimientos que se pudieran plantear, no cabía apreciar una afectación del orden público económico, a la vista de lo incierto del resultado de cada uno de esos procedimientos, criterio que mantuvo hasta que se dictó la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Marzo de 2.015, y al que, ahora, hemos de volver de acuerdo con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de Diciembre de 2.016, seguida por el Tribunal Supremo en la de 24 de Febrero de 2.017.

SEPTIMO.- Se discute también en el recurso de apelación la condena al pago de los intereses legales de esas cantidades desde las fechas de su abono, por el hecho de que éstas ni siquiera se determinan en la sentencia de instancia, donde, únicamente, se establecen las bases para su determinación, pero tales alegaciones no son de recibo, ya que no se trata de intereses moratorios, donde podría plantearse la cuestión de la iliquidez de la deuda, sino de las consecuencias de la declaración de nulidad, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil, supone la mutua devolución de las prestaciones, que comprende la entrega de los intereses de las cantidades entregadas.

Por otra parte, en cuanto a la condena que se impone del recalculo del cuadro de amortización del préstamo, no puede aceptarse que suponga una doble sanción incompatible, como afirma la entidad demandada. Y es que la sentencia obliga a eliminar por completo los efectos de la cláusula suelo en el contrato de préstamo que liga a las partes, lo que supone, por un lado, la eliminación de sus efectos en el pasado, acordando la devolución de lo indebidamente cobrado en su aplicación, y, por otro, la eliminación de sus efectos en el futuro, para lo que ordena el recalculo del cuadro de amortización.

OCTAVO.- En cambio, en lo relativo al pago de las costas causadas en la primera instancia, a que condena también la sentencia dictada en la misma, debemos acoger el recurso de apelación y revocar dicha resolución, en el sentido de no hacer imposición de las mismas, y ello con arreglo a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precepto que, después de disponer que se impongan las costas de la primera instancia al litigante que vea desestimadas sus pretensiones, prevé, como excepción, el hecho de que el asunto presente serias dudas, de hecho o de derecho, ya que, aparte de no estimarse por completo la demanda, en lo relativo a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula, debemos apreciar la existencia de serias dudas de derecho.

Con respecto a un caso de estimación íntegra de la demanda de un consumidor que denunciaba el carácter abusivo de una cláusula de este tipo, la sentencia de Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 4 de Julio de 2.017 estableció el criterio de que no puede dejar de imponerse a la entidad bancaria demandada el pago de las costas causadas, sin que quepa apreciar la existencia de tales dudas, justificándolo en la consideración de que se impediría, en otro caso, el total restablecimiento de los derechos de ese consumidor y se dificultaría la aplicación del principio de la efectividad del derecho de la Unión Europea, pero, no obstante dicha resolución, que se emitió con el voto particular en contra de tres magistrados, consideramos que, en este caso, hay motivos para seguir aplicando el criterio que hemos venido manteniendo hasta ahora, de apreciar la existencia de las serias dudas de derecho a que se refiere el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con la consecuencia de la no imposición del pago de las costas causadas, en sintonía con las consideraciones expuestas, en el mismo sentido, en el referido voto particular.

Y es que consideramos que, aún en casos de sentencias sobre clausula suelo favorables al consumidor, cabe respetar ese principio de la efectividad del derecho de la Unión Europea y apreciar, no obstante, la existencia tales dudas, con la consecuencia de no hacer imposición del pago de las costas, siempre que la aplicación de esta excepción a la regla general del vencimiento se haga con un carácter restrictivo, requiriendo una especial gravedad de las dudas de derecho y se ofrezca, al mismo tiempo, una motivación especialmente clara al respecto. Y, precisamente, esa especial gravedad de las dudas de derecho se da con relación a la cuestión de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, toda vez que, durante más de tres años, estuvo sosteniendo el Tribunal Supremo, sin discrepancia alguna, la tesis contraria a la que actualmente asume en acatamiento de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, estando justificada su apreciación, claro está, siempre que la controversia entre las partes con respecto a tales efectos fuera anterior a la fecha en que la doctrina jurisprudencial sobre los mismos quedó definitivamente fijada, que, justamente, es lo que sucede en este caso, en el que la sentencia de instancia, es de fecha 9 de noviembre de 2.016, dictándose la del Tribunal de Justicia de la Unión Europea el 21 de diciembre siguiente.

NOVENO.- Y tampoco procede hacer imposición del pago de las costas de esta alzada, por establecerlo así el artículo 398, 2 de la misma ley, para el caso de que la apelación prospere en todo o en parte.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto, únicamente, en el particular relativo al pago de las costas causadas en la primera instancia, sobre las que se acuerda no hacer imposición, debemos confirmar y confirmamos, en todo lo demás, la sentencia que, con fecha 9 de noviembre de 2.016, dictó el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Dos Hermanas, en los autos de juicio ordinario de que el presente rollo dimana, promovidos por Don Domingo y Doña María Esther , contra Caixabank, S.A., sin que se haga imposición tampoco del pago de las costas de esta alzada.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS : Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del final decimosexta LEC ).

artículo 477 de esta Ley ( disposición El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1.

El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos: 1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos: 1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Secretario de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-