Sentencia CIVIL Nº 478/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 138/2018 de 04 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-15/004417
NIG CGPJ / IZO BJKN :48044.42.1-2015/0004417
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 138/2018 - M
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Getxo / Getxoko
Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zk.ko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 362/2015 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: DIRECCION000 C.B.
Procurador/a/ Prokuradorea:ANA MARIA CONDE REDONDO
Abogado/a / Abokatua: GORKA HERRERA CUERVO
Recurrido/a / Errekurritua: CONSTRUCCIONES Y REFORMAS ETXETIK S.L.
Procurador/a / Prokuradorea: MARTA PASCUAL MIRAVALLES
Abogado/a/ Abokatua: FRANCISCO JAVIER ITUARTE LOPEZ
S E N T E N C I A Nº 478/2018
ILMAS. SRAS.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO
En BILBAO (BIZKAIA), a cuatro de julio de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Cuarta, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 362/2015
del UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Getxo, a instancia de D.ª DIRECCION000 C.B. apelante
- demandado, representada por la procuradora Sra. ANA MARIA CONDE REDONDO y defendida por el
letrado Sr. GORKA HERRERA CUERVO, contra CONSTRUCCIONES Y REFORMAS ETXETIK S.L. apelada
- demandante, representada por la procuradora Sra. MARTA PASCUAL MIRAVALLES y defendida por el
letrado Sr. FRANCISCO JAVIER ITUARTE LOPEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto
contra la SENTENCIA dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28 de julio de 2017.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia de fecha 28 de julio de 2017 es del tenor literal siguiente: 'Que, ESTIMANDO parcialmente la demanda principal interpuesta por CONSTRUCCIONES Y REFORMAS ETXETIK, S.L frente a DIRECCION000 C.B GENERALES debo condenar y condeno a la referida parte demandada a abonar a la demandante la cantidad 4.109,26 €.

Que, ESTIMANDO parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por DIRECCION000 C.B frente a CONSTRUCCIONES Y REFORMAS ETXETIK, S.L debo declarar resuelto por voluntad concurrente de ambas partes el contrato de arrendamiento de obras con aportación de materiales, suscrito entre las partes. Igualmente debo condenar y condeno a CONSTRUCCIONES Y REFORMAS ETXETIK, S.L a abonar a DIRECCION000 C.B GENERALES la cantidad de 4.595,12 €.

DECLARO que debe compensarse judicialmente dicha cantidad finalmente estimada de 4.595,12 € a favor de DIRECCION000 C.B con la que reclama y finalmente estimada a favor de CONSTRUCCIONES Y REFORMAS ETXETIK, S.L por importe de 4.109,26 €, lo que arroja un total de 485,86 euros.

CONDENO a CONSTRUCCIONES Y REFORMAS ETXETIK, S.L a abonar a DIRECCION000 C.B tras la compensación judicial de las cantidades adeudadas el importe de cuatrocientos ochenta y cinco euros con ochenta y seis céntimos ( 485,86 euros ), incrementada en los intereses legales de dicha cantidad devengados desde la interposición de la demanda ( 22 de enero de 2016 ). Dicho interés se incrementará en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago.

Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Así, por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigante, por la representación de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido a trámite por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Getxo y tramitado en legal forma, ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el número 138/18 y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, quedaron las actuaciones sobre la mesa del Tribunal para votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento: 1.- Construcciones y Reformas Etxetik SL promovió demanda de juicio verbal en reclamación de la cantidad de 5.417,16 euros contra la Comunidad de Bienes DIRECCION000 , en virtud de un contrato de obra con suministro de material previsto en los art. 1.544 y siguientes del Código Civil, por la obras de reforma y rehabilitación de un DIRECCION001 de las Arenas, según facturas 18/7/2014 por importe de 40.479,34 euros < folio 553> , de 20/10/2014 por importe de 8.756,42 euros < folio 923> y de 22/10/2014 por importe de 4.935,82 euros < folio 924> , en total facturado 54.171,58 euros, y tras reconocer haberse satisfecho la cantidad de 48.754,42 euros.

2.- DIRECCION000 , constituidas en Comunidad de Bienes para la apertura y desarrollo de un negocio denominado ' DIRECCION001 ' para personas mayores dependientes, se han opuesto a lo reclamado por precio pendiente en relación con la obra de rehabilitación contratada, y además han formulado demanda de juicio ordinario, habiéndose acumulado dichos procesos civiles, interesando la resolución del contrato de obra con la indemnización de daños y perjuicios, al amparo del art. 1.124 en relación con el art. 1.101 y demás concordantes del Código Civil, por incumplimiento contractual debido a retraso y deficiente ejecución de obra por importe total de 108.992,56 euros, resultado de sumar (a) 16.363,29 euros por lo pagado de más por los trabajos realizados según presupuesto de 28 de marzo de 2014, b) 15.923,60 euros reclamados por indemnización por la tardanza y demora en la ejecución, a razón de 7 meses por 2.274,80 euros de renta, c) 11.705,69 euros por facturas satisfechas para subsanación de daños y defectos y d) 65.000 euros por lucro cesante.

3.- La sentencia de primera instancia, tras considerar que finalmente las partes se obligaron en virtud del último presupuesto de obra datado el 16/6/2017 y examinando la liquidación final de las obras, estima parcialmente la demanda promovida por Construcciones y Reformas Etxetik SL condenando a la parte demandada a abonarle la cantidad de 4.109,26 euros, resultado de descontar de lo facturado por importe de 54.171,58 euros la cantidad de 1.308 euros, al no haber justificación alguna la facturación de 16.381,20 euros (11.353,20 euros y 5.028 euros las dos primeras facturas) por los trabajos de electricidad frente a los presupuestados de 15.073,20 euros < folio 955 de autos> , por lo que no queda justificado el exceso de obra en la instalación eléctrica.

También estima parcialmente la demanda acumulada, y, manteniendo que el contrato de obra quedó resulto por voluntad concurrente de ambas partes, únicamente considera procedente la subsanación de los defectos de ejecución de obra ascendiendo los trabajos de reparación a la cantidad de 4.595,12 euros, por facturas sobre trabajos de reparación debidos a atasco de inodoro < folios 434, 451, 453 y 455 > , y deniega el resto de reclamaciones efectuadas, tales como gastos de electricidad, de pintura, de instalación de sistema de seguridad y de facturas de Leroy Merlin, < folios 457 a 475 de autos> por no poderse repercutir a la constructora, siendo dichas partidas ejecutadas por cuenta de la propiedad y no facturadas por Construcciones y Reformas Etxetik SL. Igualmente rechaza la indemnización por retraso de obras en atención al pliego de condiciones del presupuesto de 28 de marzo de 2014, reclamando lucro cesante por perjuicio económico en la tardanza en la ejecución de las obras contratadas al hacer frente a al alquiler del inmueble y a la pérdida de ingresos por clientes, al sostener que no son suficientes valoraciones genéricas sobre 'sueños de ganancias', sin que la propiedad haya presentado prueba al respecto.

Aprecia compensación judicial de dichas cantidades resultando un débito de la Constructora a favor de la CB de 485,86 euros, y sin pronunciamiento de las costas procesales de la primera instancia.

4.- La Comunidad de Bienes demandada ' DIRECCION000 ' interponen recurso de apelación, alegando como motivos de apelación: a).- Infracción de garantías procesales alegando vulneración de lo dispuesto en el art. 459 de la LEC y en los arts. 209 y 218 de la LEC. Las recurrentes exponen su disconformidad con la valoración de la prueba y la fundamentación jurídica contenida en la sentencia recurrida, alegando que el presupuesto válido es el remitido al Ayuntamiento de Getxo de 30.611,70 euros, por lo que habiendo satisfecho las comitentes 48.754,42 euros, la constructora debe devolver la cantidad satisfecha en exceso de 18.142,63 euros. A lo que hay que añadir los 1.308 euros facturados de más por electricidad y 4.595,12 euros por reparación de daños, reconocidas en la sentencia de instancia. Alega que la sentencia recurrida incurre en vicio de incongruencia, al no respetar lo reclamado por los litigantes, haciendo un extracto 'sui generis' del contenido de la demanda promovida por Construcciones y Reformas Etxetik SL, sosteniendo que incurre en defecto de forma y fondo, en base a apreciaciones subjetivas y juicios de valor sobre una alegada 'trama entre cuñados para engañar a las chicas'.

b).- Errónea valoración de la prueba practicada e infracción de los arts. 1.544 en relación con los arts.

1.124 y 1.101, todos ellos del Código Civil.



SEGUNDO.- De lainfraccióndenormasprocesales porincongruencia : 1.- Como hemos expuesto, la parte apelante vierte una batería de argumentos destinados esencialmente a sostener una supuesta falta de congruencia, con infraccióndelartículo 24 de la Constitución Española, y de los arts. 209 y 218 de la Ley Enjuiciamiento Civil, que ya anunciamos que deben ser desestimados.

2.- LaLey de Enjuiciamiento Civil, tras proclamar en su artículo 216el principio de justicia rogada en el sentido de que 'los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales', establece en su artículo 218.1 que 'Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a lasnormasaplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes'.

La congruencia procesal conlleva una necesaria concordancia entre las pretensiones oportunamente deducidas y la parte dispositiva de la sentencia que ha de decidirlas, prohibiendo hacerlo más allá de lo pedido como derecho que, en aras del principio dispositivo que rige en el proceso civil, corresponde a la parte para promover el proceso ejercitando si le conviene la oportuna acción y pretender dentro de las medidas que establezca sobre derechos a los que le es dable renunciar. Es pues la disposición de parte sobre sus derechos subjetivos la que delimita el poder de juzgar, sin perjuicio de la facultad que legalmente le viene asignada de valorar la prueba que se le ha aportado y de aplicar el derecho que verdaderamente corresponde a lo que es objeto de debate litigioso, pues en la falta de respeto a los presupuestos de hecho y a la petición concreta en que concluyen instituyendo aquellas o excediéndose en ésta, se produce indefensión al desconocer las partes lo que así constituye novedad ajena a su postura en el desarrollo del procedimiento y se suplanta lo que sólo a las mismas pertenece ( SSTS 30 de noviembre de 1996 y 31 de marzo de 1998). Pero debe medirse esta exigencia, precisamente por la adecuación o ajuste entre el petitum o suplico y el fallo o parte dispositiva, no permitiendo conceder más de lo pedido por el actor, ni menos de lo admitido por el demandado, ni cosa distinta de lo postulado.

En conclusión, laincongruenciasupone una relación entre el suplico del escrito de demanda y el fallo de la sentencia. Según tal doctrina jurisprudencial reiterada que ha de estarse a si se concede más de lo pedido ('ultra petita') o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ('extra petita') y asimismo si se dejan incontestadas algunas pretensiones sostenidas por los litigantes ('citra petita') siempre y cuando tal silencio judicial no puede ser interpretado de desestimación tácita.

3 .- La STS dictada el 24 de febrero de 2014 declara que: '...Igualmente, no debe olvidarse que el Tribunal Constitucional ha establecido de modo reiterado que el derecho fundamental a la tutela judicial obliga a los órganos judiciales a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que aparezcan planteadas ( art. 218 , 208 y 209yart. 11y248 nº 3 LOPJ ), de modo que tal deber se vulnera tanto si no se responde a las cuestiones planteadas (incongruenciaomisiva ) como si se resuelven cuestiones no planteadas respecto de las que partes no han tenido oportunidad de defenderse, no respetándose, por tanto, el principio de contradicción (incongruenciaextra petitum), siempre que se dé una alteración de los términos del debate que cause indefensión a las partes con relevancia constitucional y que no se pueda hablar de una desestimación tácita.

Mas, para que tal declaración se dé es preciso que la cuestión no resuelta haya sido efectivamente planteada en el momento procesal oportuno y que se dé una ausencia de respuesta razonada, bien entendido que se ha considerado como válida constitucionalmente la respuesta genérica a la cuestión planteada, la no resolución de pretensiones cuyo examen venga subordinado a la decisión que se adopte respecto a otras también planteadas en el proceso, que al ser de enjuiciamiento preferente, por su naturaleza (ej. una excepción dilatoria cuya estimación obvia el análisis del tema de fondo) o por su conexión procesal, hacen innecesario su pronunciamiento sobre aquellas otras; o, atendiendo a las circunstancias del caso se pueda afirmar que el silencio puede suponer desestimación tácita suficiente, si bien en tales casos es necesario que así pueda deducirse de otros razonamientos de lasentencia o pueda apreciarse que la respuesta expresa no era necesaria e imprescindible ( TC 1º S 122/94 de 25 de Abril ; S 169/94 de 6 de Junio , S 87/94 de 14 de Marzo ; S. 47/1997 de 11 de Marzo ; S.111/1997 de 3 de Junio , TC 2º S 91/95 de 19 de JunioyS 146/95 de 16 de Octubre ; S 4/1994 de 17 de Enero , entre otras), ya que no debe olvidarse que elart. 24 nº 2 de la CE reconoce el derecho de todos los ciudadanos a obtener una respuesta judicial motivada, razonable y coherente a sus pretensiones, siempre que éstas se ejerciten con cumplimiento de los requisitos de procedibilidad legalmente establecidos. Este deber de motivación que se reitera en elart. 120 nº 3 de la Constitución, en losartículos 11y248 L.O.P. J. y en elart. 206a209 LECn, consiste en el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales, sin que sea exigible una extensión determinada, y sin que el Juez o Tribunal esté obligado a realizar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, siendo suficiente el que tales razones se expresen de modo que pueda entenderse el porqué de lo resuelto. Este deber tiene como finalidad no sólo garantizar el conocimiento del porqué de una decisión judicial, sino también facilitar su control a través de los recursos establecidos por el ordenamiento jurídico, de manera que se pueda comprobar que aquélla es fruto de un proceso racional y no de una decisión arbitraria, máxime cuando elart. 9 nº 3 C.E. prohíbe la arbitrariedad de los poderes públicos. En definitiva, pretende que el ciudadano conozca la razón de la decisión judicial, y también que el órgano judicial que resuelva el eventual recurso que se interponga contra aquélla, sepa las razones que llevaron al Juzgador a dictarla y pueda así vistas las alegaciones de las partes, considerar si la misma es ajustada a Derecho o no.

A lo hasta ahora razonado, ha de considerarse que el proceso civil por su naturaleza está sometido al principio de rogación o justicia rogada ( art. 216 LEC )'.

Asimismo conviene destacar lo que establece laSTS 7 Febrero 2006: 'La respuesta a los dos motivos así planteados pasa por recordar los siguientes postulados de la doctrina de esta Sala sobre el deber de congruencia de las sentencias y su control en casación: A) En general no pueden ser tachadas de incongruentes las sentencias totalmente desestimatorias de la demanda, ya que dan respuesta, aunque negativa, a todas las pretensiones deducidas en el pleito - B) Normalmente lo decisivo para determinar la congruencia oincongruenciaes el fallo de la sentencia impugnada, no su fundamentación jurídica- C) Sin embargo, laincongruenciapuede también derivar de los fundamentos jurídicos de la sentencia cuando éstos sean predeterminantes del fallo, acojan causas de pedir o argumentos ajenos al debate, causando indefensión, o apliquen indebidamente el principio 'iura novit curia'- D) En consecuencia, las sentencias totalmente desestimatorias de la demanda pueden ser incongruentes cuando aprecien una excepción no alegada por el demandado y no apreciable de oficio, alteren la causa de pedir o soporte fáctico del litigio o, en fin, rechacen la demanda por defensas, objeciones o argumentos no opuestos por la parte demandada - Ahora bien, una cosa en laincongruenciao congruencia de la sentencia, que se mide esencialmente por el ajuste entero que se solicitan la demanda y lo que se ha concedido en la sentencia y otra diferente es la motivación de la resoluciones judiciales que viene incluida también en el artículo 218, y en este sentido se ha de indicar, de acuerdo con reiterada doctrina jurisprudencial, que no es dable confundir la falta de congruencia con la falta de motivación, en cuanto se trata de presupuestos procesales diferentes que, aun disciplinados por un mismo artículo, el 218 LEC, se hallan contemplados en apartados distintos; y porque la primera se resuelve en la ausencia de la indeclinable adecuación sustancial, racional y flexible -no rígida o literal- que ha de existir entre la parte dispositiva de la sentencia y las pretensiones formuladas en los suplicos de los escritos rectores del proceso, no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos, que constituyen su objeto - Ciertamente tiene declarado con reiteración la Sala Primera del Tribunal Supremo que lainfracción del deber que pesa sobre los órganos jurisdiccionales, por exigencias del principio de efectividad de la tutela judicial reconocido en elart. 24 de la Constitución, de conocer y decidir acerca de todas las pretensiones oportunamente ejercitadas -sin exigirse, en cambio, una contestación judicial explícita y detallada, bastando, en atención a las circunstancias del caso, con una respuesta global -' 4.- Pues bien, evidentemente la sentencia que es objeto de enjuiciamiento es una sentencia perfectamente motivada y congruente.

Con independencia de la bondad o no de los razonamientos vertidos y de la valoración de la prueba practicada, lo cierto y verdad es que desde la perspectiva de la congruencia la sentencia y desde la perspectiva del artículo 218 en su doble vertiente de congruencia y motivación la sentencia no infringe ninguno de los dos preceptos, de lo que debe desprenderse que ni es incongruente ni carece de motivación, otra cosa es que la motivación que ofrece la misma no sea del agrado de la parte y desde luego puede ser discutida en lo que hace a los supuestos errores cometidos en lavaloraciónde las pruebas o en la falta devaloracióny de aprecio de algunas de ellas, debiendo significarse que como es bien sabido la facultad de los Juzgadores en orden a lavaloraciónde las pruebas incluye el dar preeminencia a una sobre otras y a obtener del conjunto de las mismas las conclusiones que estime oportunas y convenientes, lo que podrá ser objeto de recurso si se ha hecho una errónea o indebidavaloraciónde la prueba, pero ello es materia del fondo del asunto y no es una cuestión que puede abordarse desde la óptica de la congruencia de las resoluciones judiciales ni de la falta de motivación de las mismas, por lo que dichos argumentos en sede de congruencia deben ser desestimados.

Efectivamente, por un lado, el petitum de la demanda de Construcciones y Reformas Etxetik SL es la reclamación de la cantidad de 5.417,26 euros a la DIRECCION000 , constituidas en Comunidad de Bienes para la explotación del DIRECCION001 de Getxo, en virtud del contrato de obra para la reforma y rehabilitación del local destinado a dicho fin. Mientras que las demandadas a su vez han promovido demanda contra la constructora Construcciones y Reformas Etxetik SL en reclamación de daños y perjuicios por incumplimiento contractual que justifica en retraso y defectos de obra imputables a la constructora por importe de 108.992,58 euros. Puestas en relación todas pretensiones con lo resuelto en la sentencia de instancia se aprecia que no se peca de incongruencia alguna.



TERCERO.- De la valoración del material probatorio practicado: 1.- No hay discusión sobre que las demandadas Sra. Camino y Sra. Claudia contrataron con Construcciones y Reformas Etxetik SL para hacer la reforma del local para destinarlo a DIRECCION001 , elaborándose por ésta varios presupuestos de adecuación de local para habilitarlo al fin destinado: 1).- Nº NUM000 con fecha 10 de febrero de 2014, por importe de 23.831,49 euros sin IVA < folios 209 a 221> , redactado siguiendo el proyecto de adecuación del local para habilitar un DIRECCION001 , o sea, memoria valorada de enero de 2014 realizado por el Arquitecto D. Torcuato , familiar de una de las demandadas < folios 187 a 197 de autos> .

2).- Nº NUM001 de fecha 24 de marzo de 2014 según proyecto de adecuación de local para habilitar un DIRECCION001 de Getxo, emitido por D. Cristobal , en virtud de las exigencias del Ayuntamiento de Getxo y del Área de Bienestar Social de la Diputación Foral de Bizkaia, por importe de 23.028,37 euros sin IVA < folios 372 a 377> , con pliego de condiciones fijando que 'una vez aprobado el presupuesto se reenviará con la firma correspondiente, como aceptación del mismo' < folio 379 de autos> 3).- Nº 2014/072 de fecha 28 de marzo de 2014 a nombre de DIRECCION000 C.B., por importe de 37.739,02 euros, porque incluye una nueva partida de electricidad de 15.073,20 euros < folio 239> , totalizando con IVA incluido, el importe de 45.454,21 euros, en el que consta el sello y firma de Etxetik Construcciones y Reformas < folios 223 a 239> .

Se acompaña pliego de condiciones de igual fecha 28 de marzo de 2014, del que se destaca que vuelve a decir que 'el presupuesto se reenviaran con la firma correspondiente, como aceptación del mismo' y 'el plazo de finalización de los trabajos será de tres meses con el 5% de penalización por cada mes de retraso' < folios 324 de autos> 4).- Estos tres presupuestos vienen a recoger los mismos capítulos y prácticamente similares precios de obra, si bien la diferencia del primero con los otros dos presupuestos obedece a la adaptación de las obras al Decreto 202/2000 de 17 de octubre sobre DIRECCION001 para Personas Dependientes, que determinó cambios respecto a la anchura de pasillo, diámetro en ambos lados de puerta de acceso y justificación de ventilación e iluminación < dictamen pericial al folio 958 de autos> .

Y la de los dos primeros con el tercero en la inclusión de la instalación eléctica, por importe de 15.073,20 euros.

5).- Se ha aportado junto con la contestación de la constructora a la demanda de juicio ordinario contra ella promovida, presupuesto Nº 2014/072 de fecha 16 de junio de 2014 a nombre de DIRECCION000 CB por importe de 45.542,55 euros más IVA, ascendiendo al importe total de 55.106,49 euros < folios 534 a 552 de autos> que, según la constructora, es un presupuesto actualizado donde se recogían nuevas trabajos a ejecutar, en el que se destaca la instalación contra incendios.

2.- Las obras de reforma del local se inician el 7 de abril de 2014, siendo el presupuesto aceptado por ambas partes el de 28 de marzo de 2014.

La contratista Construcciones Etxetik SL abandona la obra el 6 de octubre de 2014, asumiendo la propiedad la obra y finalizando a su costa los trabajos de ejecución, contratando gremios como fontanero por la mala ejecución del desagüe del baño y empresas como carpintero para realizar ventanas y ojos de buey, finalizando la obra a finales de octubre de 2014.

El DIRECCION001 se abrió el 3 de noviembre de 2014,.

3.- En el dictamen pericial emitido por el Arquitecto Técnico D. Patricio , a instancias de las comitentes de la obra, se valoran las obras realizadas por la empresa Construcciones Etxetik en el DIRECCION001 en 38.216,37 euros, describe en el estudio que acompaña a su dictamen, que, más 21% de IVA, ascienden al total de 46.241,81 euros < folios 960 a 967 de autos> Frente a esta valoración de obra realizada en el único dictamen pericial la constructora se limita a presentar tres facturas, una, de 18/7/2014 por importe de 40.479,34 euros < folio 553> , otra, 20/10/2014 por importe de 8.756,42 euros < folio 923> y, la última, de 22/10/2014 por importe de 4.935,82 euros < folio 924> , en total facturado 54.171,58 euros.



CUARTO.- Doctrina legal y jurisprudencial aplicable sobre el contrato de obra: 1.- Según laSTS 21 de diciembre de 2009'el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos y cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se encontró el de la primera instancia'. Por tanto, como dijo laSTS de 11 de Noviembre del 2010, siendo la apelación una segunda instancia en la cual la Sala es soberana para volver a analizar la prueba practicada así como la cuestión jurídica debatida, puede decidir nuevamente sobre la interpretación que haya de darse al contrato litigioso, sin que quede sometida al criterio mantenido en primera instancia.

2.- En lo que atañe a la naturaleza jurídica del contrato deobra, las partes libremente pueden pactar un contrato por unidad de medida o aprecio alzado( art. 1592y 1593 CC). Elartículo 1544 del CC exige que laobrase realice a cambio de un precio cierto, lo que no obsta para que éste sea establecido posteriormente como de forma constante y uniforme viene admitiendo la jurisprudencia lo que permite distinguir tres modalidades: aprecio alzadoo cerrado, por administración, o por piezas o medida.

Con carácter general elprecio alzadoo cerrado supone que se pactó por ajuste o tanto alzado en relación con unpresupuestocerrado referido a toda laobrao para cada pieza o medida deobra previamente determinada, elpresupuestono será entonces meramente orientativo. La consecuencia de esta modalidad es que no existe correlación necesaria entre el precio y el coste efectivo de laobra realizada, por lo que, salvoaumentodeobraconsentido por el comitente, el contratista 'no puede pediraumentode precio aunque haya aumentado el de los jornales o materiales' ( art. 1593 CC), es lo que se conoce como principio de invariabilidad del precio.

En el contrato deobrapor administración no existe unpresupuestoinicial invariable, o el que existe, en su caso, tiene carácter orientativo, ya que el precio se fija en función del valor del trabajo y del coste de los materiales efectivamente empleados.

Cuando el precio de laobrase hubiere pactado por piezas o por medida ( art. 1592 CC) se fija en función de módulos que podrán ser un tanto por unidad de medida, un tanto por pieza homogénea o un tanto por unidad deobrano homogénea, en principio, el precio fijado por cada pieza o medida es inalterable, aun cuando pueda variar el número de unidades ejecutadas. El error en la medición de obraa liquidar debe sufrirlo el contratista, pues es quien está en mejor posición para detectarlo, salvo que en el momento de la medición el comitente lo hubiera percibido y silenciado de mala fe.

Cuestión distinta es la revisión del precio (en incremento o disminución) cuando trae causa de una modificación de laobrainicialmente encargada. El contratista no está obligado a soportar las modificaciones deobra, salvo cuando sean necesarias para corregir la inviabilidad técnica del encargo inicial, lo que resulta coherente con la asunción por éste de una obligación de resultado de la que se sigue que deba prever la realización de las operaciones que sean necesarias para la ejecución del encargo que es objeto del contrato.

No deberá soportarlas cuando la inviabilidad tenga su origen en cuestiones técnicas que no sean de su responsabilidad, por ejemplo de carácter urbanístico o por defectuosa actuación del Arquitecto, debiendo responder de éstas últimas sólo en el caso de que hubiera sido contratado por él ( art. 1721.2º CC).

Cuando la alteración del precio responda a la realización deobrasno necesarias para la ejecución, el aumentode precio correlativo a la modificación aparece condicionado a que conste la autorización del comitente a la misma, autorización que no está sujeta a forma alguna, siendo eficaz la otorgada verbalmente e incluso la tácita, derivada de actos concluyentes. En general se entenderá autorizada laobracuando el comitente no se hubiera opuesto a la modificación, así como cuando realizadas las obrasadicionales, éstas resulten en provecho del comitente.

La realización deobrasadicionales consentidas por el comitente no dará lugar aaumentode precio cuando tengan como finalidad corregir defectos o rehacer lo destruido por caso fortuito o fuerza mayor, tampoco cuando se deban a una inviabilidad técnica que el contratista debió prever al tiempo de contratar.

La sola existencia deaumentosdeobrano convierte en ineficaz elprecio alzado, sino que supone la necesidad de sumar a éste el de laobrarealizada adicionalmente, respecto de la que no rige la limitación que sí afecta a lasobraspara las que se fijó un precio cerrado. Si las partes nada han acordado respecto de laobraadicional, el precio de ésta será el de su coste efectivo.

3.- Atendidas las alegaciones de las partes, y revisado el material probatorio practicado en autos, en concreto, la prueba documental consistente en el presupuesto de 28 de marzo de 2014 y las facturas elaboradas por la contratista, y, sobre todo, la prueba pericial a instancias de las dueñas de la obra emitida por el arquitecto técnico D. Patricio < folio 967> , con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, debemos precisar que el importe de la obra realizada por la contratista asciende a la reclamación de 46.241,81 euros, en relación con el prepuesto aceptado por ambas partes de fecha 28 de marzo de 2014 por importe de 45.454,21 euros.



QUINTO.- Defectos de ejecución de contrato de obra: 1.- Como hemos dicho estamos ante un contrato de arrendamiento de prestación de servicio para la ejecución de una obra mediante precio, y que obliga al contratista a la obtención de un resultado determinado y previamente convenido, esto es, la ejecución eficaz de la obra, de tal manera que cuando la obra realizada no reúna la condiciones pactadas, tiene derecho el dueño de la obra a que se subsanen los defectos sin abono de cantidades complementarias o a la reducción del precio en la proporción adecuada, sin que la doctrina autorice a la retención de la integridad de la prestación cuando la otra parte ha cumplido de modo defectuoso y lo omitido o lo mal realizado carezca de suficiente entidad en relación con lo ejecutado para hablar de total incumplimiento, pues ello sería contrario al principio de buena fe en materia de contratos. A este respecto, tiene declarado nuestro Tribunal Supremo, que aun cuando el Código no determina cuales sean los derechos que asisten al dueño de la obra cuando la entregada no reúna las condiciones pactadas o las adecuadas a su finalidad, claramente se deduce -de las normas generales sobre obligaciones y contratos- que tiene derecho a la ya indicada subsanación de vicios o defectos, sin abono de sumas complementarias, o a la rebaja en el precio en proporción a dichas deficiencias, así como a pedir la nueva ejecución o en su caso, la resolución del contrato, cuando exista absoluta imposibilidad de reponer o por incompatibilidad, o esencial inadecuación al fin ( STS. 13.5.85, 27.1.92, 21.3.94) En concreto, estamos en presencia de la 'exceptio non rite adimpleti contractus', que da lugar a los efectos resarcitorios correspondientes, según la doctrina jurisprudencial imperante reflejada en la ya citada STS de 13 de mayo de 1.985 (R. 2388) ' si el éxito de la excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o transcendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo cual realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1.124 del Código Civil y sólo permitan la vía reparadora, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción precio - SSTS de 21 de noviembre de 1.971 , 17 de enero de 1.97 , 15 de marzo y 3 de octubre de 1.979 -'.

2.- Así las cosas, confirmamos lo resuelto en la sentencia de primera instancia, que tiene por acreditado que a consecuencia de una defectuoso ejecución de obra por la contratista se produjo una avería por atasco en inodoro, que produjo daños y perjuicios por el abono de los trabajos de fontanería, albañilería y limpieza, que asciende a 4.595,12 euros según la sentencia de instancia, no recurrida por la parte adversa.

3.- Igualmente aceptamos la valoración de la prueba que realiza el Magistrado a quo para rechazar el resto de las reclamaciones realizadas por las apelantes, sobre recibos de electricidad, de pintura, de seguridad y de facturas de Leroy Merlin, hasta la total cantidad reclamada de 11.705,69 euros < folio 477 euros> , y frente a la cual no se han impugnado los argumentos contenidos en la sentencia de instancia, que daños por reproducidos.



SEXTO.- Del carácter esencial del plazo de terminación de la obra: 1.- Las apelantes reiteran que hubo retraso en el término de tres meses recogido en el pliego de condiciones del presupuesto de 28 de marzo de 2014 < folio 324 de autos> , que dice que acordaron las partes para la realización de las obras, siendo que las mistas se desarrollaron durante 7 meses, por lo que solicitaba la cantidad de 15.923,60 euros reclamados por indemnización por la tardanza y demora en la ejecución, a razón de 7 meses por 2.274,80 euros de renta, y de 65.000 euros, en base a que dicho Centro puede albergar 13 personas con un costo mensual de 1.000 euros por persona y durante 5 meses.

2.- Confirmamos el rechazo de dichas pretensiones indemnizatorias.

En primer lugar, porque no se ha demostrado el carácter esencial del plazo de tres meses para la terminación de las obras de reforma del local, atendiendo a la ausencia de probanza de este presupuesto temporal en virtud del material probatorio practicado en autos, en el que solo consta en el pliego de condiciones adjunto al presupuesto de 28 de marzo de 2014 < folio 324 de autos> Como señala la STS de 28 de septiembre de 2.006, el mero retraso en el cumplimiento de una obligación, no ejecutada en el plazo estipulado, no constituye por sí solo causa resolutoria del contrato -como así lo indican las Sentencias del TS de 8 de noviembre de 1.997 y 5 de diciembre de 2.002, entre otras muchas-, salvo que dicho plazo tenga carácter esencial por habérselo otorgado las propias partes en el contrato suscrito.

Al respecto debe traerse a colación la doctrina consolidada del Tribunal Supremo, que tras establecer la necesidad de respetar el principio de conservación del negocio, exige para poder declarar la resolución de un contrato, que el incumplimiento imputable a alguna de las partes sea definitivo -hasta el punto de que no resulte posible satisfacer el interés contractual lesionado, como ocurre en supuestos de inidoneidad final del objeto entregado ( Sentencia de 3 abril de 1.981)-, no bastando el mero retraso ( Sentencias de 27 de noviembre de 1.992, de 18 de noviembre de 1.993 y de 7 de marzo de 1.995 ), a no ser que se haya establecido un término como esencial, que impida, por el retraso, destinar la cosa a su fin ( Sentencia de 14 diciembre de 1.983), lo que se ha extendido también a los casos en que, siendo aún posible el cumplimiento, existe una actitud deliberadamente rebelde y contraria al cumplimiento ( Sentencias de 20 de junio de 1.981 y de 13 de marzo de 1.986 ) o una prolongada inactividad o pasividad del deudor ( Sentencia de 10 de marzo de 1.983 En segundo lugar, tampoco se ha demostrado cumplidamente que dicho retraso se debiera a exclusivamente a culpa de la constructora, máxime cuando en el caso de autos son exigibles permisos y licencias administrativas y por tanto estamos en presencia de circunstancias ajenas al deudor, que dificultaron el cumplimiento en los términos de ejecución de obra ( Sentencias de 11 de diciembre de 1.980 y de 8 de junio de 1.993).

3.- Por último, y, en todo caso, aun en el supuesto de que hubiera mediado retraso esencial e imputable exclusivamente a la contratista, cosa que negamos, no se ha demostrado y acreditado cumplidamente los daños y perjuicios sufridos y reclamados en base a la doctrina jurisprudencial que se recoge en la sentencia recurrida, y a laque nos remitimos.

SÉPTIMO.- Resumen: 1.- En base a lo expuesto, procede desestimar la demanda en reclamación de cantidad promovida por Construcciones Etxetik SL porque se tiene únicamente por acreditado que se han realizado trabajos de ejecución por importe de 46.241,81 euros, según dictamen pericial practicado en autos, en relación con los trabajos presupuestados en presupuesto de 28 de marzo de2014, y se reconoce que las propietarias de la obra abonaron con anterioridad a esta Litis la cantidad de 48.754,42 euros.

2.- Y es pertinente estimar parcialmente la demanda formulada por las comitentes de obra, en el sentido de condenar a la constructora a abonarles la cantidad de 7.107,73 euros, suma de 2.512,61 euros pagados de más según los trabajos ejecutados y la cantidad no recurrida en esta alzada de 4.595,12 euros por daños y perjuicios por defectuosa ejecución.

OCTAVO.- Costas procesales: 1.- Al haber sido revocada la sentencia de primera instancia, y estimando parcialmente el recurso de apelación, las costas procesales motivadas por la demanda de juicio verbal promovida por Construcciones Etxetik SL debe ser abonadas por la demandante, y sin pronunciamiento de las costas procesales causadas en la primera instancia con motivo de la demanda promovida por Dña. Camino y Dña. Claudia , todo ello en relación con el art. 394 de la LEC.

2.- Al estimarse el recurso de apelación, no se efectúa pronunciamiento respecto a las costas producidas en esta alzada, de conformidad con el arts. 398-2º de la LEC.

NOVENO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Vistos los artículos citados y demas de general y pertinente aplicación, En virtud de la Porestad Jurisidiccional que nos viene conferida por la Sobernía Popular y en nombre de S. M. el Rey.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por DIRECCION000 , C.B., representadas por la Procuradora Dña. Ana Conde Redondo, contra la sentencia de 28 de julio de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Getxo, en los autos de Procedimiento Ordinario nº 362/15, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma , en el sentido de que, desestimando la demanda interpuesta por Construcciones y Reformas Etxetik SL y estimando parcialmente la demanda formulada por DIRECCION000 , constituidas en Comunidad de Bienes, debemos condenar y condenados a Construcciones y Reformas Etxetik SL a que les abone la cantidad de SIETE MIL CIENTO SIETE CON SETENTA Y TRES EUROS (7.107,73 euros), con imposición a Construcciones y Reformas Etxetik SL de las costas procesales con motivo de su demanda y sin pronunciamiento de las costas procesales causadas por la demanda interpuesta por Dña.

Camino y Dña. Claudia y en esta segunda instancia.

Devuélvase a DIRECCION000 C.B. el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional . El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 0138 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 11 de julio de 2018, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.