Sentencia CIVIL Nº 478/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 238/2019 de 11 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 238/2019

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03099-42-1-2017-0006145

Procedimiento:RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000238/2019-

Dimana del Nº 000139/2017

Del JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE DIRECCION000

Apelante/s: Feliciano

Procurador/es: FRANCISCO J. MASERES SANCHEZ

Letrado/s: FRANCISCO FRANCO CLEMENTE

Apelado/s: Sara

Procurador/es : JAIME MARTINEZ RICO

Letrado/s: MARIA GONZALEZ RUIZ

MINISTERIO FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

Dª.Paloma Sancho Mayo

Magistrados

D.José Baldomero Losada Fernández

D.Mª Luisa Carrascosa Medina

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En ALICANTE, a once de diciembre de dos mil diecinueve

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000478/2019

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada D. Feliciano, representada por el Procurador Sr. MASERES SANCHEZ, FRANCISCO J. y asistida por el Ldo. Sr. FRANCO CLEMENTE, FRANCISCO, frente a la parte apelada Dª Sara , representada por el Procurador Sr. MARTINEZ RICO, JAIME y asistida por la Lda. Sra. GONZALEZ RUIZ, MARIA, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE DIRECCION000, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. JOSE BALDOMERO LOSADA FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE DIRECCION000, en los autos de juicio se dictó en fecha 23-01-19 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Martínez Rico en nombre y representación de Sara frente a Feliciano, representado por el Procurador Sr. Maseres Sánchez, debo acordar las siguientes medidas:

a) Se atribuye a Doña Sara la guarda y custodia de los hijos menores de edad, llamados Ana, nacida el NUM000 de 2012 e Nicanor nacido el NUM001 de 2014, siendo ejercida por ambos progenitores de forma compartida la patria potestad sobre las mismas.

b) Se establece como régimen de visitas a favor del padre, para los periodos en que el padre se encuentre en España el de fines de semana alternos desde las 10:30 horas del sábado hasta las 20:00 horas del domingo así como todos los miércoles desde las 17:30 horas hasta las 20:00 horas y la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano eligiendo periodo, en caso de discrepancia, los años pares la madre y los años impares el padre. Los menores será recogidos bien en el domicilio de la madre o bien a la salida del centro escolar y serán reintegrados en el domicilio materno.

c) Se impone al padre la obligación de abonar, en concepto de pensión por alimentos a favor de sus hijos, la cantidad de 300 euros mensuales por cada uno de ellos, (lo que hace un total de 600 euros mensuales) suma que habrá de satisfacer por meses anticipados, en la cuenta que designe su esposa, dentro de los cinco primeros días de cada mes, estableciéndose como bases para la actualización de estas cantidades el índice general del coste de la vida publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística. Asimismo corresponde a ambos progenitores la obligación de abonar por mitar los gastos extraordinarios de los menores. La obligación de pago de alimentos se establece desde la interposición de la demanda.

d) Se atribuye a los menores y a la madre el uso disfrute de la vivienda familiar sita en DIRECCION001, CALLE000 NUM002, DIRECCION002.

e) Se prohibe la salida de territorio español de los menores sin autorización de ambos progenitores en su defecto sin autorización judicial.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada D. Feliciano, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000238/2019 señalándose para votación y fallo el día 10-12-19.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre la sentencia que reguló la guarda y custodia de los hijos menores de los litigantes atribuyéndola a la madre demandante con un régimen de visitas a favor del padre, estableció a cargo de este una pensión de 300 euros mensuales por hijo y reparto por mitad de los gastos extraordinarios, atribuyó a los menores y a la madre el uso de la vivienda familiar y acordó que no pudieran salir de España los hijos sin acuerdo de ambos progenitores o, en su defecto, autorización judicial. El demandado apelante postula que se establezca un régimen de custodia compartida en el que el padre tenga en su compañía a los hijos durante los seis meses al año que pasa en España con un régimen de visitas a favor de la madre, la cual a su vez los tendrá consigo el tiempo restante; subsidiariamente, solicita la ampliación del régimen de visitas establecido. Por otra parte, en atención a las circunstancias que expone interesa la disminución de la pensión compensatoria a 200 euros mensuales por hijo.

Comenzando por la última discrepancia planteada, de conformidad con lo establecido en el artículo 456 LEC, corresponde a esta segunda instancia una nueva valoración de lo alegado y probado en la primera (con la posibilidad de que se practique prueba en determinadas circunstancias) para dilucidar si la decisión impugnada deriva de una correcta aplicación jurídica y supone una valoración probatoria adecuada y conforme a lo practicado, además de ajustarse a las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y la sana crítica. En otras palabras, los tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda.

El artículo 146 CC regula la cuestión y, al remitirla a un juicio de proporcionalidad entre los recursos de quien ha de desembolsar la prestación y las necesidades del beneficiario, la caracteriza como fáctica y sometida al resultado de los medios probatorios debidamente propuestos, admitidos y practicados con arreglo a los requerimientos legales. Cuando se hace mención al caudal o medios del obligado no solamente se alude a sus ingresos sino también a la posibilidad real de obtenerlos; y del mismo modo, ha de procurarse la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( artículo 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, y los recursos y disponibilidades de cada uno de los progenitores, debiendo alcanzarse un equilibrio entre las atenciones propias de la solidaridad familiar y las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación.

Ocurre en este caso que el padre, de nacionalidad extranjera y que pasa solamente la mitad del año en España, no ha explicado con claridad los recursos que le permiten llevar dicho régimen de vida que, en principio, sugiere que tiene capacidad suficiente para viajar y mantenerse en otro país durante varios meses y, por otro lado, que carece de obligaciones laborales o de otro tipo que se lo impidan. Además de lo anterior, se ha acreditado la titularidad de bienes inmuebles (folios 35 y 36, 69 a 71 y 198 a 201) que periódicamente generan obligaciones tributarias y de otra naturaleza sin que se acredite en modo alguno que no las cumpla (debiendo tenerse en cuenta que su misma adquisición es indicativa al respecto). Frente a ello, que de alguno de ellos no sea titular exclusivo o que la compra se hubiese producido tiempo atrás, no son elementos determinantes para la reducción de la pensión interesada en el recurso. Por otra parte, tampoco se acredita en la debida forma la cuantía de las obligaciones derivadas de la paternidad que otro hijo. En referencia a la ayuda de familiares, la sentencia de esta misma Sección de 19 de junio de 2019, rollo 340/2018, indica que la alusión a que el demandante subsiste gracias a la ayuda económica de terceros siempre precisa una prueba cumplida; con mayor motivo en supuestos en los que la carencia de ingresos acreditados va acompañada de signos externos de riqueza.

SEGUNDO.-El segundo motivo de recurso impugna la atribución de la guarda y custodia de los menores a la madre e interesa que se establezca un régimen de custodia compartida que, como puede deducirse de lo expuesto hasta ahora, se caracterizaría porque el padre los tendría en su compañía durante sus estancias en España.

Como dice, entre otras, la sentencia de esta Sala de 21 de noviembre de 2018, Rollo 842/2018, 'de conformidad con la naturaleza propia del denominado Derecho de Familia, se establece como principio rector en las relaciones paterno-filiales la del 'favor filii', encomendando a Jueces y Tribunales que velen en toda circunstancia por el interés de los menores, atribuyendo a aquéllos un amplio poder de actuación para hacer efectivo ese supremo principio benefactor de los hijos, especialmente cuando los progenitores se hallan incursos en situaciones de crisis conyugal'. Ciertamente, la custodia compartida viene contemplada con gran amplitud por la jurisprudencia, puesto que ha de acordarse cuando concurran alguno de los criterios recogidos como doctrina jurisprudencial en la STS de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma: 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven', señalando que la redacción del artículo 92-8 CC no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea, doctrina que se reitera en las STS 25 de abril , 30 de octubre y 18 de noviembre de 2014 , entre otras (en el mismo sentido, por ejemplo, sentencia de esta misma Sección de 21 de junio de 2017, rollo 59/2017 ).

No obstante, no puede negarse en este caso que junto a las propias razones expuestas en la sentencia recurrida, referidas sobre todo a la conveniencia de mantener la situación anterior de los menores, dado que ha sido la madre la cuidadora de referencia hasta el momento, necesariamente debe destacarse la inseguridad que plantea el régimen propuesto por el demandado puesto que, y con ello habría que enlazar lo expuesto en el fundamento jurídico anterior, ninguna constancia existe de que en lo sucesivo pasará seis meses al año en España ni entre que fechas lo hará, de tal modo que de accederse a lo que solicita quedaría a su arbitrio una cuestión de notable relevancia para el interés de los hijos menores que de ese modo no quedaría debidamente garantizado.

Con carácter subsidiario se interesa una ampliación del régimen de visitas. No se exponen en la sentencia razones que justifiquen el acordado por lo que hay que suponer que se acudió a una regulación genérica sin mayor especificación. También en esta materia la actuación judicial ha de estar presidida por el superior interés de los menores, y así lo relacionado con el régimen de visitas siempre debe tener en consideración su bienestar y ser en beneficio de estos, de tal manera que es lo procedente es que se propicie aquello que mejore física y psicológicamente, no ya solamente a los progenitores, sino también a los menores, a quien se debe proporcionar la máxima estabilidad en todo momento. En el presente supuesto el padre solicita que en fines de semana alterna los tenga desde las veinte horas del viernes hasta la entrada del colegio el lunes, para poder estar un mayor número de horas en compañía de sus hijos cuando permanezca en España. Por esta Sala se considera adecuada la pretensión del apelante pues del estudio de la prueba practicada y las manifestaciones de las partes no ha quedado acreditado impedimento alguno para ello, por lo que procede acordar en consecuencia pero manteniendo el resto de visitas como fue acordado en la sentencia puesto que respecto de los dos días entre semana con pernocta, en tanto que son susceptibles de repercutir en el rendimiento académico y la comodidad de los interesados, no se exponen razones convincentes que justifique el cambio solicitado.

TERCERO.-No procede especial pronunciamiento acerca de las costas causadas en esta instancia de conformidad con lo establecido en el artículo 398 LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. Feliciano, representado por el Procurador Sr. Maseres Sánchez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer número 1 de DIRECCION000, con fecha 23 de enero de 2019, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución, en el único sentido de acordar que en los fines de semana alternos que los menores pasen en compañía del progenitor no custodio, las visitas se desarrollarán desde el viernes a las 20 horas hasta el lunes a la entrada del colegio, manteniendo el resto de pronunciamientos como fue acordado en la sentencia, y sin hacer declaración sobre las costas causadas en esta instancia.

Dese el destino legal al depósito constituido para el recurso.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y, con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo.Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-

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