Sentencia CIVIL Nº 478/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 492/2019 de 03 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00478/2019

Modelo: N10250

PLAÇA DES MERCAT Nº 12

Teléfono:971-71-20-94 Fax:971-22.72.20

Correo electrónico:audiencia.s3.palmademallorca@justicia.es

Equipo/usuario: CHM

N.I.G.07033 42 1 2017 0002527

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000492 /2019

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INSTANCIA N.5 de MANACOR

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000417 /2017

Recurrente: Casimiro

Procurador: ANGELA SERVERA SOLER

Abogado:

Recurrido: Cesar

Procurador: BARTOLOME QUETGLAS MESQUIDA

Abogado:

Rollo núm. 492/19

Autos núm. 417/17

SENTENCIA núm. 478

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

D. Miguel-Álvaro Artola Fernández.

MAGISTRADOS:

D. Jaime Gibert Ferragut.

Dª María-Encarnación González López.

En Palma de Mallorca, a tres de diciembre de dos mil diecinueve.

VISTOS, en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos, los autos de juicio ordinario sobre reclamación de cantidad, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Manacor, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante-apelantela Procuradora Dª ÁNGELA SERVERA SOLER en nombre y representación de D. Casimiro, asistido por la Letrada Dª APOLONIA JUANA VALLADOLID CUSHION, siendo parte demandada- apeladaD. Cesar, representado por el Procurador D. BARTOLOMÉ QUETGLAS MESQUIDA y asistido por el Letrado D. DAVID RIERA GARCÍA; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Presidente Don Miguel-Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Manacor en fecha 20 de marzo de 2019 en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de reclamación de cantidad, seguidos con el número 417/17, de los que trae causa el actual rollo de apelación, acordó en su Fallo lo que se transcribirá:

'QUE DESESTIMANDO la demanda formulada por D. Casimiro contra D. Cesar, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO AL DEMANDADO DE TODAS LAS PRETENSIONES ADUCIDAS EN SU CONTRA. CON IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS CAUSADAS A LA PARTE ACTORA.

RESPECTO A LAS MEDIDAS CAUTELARES ACORDADAS POR AUTO DE 20 DE NOVIEMBRE DE 2017, atendida esta sentencia absolutoria y en aplicación de los artículos 744 y 745 de la LEC , la Ilma. Letrada de la Administración de Justicia ordenará el alzamiento del embargo preventivo acordado, salvo que esta resolución fuera recurrida en apelación y el recurrente solicitase su mantenimiento o medida cautelar distinta al interponer recurso, caso en que se procederá conforme al 744 LEC.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación cuyo conocimiento correspondió a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de D. Casimiro, y se fundó en las alegaciones que la propia parte resume en su alegación apelatoria sexta, a saber:

SEXTA.- En conclusión, entiende esta parte que procede la estimación íntegra del recurso puesto que la Sentencia recurrida incurre en graves errores al no entender acreditada la entrega del dinero por parte del actor que sustenta la obligación de devolverlo por parte del demandado.

No discute esta parte las citas jurisprudenciales que aparecen en la Sentencia sobre el nacimiento de la obligación en el contrato de préstamo ni sobre la carga de la prueba sino que lo que se pone en cuestión es la valoración efectuada por la juzgadora a quo de la prueba practicada.

Tal y como se ha dicho, se aporta prueba documental de la existencia de los préstamos y de la entrega del dinero.

Contrariamente a lo alegado de adverso, el Sr. Casimiro sí acredita la existencia del dinero y ello se hace con los documentos números 1, 2 y 3 de la demanda.

Entendemos que dichos documentos acreditan por sí solos la entrega del dinero puesto que todos utilizan el modo presente en su redacción, en concreto, todos dicen que el Sr. Casimiro 'presta' el dinero al Sr. Cesar, siendo obvio que se entrega en ese acto, comprometiéndose este último a devolverlo, no conteniendo ninguna cláusula que dé a entender que la entrega del dinero se relegue a un momento posterior, siendo lo lógico que si a la firma del documento no se hubiera entregado el dinero se hubiera estipulado un plazo para hacerlo, careciendo de sentido que se establezca la obligación de devolverlo si éste no ha sido entregado.

Ante la rotundidad de una prueba documental, el demandado se limita a negar su firma en el documento número tres y respecto de su firma en los documentos números 1 y 2, tal y como se expone en la alegación tercera de este recurso, hace unas esperpénticas alegaciones según las cuales no sabe si ha firmado o no esos documentos y que, caso de haberlos firmado, sería mediante engaño por parte del actor o, alternativamente, por error del propio demandado, no explicando en qué consistiría dicho engaño ni dicho error y dejando que su postura frente a los documentos 1 y 2 la fije el perito que pudiera intervenir. Resulta totalmente inverosímil que una persona no sepa si ha firmado documentos por los que se compromete a devolver importantes cantidades de dinero, poniendo su propia vivienda como garantía de pago en uno de ellos.

Pero no sólo se aportan tres documentos que acreditan la existencia de la deuda, dos de los cuales, recordemos, no niega el demandado, sino que, además, se propuso y se practicó como prueba la declaración de dos testigos que manifestaron haber visto como el Sr. Cesar firmó el documento número 1, habiendo aportado otros datos corroborados por ambos testigos respecto a otras circunstancias concurrentes en el momento de la firma y no habiendo observado ninguno de los dos ninguna reticencia ni reserva por parte del Sr. Cesar en el momento de la firma.

Y en cuanto a las periciales, la propia juzgadora a quo -a pesar de que esta parte considera obvios los errores cometidos por la perito judicial y totalmente erróneas las conclusiones de su informe- argumenta que no puede dar más valor a uno que a otro por lo que es obvio que no descarta que las firmas pudieran ser auténticas, autenticidad que a nuestro entender ha quedado totalmente acreditada de conformidad con lo expuesto en la alegación quinta.

Por tanto tenemos que esta parte ha aportado documentos, testigos y una pericial, frente a una actitud totalmente ambigua y pasiva de la demandada, constando únicamente a su favor una pericial plagada errores a la que la propia Juez no otorga más valor que a la otra.

Resulta totalmente inverosímil que mi representado haya tramado un plan consistente en falsificar unos documentos, hacer un requerimiento notarial, interponer una demanda, pagar los honorarios de los profesionales intervinientes, pasar por un juicio, arriesgarse a pagar unas costas, interponer un hipotético recurso de apelación, solicitar la ejecución de una eventual Sentencia estimatoria, todo ello en la esperanza de cobrar un dinero que jamás prestó. En el presente caso y a pesar de las alegaciones de adverso respecto a las circunstancias personales -alegadas pero no acreditadas- que se citan en el escrito de contestación a la demanda, la única víctima fue mi representado que confió en el demandado, prestándole su dinero, por lo que procede la íntegra estimación del recurso.

En su virtud, la parte apelante terminó suplicando que, previos los trámites legales oportunos, se dicte sentencia mediante la que, estimando el presente recurso de apelación, se revoque la recurrida y se estime íntegramente la demanda interpuesta en su día. Todo ello con condena en costas de la parte adversa.

TERCERO.-La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la sentencia objeto de apelación y reiterando y desarrollando lo que ya expusiera en primera instancia, a todo lo cual procede remitirse en orden a la brevedad. Sin perjuicio de las referencias que, al respecto, puedan realizarse en la fundamentación jurídica de esta resolución.

ÚLTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, D. Casimiro, accionaba contra D. Cesar, en juicio ordinario interesando que: 'se dicte Sentencia condenando a DON Cesar a abonar a la parte actora la cantidad de TREINTA Y DOS MIL EUROS (32.000,00 €), que sigue pendiente de pago por parte de la demandada, más lo que representen los intereses correspondientes desde el requerimiento notarial de fecha 29 de mayo de 2017, con expresa imposición de costas.'.

Pretensión que se fundaba en que al hoy demandado, Sr. Cesar, el actor le entregó, en concepto de préstamo y en tres fechas diferentes, los importes siguientes:

1) 12.000- €, el día 11 de enero de 2016, acordando que se lo devolvería en 12 meses, con plazo máximo el 11 de enero de 2017. Alega que ambas partes firmaron el documento aportado como nº 1 adjunto a la demanda, titulado 'Reconocimiento de deuda' si bien constituye un contrato de préstamo, en el que pactaron que, en caso de no devolverse el importe prestado en el referido plazo, la propiedad de la finca NUM000 del Registro de la Propiedad de Felanitx, denominada ' DIRECCION000', inscrita al tomo NUM001, libro NUM002, folio NUM003, titularidad del Sr. Cesar, pasaría a ser propiedad de Don Casimiro o de quien éste designara, si bien el Sr. Cesar mantendría la titularidad del usufructo (documento 1, en el que se plasma la firma de dos testigos, Casimiro y Mariana, esposa del actor).

2) 10.000'- €, el 23 de noviembre de 2016, 'a devolver cuando -el Sr. Cesar- venda la finca que tiene en propiedad en Felanitx' (documento 2, nota manuscrita por el actor en una 'factura', que aparece firmada por el Sr. Cesar), y

3) 10.000- €, el 29 de noviembre de 2016, 'a devolver cuando -el Sr. Cesar- venda la finca en propiedad que tiene en Felanitx' (documento 3, nota manuscrita por el actor en una 'factura' que aparece firmada por el Sr. Cesar).

Añadiendo que el hoy demandante, Sr. Casimiro, requirió notarialmente de pago al demandado el 29 de mayo de 2017; contestando el Sr. Cesar que negaba expresamente, tanto la supuesta deuda como el pacto. Por lo tanto, en la presente demanda el actor reclama la devolución de esos 32.000 €, más los intereses desde el requerimiento notarial del 29 de mayo y la costas procesales.

La representación procesal de la parte demandada, D. Cesar, se opuso a la reclamación sosteniendo que el demandante, SR. Casimiro, nunca le prestó ese dinero y que tampoco es cierto el pacto referido sobre la finca ' DIRECCION000', manifestando que la firma del documento nº 3 no es suya y la han falsificado, y poniendo en duda que las firmas de los documentos nº 1 y nº 2 sean suyas, añadiendo que, en caso de que fueran auténticas, habrían sido obtenidas mediante engaño y error y, por lo tanto, serían nulos dichos documentos porque, según reitera, nunca recibió esas entregas de 12.000, 10.000 y 10.000 € que afirma el demandante, ni nunca acordó pacto alguno sobre la finca; por ello, se negó también al requerimiento notarial de 29 de mayo de 2017. Continua, dicha parte, exponiendo que ambos eran meros conocidos y que el Sr. Casimiro siempre ha estado muy interesado en comprar la finca ' DIRECCION000' del demandado, pero que nunca llegaron a alcanzar acuerdo alguno. Por todo ello, terminó solicitando una sentencia absolutoria con expresa imposición de costas al actor.

Asimismo, la parte demandada solicitó, en el otrosí primero de su escrito de contestación a la demanda, que, al amparo de lo establecido en el art. 339.2 de la L.E.C., se procediera al nombramiento judicial de un perito calígrafo para que, previo examen de la documentación que se indica, así como aquella que, en su caso, el perito considere conveniente, emita el correspondiente dictamen acerca de los siguientes extremos: si las firmas que aparecen estampadas en los documentos núms. 1, 2 y 3, acompañados al escrito inicial de demanda, son o no auténticas y puestas del puño y letra del indicado D. Cesar.

En concordancia con ello, fue designada judicialmente la perito Dª Dulce, quien emitió el dictamen que obra unido a los autos.

Con relación a la petición de medidas cautelares, solicitada por la parte actora, se ordenó abrir pieza separada convocando a las partes a la celebración de la preceptiva vista de medidas cautelares, y, tras su celebración, se dictó auto de 21.11.17 por el que se acordó el embargo preventivo de bienes del demandado en cuantía de 40.000.- €, previa caución de 500.- €, que fueron debidamente consignados; y, tras la declaración de suficiencia de 29 de noviembre, el día 1 de diciembre se procedió al embargo de dicho importe en la cuenta del demandado mediante la aplicación informática.

SEGUNDO.- Al acto de la audiencia previa comparecieron ambas partes, ratificándose en sus respectivos escritos, y el demandado impugnó los documentos 1, 2 y 3 presentados por la parte actora. No fijándose en dicho acto hechos admitidos; pero, en el capítulo de los controvertidos, se fijaron los siguientes: 1º) La excepción de legitimación activa; 2º) La existencia de un préstamo de 32.000 € del demandante al demandado, que fuera recibido en tres ingresos de 12.000'- más 10.000'- y 10.000'-, en fechas de 11 de enero de 2016, 23 de noviembre de 2016 y 26 de noviembre de 2016 respectivamente; 3º) La veracidad de la firma; 4º) Que exista o no error en la firma de los documentos 1 y 2; 5º) La existencia de causa en los contratos (el demandado niega haber recibido el dinero).

En el acto del juicio se practicaron todas las pruebas admitidas a excepción del interrogatorio del demandado, que fue renunciada en el acto del juicio por la actora. Y, una vez practicadas las dos testificales propuestas por la demandante, las dos declaraciones de los peritos calígrafos que habían emitido dictamen (Sra. Dulce y Sr. Teofilo), así como un careo entre ambos, se concedió la palabra a los Letrados de ambas partes para conclusiones y se declararon los autos conclusos para sentencia.

Dictada la sentencia de instancia, en ella se comenzó denegando la excepción de falta de legitimación activa explicando que, tal falta de legitimación, afecta a la cuestión de fondo, es decir, vendrá intrínsecamente ligada a la realidad de esos tres préstamos, pues, evidentemente, de haber efectuado el desembolso económico alegado en concepto de préstamo, tendría plena legitimación el demandado. Por lo que se concluyó que, tal cuestión, debería ser analizada al examinar el fondo del asunto.

Con relación al eje del debate, es decir, el análisis de la autenticidad de las firmas del demandado, Sr. Cesar, en los documentos nº 1, nº 2 y nº 3 adjuntos a la demanda, así como la entrega del dinero y la carga de la prueba, la sentencia realizó las consideraciones siguientes en orden a valorar la prueba finalmente obrante en autos, a saber:

'Pues bien, alegado por el actor SR. Casimiro que prestó 32.000 € al demandado y que por ello el Sr. Cesar firmó los tres documentos de reconocimiento de deuda aportados, extremos (entregas de dinero, pactos sobre ' DIRECCION000' y firmas) que niega radicalmente el demandado, es al demandante a quien corresponde la CARGA DE LA PRUEBA de la entrega de ese dinero, y nos encontramos:

A.- LAS FIRMAS Y LAS PERICIALES CALIGRÁFICAS. En nuestro procedimiento, han depuesto dos peritos calígrafos con opiniones totalmente enfrentadas respecto al tema de la VERACIDAD O FALSIFICACIÓN de las firmas del SR. Cesar.

a) La perito de designación judicial Sra. Dulce (con muchos años de experiencia en su profesión, recientemente jubilada como advirtió en juicio) afirma rotundamente en su Dictamen, ratificado el 6 de septiembre de 2018 en la oficina judicial y nuevamente el día 11 de marzo de 2019 en el acto del juicio:

- 'PODEMOS AFIRMAR CATEGÓRICAMENTE QUE D. Cesar DNI NUM004 NO HA SIDO EL AMANUENSE DE LAS FIRMAS DUBITADAS OBJETO DE ESTE ESTUDIO' (página 48);

- En sede de Resumen, que tras haber procedido al estudio de las firmas indubitadas del cuerpo de escritura realizado en sede judicial, las obrantes en el procedimiento (diligencia de emplazamiento) y las del DNI, consideradas suficientes e idóneas para el cotejo con las dubitadas, posteriormente se estudiaron y examinaron minuciosamente las dubitadas, y se hallaron dos tipos de alteraciones escriturales más falsificaciones por calco, con equivocaciones y rectificaciones por encima y de manera tosca en las tres firmas controvertidas, llegando a la conclusión de que las tres firmas de los tres documentos dubitados son 'burdas COPIAS POR CALCO' de alguna firma indubitada del titular (página 49);

- Así como en la página 50 determina:

'Tras el análisis y estudio realizado por este perito, existen suficientes datos como para poder afirmar con sumo rigor:

Que el conjunto de variables de este estudio han determinado que no puede ser atribuida la autoría de la firma dubitada a D. Cesar, DNI NUM004'

- En el acto del juicio, dicha perito explicó con profusa claridad las conclusiones obtenidas no sólo por ella misma, sino también por sus otros dos compañeros del mismo gabinete, pues explicó que pese a ser ella únicamente la titular de la pericia por haber sido designada judicialmente vía artículo 339 LEC , todos los análisis grafológicos que llegan a su despacho son examinados por todo el equipo formado por tres peritos calígrafos, resaltando que fue unánime la consideración a la que todos los grafólogos de su despacho habían llegado tras el examen individual del caso: todos concluyeron sin género de duda que las formas obrantes en los documentos nº 1, nº 2 y nº 3 eran burdas COPIAS POR CALCO.

También detalló la metodología empleada, pues había sido cuestionada por el perito Sr. Teofilo, dejando constancia de que su examen para poder conocer si una rúbrica ha sido hecha con anterioridad al resto del nombre o no, lo realizan a partir de un software homologado por la Asociación Colegial de peritos grafólogos de Madrid, denominado 'NEGA ACPC', especialmente diseñado para su profesión (aportando certificado que fue leído en el acto del juicio al no poder ser adjuntado a las actuaciones como documento), así como mediante un microscopio de 30 aumentos de potencial, utilizando el sistema grafonómico por considerarlo el más completo de todos, que va mucho más allá del grafométrico, y que los tres peritos de su despacho coinciden en sus conclusiones.

Negó rotundamente la afirmación del Sr. Teofilo de que hubieran realizado el examen 'al revés', examinando primero las firmas dubitadas y posteriormente las indubitadas, como reiteradamente alega éste, detallando que examinaron en primer lugar las 40 ó 60 firmas indubitadas del Sr. Cesar, y sólo después pasaron a estudiar las dubitadas, como es norma en su equipo y tal como reflejó en el párrafo segundo de la página 49 de su dictamen. Explicó los denominados 'empastamientos', identificándolos en las fotografías del dictamen, así como los 'bucles' que aparecen en las indubitadas y no las firmas dubitadas; dando profusa razón y explicaciones a la superposición de las rúbricas que aparecen en las firmas dubitadas por encima de las letras, por ejemplo en la fotografía de la página 44 del dictamen, en la cual consta una fotografía ampliada con el software que constata la superposición de las letras sobre la rúbrica, que se dibujó antes, y lo mismo se aprecia en la letra 'e'.

Explicó los 'parones' y 'reenganches' que sí aprecia en la fotografía de la página 19 del Sr. Teofilo, y el 'adosamiento de dos letras' en la fotografía de la página 18 del mismo, que no dejan espacio entre ellas y llegan a juntarse, afirmando rotundamente que se mantiene en su informe: las tres firmas que el actor atribuye al demandado SON 'BURDAS COPIAS POR CALCO' es decir, FALSAS.

b) por otro, el perito SR. Teofilo, contratado por la parte actora una vez ya conocido el dictamen de la perito Sra. Dulce, quien concluye de forma totalmente contraria en su dictamen (documento 151 del visor digital Horus), pues tras haber reflejado que según su parecer concurren errores en la pericial de la Sra. Dulce, después de estas críticas al dictamen de su compañera, determina que:

- Tras el estudio de las firmas indubitadas del Sr. Cesar, se pone de manifiesto una firma con una muy notable variabilidad gráfica, debido fundamentalmente a dos aspectos:

1º.- la edad avanzada de su titular y

2º.- la poca evolución o personalización de la escritura del modelo aprendido,

Resaltando que 'La dificultad de estos cotejos (firmas de personas de edad avanzada), resulta aún mayor cuando a todo lo anterior, se le une el hecho de que habitualmente existe una degradación natural del aparato psicomotriz' (página 7);

- Y emite en sede de CONCLUSIONES (página 27) que:

'1ª.- LAS TRES FIRMAS DUBITADAS EN EL PRESENTE INFORME, PERTENECEN Y ESTÁN PUESTAS DE PUÑO Y LETRA DEL SR. Cesar, y

2ª.- La diferente conclusión a la que se llega en el informe de la perito Sra. Dulce, y tal y como se ha demostrado en las páginas anteriores (a partir de la pág. 15), se debe fundamentalmente a dos aspectos: error en la metodología del cotejo, y errores de apreciación por falta del uso de medios técnicos y ópticos apropiados'

- En juicio explicó que existe una gran variabilidad gráfica en el Sr. Cesar, de edad avanzada y poca cultura caligráfica, existiendo muchas diferencias entre las firmas, y con deficiencias psicomotrices por su avanzada edad.

Volvió a criticar la metodología utilizada por la perito Sra. Dulce, pues considera que ella estudió primero las dubitadas y luego las indubitadas y que carecía de medios técnicos suficientes para conocer qué trazo es previo a otro; resaltando la gran variabilidad gráfica del demandado, pues en las mismas firmas indubitadas existen diferencias importantísimas, y reiterando que a su parecer la perito Sra. Dulce utilizó un método incorrecto porque cree que estudió primero las firmas dubitadas y no las auténticas, con medios técnicos insuficientes.'

En tan encontrado contexto probatorio, la Juzgadora 'a quo' analizó en profundidad las dos posiciones antagónicas manifestadas por ambos peritos y, a la vista de tales contradicciones y en atención a la razón de ciencia de ambas periciales, la cual vino a ser expuesta con claridad en la sentencia, concluyó afirmando que: '...no puedo atribuir mayor valor a un dictamen pericial que a otro.'

Seguidamente, la resolución de instancia analizó la prueba en lo relativo a la efectiva entrega del dinero y a las testificales, apreciando la falta de apoyo de la tesis actora en otros eventuales documentos que no constan en autos, tales como los relativos a una transferencia o entrega del dinero, así como la falta de fuerza probatoria de las testificales para la prosperabilidad de la acción, destacando la sentencia, en dicho sentido, lo siguiente:

Así, Teofilo, amigo del demandante, quien firmó el documento en la parte inferior izquierda, ofreció una declaración imprecisa, dubitativa, llena de vaguedades, pues dijo haber visto firmar al Sr. Cesar, que firmó porque es amigo de Casimiro y se lo pidió, pero asombrosamente NO sabía qué cantidad de dinero le dejó, NO vio la entrega de dinero, y al final de su declaración afirmó que NO se acordaba de nada, que NO vio NI escuchó al demandado reconocer haber recibido esos alegados 12.000 €, ni en ese acto, ni que los hubiera recibido en otro momento, ni le oyó reconocer ninguna deuda, por lo que ningún valor probatorio puede serle atribuido porque firmó el documento pero es palmario que no fue testigo ni de la entrega de dinero, ni del consentimiento en el préstamo, ni del contenido mismo del contrato.

Por otro lado, DOÑA Mariana, quien por su propia condición de esposa del actor tiene innegable interés directo en que este pleito sea ganado por su marido, también firmó el documento nº 1 en su parte inferior derecha, y afirmó que 'vio al demandado firmarlo', si bien alegó en juicio que 'NO sabe quién redactó o aportó el documento', que 'ella no estaba cuando sacaron ese papel', que ' Cesar y Casimiro hablaban en la cocina y luego la llamaron a ella y al otro firmante', que 'NO vio entregar esos 12.000 €', pero que 'le han prestado varias veces dinero al demandado para pagar cosas de su casa, incluso hicieron un préstamo para ayudarle'.

En consecuencia, la sentencia concluyó que las testificales adolecían de falta de relevancia insuficiente para acreditar la realidad de esa invocada primera entrega de 12.000 € en concepto de préstamo al demandado y, por otro lado, ninguna testifical ni prueba de otra naturaleza se ha aportado para acreditar la realidad de los desembolsos segundo y tercero, de 10.000 € cada uno, presuntamente acaecidos los días 23 y 29 de noviembre de 2016, que el demandado niega.

En consecuencia, y en atención a los principios de distribución de la carga de la prueba del art. 217 de la LEC, la sentencia entendió no acreditada por el demandante la entrega de esos 32.000 € al demandado, por lo que desestimó la demanda formulada por D. Casimiro contra D. Cesar, absolviendo al demandado de todas las pretensiones aducidas en su contra, con imposición de las costas causadas a la parte actora.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en base a los motivos resumidos en el Antecedente de hecho segundo de la presente resolución; al cual se opuso la contraparte, según se reflejó también en los Antecedentes.

TERCERO.-Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante aboga por la revocación de la sentencia de instancia por considerar que se aportó a los autos prueba documental de la existencia de los préstamos y de la entrega del dinero, ya que, en la consideración de dicha parte, la existencia del dinero se evidencia con los documentos números 1, 2 y 3 de la demanda, los cuales: 'acreditan por sí solos la entrega del dinero puesto que todos utilizan el modo presente en su redacción, en concreto, todos dicen que el Sr. Casimiro 'presta' el dinero al Sr. Cesar, siendo obvio que se entrega en ese acto, comprometiéndose este último a devolverlo, no conteniendo ninguna cláusula que dé a entender que la entrega del dinero se relegue a un momento posterior, siendo lo lógico que si a la firma del documento no se hubiera entregado el dinero se hubiera estipulado un plazo para hacerlo, careciendo de sentido que se establezca la obligación de devolverlo si éste no ha sido entregado.'

En dicho aspecto, considera la Sala que lo afirmado no deja de entrar en conflicto con la fórmula habitual que, en orden a otorgar al documento la doble condición de contrato de préstamo y, a su vez, de recibo o carta de pago o entrega de dinero, añade fórmulas referidas al dinero del tipo siguiente: '...que se entrega en el presente momento, sirviendo este documento de recibo...'. De modo que la presunción que el apelante otorga al documento, sin ser inconsecuente, tampoco se puede considerar como inequívoca y, desde luego, no se deriva de la literosuficiencia del contrato.

Con todo y con eso, podrían eventualmente acogerse la tesis actoras de concurrir, a favor de estas, algún otro apoyo probatorio concomitante a la documental de los pretendidos préstamos, pero lo cierto es que, a la hora de buscar dichos apoyos, no se encuentran en autos respaldos de suficiente solvencia. Siendo este el motivo -la falta de suficiencia de la prueba de cargo- de la desestimación de la demanda, y no la errónea conclusión denunciada por la parte apelante cuando afirma que: ' Por tanto tenemos que esta parte ha aportado documentos, testigos y una pericial, frente a una actitud totalmente ambigua y pasiva de la demandada, constando únicamente a su favor una pericial plagada errores a la que la propia Juez no otorga más valor que a la otra.'.

Nótese, en contra de tal conclusión, que la Juez 'a quo' no otorga finalmente más valor a una pericial que a otra, sino que, por el contrario y pese a apuntar la tentación de conceder mayor credibilidad a la pericial judicial -que otorgaba directamente la razón a la parte demandada-, sin embargo, lo que viene a afirmar la sentencia a la postre es que, habida cuenta de los razonamientos de ambas y del respeto que le merecen, no puede conceder más valor a una que a otra. Dice, en tal sentido la sentencia, que (el subrayado es añadido):

'Es evidente que respecto al tema de la autenticidad de las FIRMAS, nos encontramos con dos extremos:

1º) Es necesario dejar constancia que tras la exposición en juicio efectuada por ambos peritos, y atendiendo a las argumentaciones ofrecidas sobre aquellos 'errores' que invocaba el perito Sr. Teofilo respecto del dictamen de la perito Sra. Dulce, al entender de esta juzgadora fueron totalmente desmentidos y explicados con profusión en el acto del juicio, resultando patente que la Sra. Dulce en su dictamen no concurrió en error alguno: ni en error en el estudio de la variabilidad gráfica, ni en el orden de examen de las firmas - es claro que estudió primero las indubitadas y luego las dubitadas como consta reflejado en el párrafo segundo de la página 49 de su dictamen, aunque luego el dictamen como es lógico se centre en las dubitadas-, ni error por falta de medios técnicos ni ópticos -con la utilización del software homologado por la Asociación Colegial de peritos grafólogos de Madrid, denominado 'NEGA ACPC', herramienta que tuvo que reconocer desconocía por completo el perito Sr. Teofilo, así como la utilización del microscopio de 30 aumentos-.

La metodología y medios utilizados por la perito Dulce fueron totalmente correctos, si bien sus conclusiones son totalmente opuestos al que presenta la parte actora.

2º) Nos hallamos ante dos dictámenes periciales emitidos por profesionales en la materia, que resultan ser totalmente contradictorios, discrepancias que tampoco conseguimos aclarar en el careo practicado en juicio, y sin que se haya aportado una tercera pericial dirimente, esta juzgadora no puede otorgar más valor a una que a otra, ni ensalzar a una y despreciar a la otra, pues ambas han sido defendidas con vehemencia y razón de ciencia por sus autores en juicio.

Quizás, por el hecho de haber sido designada por el juzgado y sin tener ningún atisbo de parcialidad con ninguna parte, debemos otorgar un mayor grado de credibilidad a la pericial de la SRA. Dulce, pues ciertamente el perito SR. Teofilo fue contratado por la parte actora, mientras la primera no fue elegida por ninguna de las litigantes, sin que ello constituya motivo suficiente para no tener en consideración el dictamen de la parte actora, que a juicio de esta juzgadora también merece el mayor respeto. Por ello señalaba que no puedo atribuir mayor valor a un dictamen pericial que a otro.'

Así las cosas, y como se exponía, para acoger la tesis actoras deberían presentar algún otro apoyo probatorio que respaldara suficientemente la documental de los pretendidos préstamos, de la que, como hemos visto, su autenticidad no está probada en autos al existir discrepancias periciales relevantes en orden a la autenticidad de las firmas del demandado. Pero lo cierto es que no se encuentran tampoco apoyos suficientes en la testifical, que además de ser de personas próximas al actor (amigo o exmujer), lo cierto es que, como se observa en la prueba obrante en autos y se analiza pormenorizadamente en la sentencia, no dan razón de la efectiva entrega del dinero. De la que tampoco se da razón en elementos que serían habituales en los usos propios de operaciones de entrega de dinero, por ejemplo, un recibo o una transferencia bancaria.

A mayor abundamiento, cabe decir que se observan en los documentos presentados como contratos de préstamo, contradicciones del tipo de que, si bien en el primero se habría pactado, en defecto de pago, la entrega de la nuda propiedad de la finca de Felanitx perteneciente al demandado; en los posteriores lo que se acuerda es la venta de la finca para proceder al pago; sin que tal contradicción se salve en los propios contratos con explicación o reserva alguna, lo que induce a una mayor confusión sobre la realidad del negocio pretendido en autos. Por otro lado, la renuncia de la actora a interrogar al demandado, pese a que está en su derecho el ejercicio o no ejercicio de tal facultad, no contribuyó tampoco a enriquecer el acervo probatorio obrante en autos. Subyaciendo, en definitiva, incertidumbres sobre los acontecimientos en que bascula el litigio.

Dudas todas ellas que, ciertamente, persisten en la alzada al no haber sido desvirtuadas por los motivos de apelación, siempre sobre la base de que, según expone el artículo 217.1 de la LEC, la persistencia de tales dudas obliga a desestimar las pretensiones de la parte a cuya responsabilidad correspondía la carga de la prueba en autos. Por lo que tampoco se puede reprochar a la parte demandada, como lo hace la actora, una pretendida ausencia de mayores iniciativas probatorias, pues ya propuso, desde un principio y al contestar a la demanda, la prueba pericial caligráfica judicial. No pudiendo proponer mejor prueba de un hecho negativo, cual es el de no reconocer la firma y la entrega del dinero. De modo que lo que hace claudicar las tesis actoras es su falta de prueba de unos hechos que, pese a los motivos de apelación, permanecen como dudosos.

CUARTO.- No obstante lo expuesto, lo que sí observa la Sala es que tales dudas, tan subrayadas en la sentencia y sobre las que descansa la absolución, debieron merecer una ausencia de pronunciamiento en costas, y ello dentro del marco concedido a la equidad judicial en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que, si bien determina que en los procesos declarativos las costas se impondrán a la parte que haya vista rechazadas todas sus pretensiones; sin embargo, incorpora como excepción la posibilidad de que el Tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba 'serias dudas de hecho o de derecho'.

De modo que, si bien, por ser excepción a la norma general, la denegación del criterio del vencimiento en la condena en costas aconseja un uso limitado, sin embargo, el caso que nos ocupa es exponente de tal posibilidad pues de la propia sentencia de instancia se deriva la seriedad de las dudas sobre la autenticidad de las firmas y su prueba de respaldo; las cuales, como se desprende de esta sentencia, han persistido para la Sala. Todo lo cual sitúa a la causa en el marco de lo calificable como serias duda de hecho y de derecho, justificando la no imposición de costas en primera instancia.

Nótese, en dicho sentido, que como afirma el Tribunal Supremo Roj: STS 7743/2010 - ECLI:ES:TS:2010:7743, Sala de lo Civil en la sentencia núm. 798/2010, de fecha 10/12/2010 (Ponente Exmo. Sr. Xiol Ríos): no hay incongruencia en la sentencia de apelación porque haya revocado el pronunciamiento sobre costas de la primera instancia, a pesar de no haber sido impugnado por la parte apelante. Nótese que en la sentencia impugnada se podía examinar la controversia en los mismos términos en que se hizo en primera instancia, pues así se configura en el sistema procesal civil la segunda instancia, lo cual excluye la vulneración del principio de aportación de parte, pues tal principio no impide al órgano judicial la apreciación de aquellas cuestiones que puedan ser examinadas de oficio, cual es el caso de las costas, cuya imposición corresponde al orden público procesal. Decía, en concreto, dicha sentencia del TS en su Fundamento jurídico tercero:

'Apreciación de serias dudas de hecho o de derecho que justifican la no imposición de costas.

A) El principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 394.1, primer inciso, LEC , se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no-imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. Esta previsión tiene su precedente inmediato en el artículo 523, I LEC 1881 -en el que se contemplaba la facultad de juez de apreciar circunstancias excepcionales que justificaran la no-imposición de costas- y su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado ( STS 14 de septiembre de 2007, RC n.º 4306/2000 ).

Se configura como una facultad del juez ( SSTS 30 de junio de 2009 , RC n.º 532/2005 , 10 de febrero de 20101, RC n.º 1971/2005 ), discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes.'

ÚLTIMO.-Al revocarse parcialmente la sentencia de instancia, no procede hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas devengadas en esta alzada ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1. REVOCAR PARCIALMENTEla sentencia dictada por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Manacor en fecha 20 de marzo de 2019 en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de reclamación de cantidad, seguidos con el número 417/17, de los que trae causa el actual rollo de apelación, y ello con ocasión al recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª ÁNGELA SERVERA SOLER en nombre y representación de D. Casimiro.

2.Dejar sin efecto, como consecuencia de dicha revocación, el pronunciamiento en costas de instancia, ACORDANDO,en su lugar, no hacer pronunciamiento alguno en costas en dicha fase procesal.

3. CONFIRMARla referida resolución en cuanto al resto de sus pronunciamientos.

4.No hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta segunda instancia.

Tal y como se deriva de la Disposición Adicional 15ª.8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número 19 del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, la revocación total o parcial de la resolución de instancia conlleva la devolución del depósito(salvo en los casos en que éste no haya sido necesario para recurrir).

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C. 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección tercera de la Audiencia Provincial, nº 0450, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Artola Sr. Gibert Sra. González

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.

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