Sentencia CIVIL Nº 478/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 44/2019 de 24 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1103242C20170002618
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 44/2019
Asunto: 500022/2019
Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 805/2017
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº3 DE DIRECCION000
Negociado: JR
Apelante: Belen
Procurador: LUIS LOPEZ IBAÑEZ
Abogado: ALVARO MORA JIMENEZ
Apelado: Jose María y MINISTERIO FISCAL
Procurador: ANA MARIA ZUBIA MENDOZA
Abogado: MELCHOR JOSE FERNANDEZ GALAN
S E N T E N C I A nº: 478 / 2019
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Sanabria Parejo
Doñ Ramon Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia DIRECCION000 . nº 3
Procedimiento Divorcio nº 805/17
Rollo de Apelación núm 44
Año: 2019
En la ciudad de Cádiz a día 24 de Junio del 2019
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los
autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio, en el que figura
como apelante Dª. Belen , representada por el Procurador Sr. Luis López Ibáñez, asistida por el Abogado
Sr. Álvaro Mora Jiménez, y parte apelada D. Jose María , representado por la Procuradora Sra. Ana Mª

Zubia Mendoza, asistido por el Abogado Sr. Melchor Fernández Galán; habiendo intervenido el MINISTERIO
FISCAL; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON Carlos Ercilla Labarta.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de DIRECCION000 , se dictó sentencia con fecha 31 de julio de 2018 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Decreto la disolución por divorcio del matrimonio celebrado el día 20 de septiembre de 2008, entre D./Dª. Belen y D./Dª. Jose María , así como la disolución del régimen económico de dicho matrimonio, con adopción de las siguientes medidas definitivas: -La custodia de la hija menor Estela , corresponderá a la madre, sin perjuicio de que la patria potestad siga siendo compartida por ambos progenitores.

Las actuaciones inherentes a la patria potestad, tales como el cambio del centro escolar en que se encuentren escolarizada la menor, o el cambio de la localidad de residencia de ésta, el traslado al extranjero , salvo viajes vacacionales, la elección inicial o cambio de centro escolar y la determinación de las actividades extraescolares o complementarias, intervenciones quirúrgicas o tratamientos médicos, psicológicos o similares, que no sean de poca entidad tanto si entrañan un gasto como si están cubiertos por algún seguro, y la realización de actos religiosos y el modo de llevarlo a cabo, necesitaran el consentimiento del progenitor no custodio o, en su defecto, autorización judicial.

- la vivienda familiar sita en CALLE000 nº NUM000 , Bloque NUM001 , NUM001 NUM002 de DIRECCION000 será utilizada por la menor y su madre. Los gastos inherentes al uso de la vivienda, tales como los relativos al suministro de electricidad, agua, servicios de telefonía y análogos, y cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios, así como la renta del arrendamiento, en su caso, serán abonados con exclusividad por quien utilice dicha vivienda.

- el padre deberá abonar mensualmente la suma de 500 euros en concepto de alimentos para su hija, en la cuenta bancaria que señale la madre. Este abono lo hará dentro de los 5 primeros días de cada mes.

Tal suma será actualizable el 1 de enero de cada año, con arreglo al incremento anual experimentado por el IPC o índice que sustituya a éste. La pensión de alimentos señalada deberá ser abonada con efectos desde la fecha de presentación de la demanda, el día 14 de noviembre de 2016 .

-el padre deberá abonar la mitad de los gastos extraordinarios que surjan en la educación o sanidad de su hija , teniendo siempre y en todo caso esa consideración los médicos no cubiertos por la seguridad social, formación escolar privada, formación profesional y universitaria, clases extraescolares, actividades deportivas y recreativas, adquisición de material escolar y viajes que se concierten por el Centro Escolar donde curse sus estudios la hija menor. Respecto de otros conceptos distintos a los anteriores, y a falta de pacto entre las partes, la ejecución forzosa de tales gastos extraordinarios precisará de la previa declaración judicial de su naturaleza, conforme al art. 776.4º LEC .

- el padre podrá relacionarse con su hija menor de la forma que libremente acuerden ambos -no ha lugar a pensión compensatoria a favor de D./Dª. Belen No ha lugar a la condena en costas de ninguno de los litigantes.' 2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Dª. Belen se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Dos cuestiones se plantean en esta alzada, la atribución de la vivienda familiar y la fijación de pensión compensatoria. En cuanto al primero de los puntos, solicita la esposa la atribución a ella y a la hija menor de la vivienda sita en AVENIDA000 nº NUM003 - NUM004 de la localidad de DIRECCION000 , y a este respecto indicar que la Sala unicamente puede resolver en orden a la atribución sobre el que fuera domicilio familiar, no sobre cualquier otro de los inmuebles que tenga la familia, y así, en el presente supuesto de Divorcio, existió una sentencia de separación previa, en la cual se estableció, a instancias de la esposa, quien así lo solicito, que el domicilio familiar lo constituía la vivienda sita en CALLE000 nº NUM000 , Bloque NUM001 , NUM001 NUM002 de la misma localidad, procediendo a la atribución de la misma a la hija menor y a la madre. Pretender ahora que se atribuya a la misma como domicilio familiar otra vivienda distinta supone ir contra sus propios actos, pues si la vivienda familiar en Noviembre del 2016, cuando se presentó la demanda de separación, era una, conforme alegó la parte, ahora, transcurrido un tiempo y a efectos de divorcio no se puede alegar que era otra, ya que no ha existido una nueva convivencia familiar, por lo cual no procede realizar un cambio en la atribución de vivienda.

2º.- En relación a la pensión compensatoria, es conocido que la misma se caracteriza por constituir un derecho de crédito que ostenta el cónyuge al que el hecho de la separación o divorcio le impone un desequilibrio económico respecto del otro cónyuge, que implica un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, pensión que responde a una finalidad cual es, según señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 2-12-87 , que cada uno de los cónyuges pueda continuar con el nivel económico que tenía durante el matrimonio. Sentado cuanto antecede y delimitado el motivo del recurso, hemos de puntualizar como cuestión previa que, al amparo del artículo 97 del Código Civil , se debe puntualizar que no existen dos momentos de ruptura del matrimonio representados por el de la separación o el divorcio, sino tan sólo uno en el que se valora y juzga el desequilibrio que pudiera existir, y que dicho momento ha de corresponder al cese de la convivencia en común. Por ello y como regla general, se debe afirmar que el momento que determina si existe o no desequilibrio económico y por lo tanto pensión es el de separación o el divorcio, según cual haya sido el primero, y las circunstancias posteriores no darán lugar a aumento, disminución, o surgimiento de la pensión, ya que el artículo 100 del Código Civil utiliza criterios objetivos y no se basa en las necesidades personales de los interesados. En consecuencia, si el cese efectivo de la convivencia, se produjo, como aquí acontece, con mucha antelación a la reclamación que se deduce, ya que el momento de ruptura es con la separación matrimonial, no con el divorcio, y por tanto desde entonces ambos cónyuges mantuvieron vidas económicamente independientes y ajenas por completo la una de la otra, sin haberse solicitado pensión compensatoria alguna, la sentencia que ahora se dicta en vía procedimental de divorcio, y en su consecuencia modificación de medidas, no podrá contemplar desequilibrio económico alguno que compensar. Es de reiterar la doctrina indicada por esta Sala y reproducida por la sentencia recurrida, en el sentido de que 'hay prácticamente unanimidad en las Audiencias Provinciales en entender que la pensión compensatoria debe ir referida a la situación económica de ambos cónyuges en el momento exacto del cese de la convivencia; y que por tanto si no se solicita en el primer proceso instado al efecto, precluye para el futuro la posibilidad de su petición. Además, el tramite de modificación de medidas o el proceso de divorcio subsiguiente a la separación, se puede modificar lo ya existente; pero en modo alguno se puede utilizar este procedimiento para crear lo inexistente. De esta manera, la renuncia a la pensión compensatoria en el convenio regulador o la falta de petición expresa durante la tramitación de dichos procesos impide su planteamiento en un proceso posterior de divorcio o modificación de medidas porque el desequilibrio económico que hace surgir el derecho a la pensión ha de valorarse en el mismo momento en que se produce el cese de la convivencia matrimonial, sin que las circunstancias sobrevenidas o alteraciones posteriores permitan su solicitud ulterior en otro cauce procesal ( Sentencias de AP Madrid de 17 de abril de 2007 , de AP Barcelona de 11 de mayo de 2010 ) y de AP Valencia de 21 de mayo de 2003 . En el mismo sentido, la Sentencia de AP Burgos de 29 de enero de 2009 señala que no existen dos momentos de ruptura del matrimonio sino tan sólo uno en el que se juzga el desequilibrio que pudiera existir.'. En su consecuencia y desestimando íntegramente los motivos de recurso, es procedente la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición al apelante de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª. Belen contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de DIRECCION000 en los autos de que este rollo trae causa, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma, todo ello con imposición al apelante de las costas de esta alzada, acordando la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.