Sentencia CIVIL Nº 478/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 592/2018 de 08 de Julio de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 478/19
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
SECCION Nº4
PRESIDENTE ILMO. SR.
DON JOAQUIN DELGADO BAENA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
DON ALEJANDRO MARTIN DELGADO
DOÑA MARIA ISABEL GOMEZ BERMUDEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE MARBELLA (ANTIGUO MIXTO Nº3)
ROLLO DE APELACIÓN Nº 592/2018
JUICIO Nº 296/2016
En la Ciudad de Málaga a ocho de julio de dos mil diecinueve. .
Visto, por la SECCION Nº4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados
indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de
Procedimiento Ordinario procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, Interponen recursos
BANCO DE SABADELL SA que en la instancia han litigado como parte parte demandada y comparece en esta
alzada representados por el Procurador D JOSE LUIS TORRES BELTRAN y defendidos por el letrado D. MANUEL
POMARES ALFOSEA. Son partes recurridas Dª Carla Sergio , Víctor y Emma , que en la instancia ha litigado
como parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D ALBERTO SANCHEZ
GIL y defendidos por el letrado D MARTIN JACOBO DE LA HERRAN SABICK.; Son partes recurridas BANCO
POPULAR ESPAÑOL SA/ NO OPUESTO AL RECURSO/PERSONADO, que en la instancia han litigado como parte
parte demandada y comparece en esta alzada representados por la Procuradora Dª INMACULADA SANCHEZ
FALQUINA y defendidos por el letrado D. JOSE CASTELLANO FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 14/02/18, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que debo estimar íntegramente la demanda formulada por D. Víctor , D*. Emma , D. Sergio Y D*. Carla frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., y frente a BANCO DE SABADELL, S.A., con los siguientes pronunciamientos: 1.- Se condena a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. a abonara la parte actora la cantidad de SESENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SEIS EUROS (61.846 €) en concepto de principal más VEINTICUATRO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y NUEVE EUROS CON DIECISEIS CENTIMOS (24.649,16 €) en concepto de intereses devengados hasta la presentación de la demanda. Más los intereses legales de dichas sumas en los términos indicados en el Fundamento Sexto de la presente resolución.

2.- Se condena a BANCO DE SABADELL, S.A. a abonar a la parte actora la cantidad de DOSCIENTOS SIETE MIL SEISCIENTOS SETENTA Y TRES EUROS CON CINCUENTA CENTIMOS (207.673,50 €) en concepto de principal, más SETENTA Y TRES MIL EUROS CON CUARENTA Y CINCO CENTIMOS (73.000,45 €) en concepto de intereses devengados hasta la presentación de la demanda. Más los intereses legales de dichas sumas en los términos indicados en el Fundamento Sexto de la presente resolución.

3.-Se imponen a las entidades demandadas las costas del proceso.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 27/05/19 quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALEJANDRO MARTIN DELGADO quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

Por la parte demandante del presente proceso, se ejercita una acción personal, derivada de cuatro relaciones jurídicas de contrato de compraventa de viviendas sobre plano, celebradas por los demandantes con la entidad mercantil PRIMULA DEVELOPMENTS, S.L., cuales son: 1.- Contrato de compraventa de fecha 13 octubre 2006, suscrito por don Víctor , domiciliado en DIRECCION000 , Park West, Hewswall, Wirral, Ch 609JF (Reino Unido), como comprador, teniendo por objeto el NUM000 NUM001 , tipo NUM002 en Bloque NUM003 , Puerta NUM001 , con una plaza de aparcamiento y trastero como propiedades anejas, por un precio 309.230 euros, incluido IVA al 7%. (f. 58). 2.- Contrato de compraventa de fecha febrero 2008, figurando como compradores don Víctor y doña Emma , domiciliados en DIRECCION000 Park West, Hewswell, Wirral, Liverpool, Merseyside, Ch 609JF (Reino Unido), don Sergio y doña Carla , con domicilio en DIRECCION001 Road Whitechurch Cardiff CF14 7AH, siendo su objeto el Apartamento Tipo NUM004 en Bloque NUM005 , Planta NUM006 , Puerta NUM007 , con una plaza de aparcamiento y trastero como propiedades anejas, por un pecio de 251.985 euros, incluido IVA al 7%. (f. 77). 3.- Contrato de compraventa de fecha febrero 2008, suscrito como compradores por don Víctor y doña Emma , don Sergio y doña Carla , teniendo por objeto el Apartamento Tipo NUM004 en Bloque NUM008 , Planta NUM006 , Puerta NUM009 , con una plaza de aparcamiento y trastero como propiedades anejas, por un precio 251.985 euros, incluido IVA al 7%. (f. 96). 4.- Contrato de compraventa de fecha febrero 2008, suscrito como compradores por don Víctor y doña Emma , don Sergio y doña Carla , siendo su objeto el NUM000 Tipo NUM010 en Bloque NUM011 , Puerta NUM012 , con una plaza de aparcamiento y trastero como propiedades anejas, por un precio 370.218,93 euros, incluido IVA al 7%. (f. 110).

Todas las referidas viviendas se integraban en la promoción inmobiliaria denominada JARDINES DE GUARO, que iba a ser desarrollada por la sociedad mercantil vendedora PRIMULA DEVELOPMENTS, S.L.. En todos los referidos contratos se establece la siguiente cláusula: El adquirente solo podrá transferir sus derechos del presente contrato cuando el 25% de las ventas del precio haya sido satisfecho y siempre con el consentimiento de PRIMULA DEVELOPMENTS, S.L. (cláusula segunda).

La demanda se dirige frente a las entidades mercantiles BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. y BANCO SABADELL, S.A, en reclamación de la devolución de las cantidades satisfechas por los compradores a la promotora vendedora como anticipo a cuenta del precio de las compraventas, más los intereses legales de dichas cantidades, desde sus respectivas entregas, ascendentes a las sumas de 65.056 euros y 25.930,28 euros, por los conceptos de principal e intereses líquidos a fecha de la demanda, respecto de la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A, y ascendentes a las sumas de 217.303,50 euros y 76.192,51 euros, por los mismos conceptos, respecto de la entidad BANCO SABADELL, S.A.. Reclamándose, subsidiariamente, las cantidades de 61.846 euros y 24.649,16 euros, por los citados conceptos, frente a la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. y las cantidades de 207.673,50 euros y 73.000,45 euros por los repetidos conceptos frente a la entidad BANCO DE SABADELL, S.A.. Ello con fundamento legal en las disposiciones de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, y en la Disposición Adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, así como con amparo en la doctrina jurisprudencial emanada de la interpretación y aplicación de dicha normativa legal.

Las mercantiles demandadas se han personado en el proceso, oponiéndose a la demanda, en los términos que figuran en las actuaciones.

La sentencia de primera instancia ha estimado íntegramente la demanda, condenando a la demandadas a abonar a los demandantes las cantidades reclamadas con carácter de pretensión subsidiaria, más los intereses legales de las mismas desde la interposición de la demanda hasta su completo pago, incrementados en dos puntos a partir de la fecha de la sentencia, con imposición de costas a la parte demandada.

Contra la sentencia se alza la demandada BANCO SABADELL, S.A. por medio del presente recurso de apelación, basado en los siguientes motivos: 1.- Falta de acreditación del uso de los inmuebles objeto de compraventa. Indebida inversión de la carga de la prueba e incorrecta valoración de la prueba practicada. 2.- Inexistencia de infracción del deber de vigilancia por parte de la entidad BANCO SABADELL, S.A., entidad no avalista, respecto de los pagos realizados al margen del contrato y sin concepto. Errónea interpretación de la doctrina del Tribunal Supremo respecto del artículo 1 de la Ley 57/68. 3.- Sobre los intereses: dies a quo.

Resolviéndose a continuación el recurso separadamente respecto de los expresados motivos.



SEGUNDO.- Primer motivo del recurso: Falta de acreditación del uso de los inmuebles objeto de compraventa.

Indebida inversión de la carga de la prueba e incorrecta valoración de la prueba practicada.

Al amparo de este primer motivo del recurso se impugnan por la parte apelante los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia respecto de una de las cuestiones suscitadas por BANCO SABADELL, S.A.

en su escrito de contestación a la demanda, referida a un presupuesto esencial sobre el que descansa la prosperabilidad de la pretensión dineraria formulada por la parte demandante, atinente a la finalidad de la adquisición de las viviendas realizada mediante la suscripción de los cuatro contratos de compraventa celebrados por los demandantes con la promotora vendedora PRIMULA DEVELOPMENTS, S.L., si era para destinarlas como vivienda habitual o segunda residencia, o por el contrario la finalidad de la compraventas fue realmente destinarlas como inversión inmobiliaria. La mencionada cuestión constituye presupuesto jurídico para determinar la aplicación al caso de la Ley 57/1968, invocada en la demanda como fundamento de la pretensión actora.

Es así que la primera cuestión que ha de examinarse por la Sala, por su carácter de presupuesto jurídico para la prosperabilidad de la pretensión actora, es, en definitiva, la concurrencia en los compradores demandantes de la condición de consumidores, deducida en el caso de la finalidad a la que se destinan los inmueble objeto de los cuatro contratos de compraventa. Tratándose de uno de los hechos controvertidos en el proceso, cuya trascendencia se desprende de la consideración de que para una adecuada decisión de la presente litis ha de tenerse en cuenta, de forma relevante, la condición de consumidores de los demandantes, ello a los efectos de ser merecedores de la protección que brinda la legislación sobre consumidores y usuarios, concretada en este caso en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LGDCU, vigente en el momento de suscripción del primero de los contratos de compraventa, ), el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, con entrada en vigor el día 31 de noviembre de 2007 y, por ello, vigente al tiempo de la suscripción de los tres siguientes contratos de compraventa, la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, y la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación; ello con las matizaciones específicamente establecidas por la doctrina jurisprudencial en el concreto ámbito de la aplicación de la Ley 57/1968, que se expondrán a continuación, y de entre las que ha de resaltarse la constante doctrina jurisprudencia de negar la protección de la Ley 57/1968 a los compradores de viviendas con una finalidad inversora, ya sea el comprador profesional o no profesional.

La cuestión que es resuelta por la Sala con base en las siguientes consideraciones: 1.- La pretensión actora encuentra fundamento legal en las disposiciones de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, y en la Disposición Adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación. Es así que han de tenerse en cuenta las prevenciones establecidas en la citada Ley 57/1968.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 1 Ley 57/1968, las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir determinadas condiciones, entre ellas y esencialmente, garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual (los intereses legales, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional de la Ley de Ordenación de la Edificación), mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido.

El art. 3 del citado texto legal establece que, expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual, o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda.

Los derechos que la referida Ley otorga a los cesionarios tendrán el carácter de irrenunciables (art. 7) Esta Sala se ha pronunciado en el sentido de que la circunstancia, alegada por la demandada, de no concurrir en el comprador demandante la condición de consumidor, le priva de la protección que brinda a este el ordenamiento jurídico, excluyendo la aplicación de las normas jurídicas nacidas para la defensa de los intereses de los consumidores y usuarios, entre las que se encuentra, sin duda alguna, la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. En la Exposición de Motivos de dicha Ley se justifica la norma en la finalidad de garantizar tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto. En el articulado de la Ley se establece el ámbito subjetivo de su aplicación, referido a las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial (art. 1).

Los términos de la Ley 57/68 autorizan la interpretación de que la garantía que en ella se establece va dirigida a quienes adquieren viviendas en construcción con la finalidad, no ya de introducirla en un proceso de comercialización para lucrarse con los beneficios obtenidos con su alquiler o su venta especulativa, sino de servir de domicilio o residencia familiar, de forma permanente o transitoria.

En este mismo sentido se pronuncia la STS de fecha 25 de octubre de 2011 , al resolver sobre un recurso de casación basado en la infracción de los preceptos sobre percepción de cantidades anticipadas contenidas en la legislación urbanística en las que se obliga a avalar las percepciones que sean percibidas por adelantado, para garantizar la devolución en caso de incumplimiento. El motivo se desestima en la STS por ser de aplicación la ley a aquellos compradores que adquieren una vivienda para su propiedad, pero en aquel caso el demandante había adquirido varias viviendas con objeto de inversión y revenderlas posteriormente. De la citada STS se extraen las siguientes consideraciones jurídicas que se entienden de aplicación al presente caso: El único motivo del recurso acusa la infracción de los artículos 1 y 7 de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre Percepción de Cantidades Anticipadas en la Construcción y Venta de Viviendas , en relación con la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , y del artículo 1124 del Código Civil .

(...) La Ley 57/1968 fue promulgada con el objetivo de dotar al adquirente de una vivienda de las cantidades adelantadas a cuenta del precio final, si el promotor no observara sus obligaciones de entrega por no terminar la construcción.

En su artículo 1º, la Ley hace mención a los que promuevan con fines empresariales la construcción de viviendas, sin que sean de protección oficial, como promotores comitentes o contratistas; el adquirente deberá ser un consumidor, inclusive cuando haya comprado con intención de no habitar la vivienda permanentemente (...) Las alegaciones de no haber sido avaladas o garantizadas inicialmente por la demandada las cantidades entregadas por el actor, ni depositadas en cuenta especial, conforme a la Ley 57/1968, carecen de trascendencia a los efectos de este litigio, habida cuenta de que la mentada normativa no es aplicable a este caso, pues según resulta de la demanda y de los datos demostrativos obrantes en las actuaciones, el recurrente comprador de 12 apartamentos o viviendas asistenciales, no los ha adquirido como morada individual o familiar, bien permanente o circunstancial, sino como inversión, lo que es contrario al espíritu de dicha ley, así como a su letra, al haber adquirido la vivienda para venderla y no como consumidor final (...) La Disposición Adicional Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación se refiere primordialmente a que la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el cumplimiento del contrato de forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, e introduce la utilización de esta normativa a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad o sociedad cooperativa, pero no es de aplicación al adquirente de viviendas que actúa como inversionista (Fundamento de derecho Tercero).

Existiendo diversas SSTS que se pronuncian en el mismo sentido, citándose por todas la reciente STS núm 161/2018, de 21 de marzo , en la que se trata de la compra de varios apartamentos turísticos, que contiene los siguientes pronunciamientos: 1.ª) Como en el caso analizado por la sentencia 582/2017, de 26 de octubre (RJ 2017, 4788), tiene razón la parte recurrida al alegar que esta sala no puede eludir la cuestión, necesariamente esencial (y en ningún caso nueva ni ajena al debate de ambas instancias, ya que se opuso por la demandada en el escrito de contestación y se reiteró en el de oposición a la apelación), de si la recurrente se encuentra o no comprendida en el ámbito de protección de la Ley 57/1968 (RCL 1968, 1335) , pues como recuerda la posterior sentencia 33/2018, de 24 de enero (RJ 2018, 236) , la entidad aquí demandada-recurrida no ha podido impugnar ante esta sala la apreciación al respecto de la sentencia de segunda instancia por haberle sido esta favorable al desestimar íntegramente la demanda.

2.ª) Las citadas sentencias 582/2017 (RJ 2017 , 4788 ) y 33/2018 (RJ 2018, 236), siguiendo la línea de otras precedentes ( sentencias 706/2011, de 25 de octubre (RJ 2012 , 433 ), 360/2016, de 1 de junio (RJ 2016 , 2314 ), 420/2016, de 24 de junio (RJ 2016 , 4065 ), y 675/2016, de 16 de noviembre (RJ 2016, 6303)) insisten en que la doctrina jurisprudencial es constante al negar la protección de la Ley 57/1968 a los compradores de viviendas con una finalidad inversora, ya sea el comprador profesional o no profesional.

Como puntualizó la sentencia 420/2016 : 'Dicha exclusión no queda alterada por la referencia a 'toda clase de viviendas' en la d. adicional 1.ª de la LOE (RCL 2006, 910) , pues esta referencia ha de entenderse hecha tanto a las formas de promoción, para comprender así las que 'se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa', sin necesidad de ninguna otra norma especial que así lo disponga, cuanto al régimen de las viviendas, para comprender así no solo las libres sino también las protegidas, sin necesidad tampoco de ninguna norma especial. En definitiva, se ha considerado que la expresión 'toda clase de viviendas' elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a 'toda clase de compradores' para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 atribuya 'el carácter de irrenunciables' a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores ('cesionarios').

A la hora de apreciar la existencia de esa finalidad inversora, la sentencia 360/2016 (RJ 2016, 2314) consideró ajeno al ámbito de protección de la Ley 57/1968 a un promotor inmobiliario inglés que invertía en España comprando viviendas de futura construcción en la provincia de Granada, la 420/2016 ponderó que el comprador había omitido cualquier referencia al destino de las viviendas que pretendía adquirir y la 675/2016 (RJ 2016, 6303) otorgó relevancia, entre otras razones, al hecho de que los compradores 'ni tan siquiera explicaran en su demanda para qué compraron dos viviendas de alto precio en un mismo conjunto residencial'... (Fundamento de Derecho Sexto).

En la STS núm. 582/2017 de 26 octubre se trata de la obligación de la entidad de crédito demandada de responder con arreglo a la Ley 57/1968 frente al comprador de varias viviendas en construcción respecto de la totalidad de las cantidades anticipadas e ingresadas por este en cuentas abiertas por la promotora-vendedora en dicha entidad, concluyéndose con la improcedencia de dicha obligación, porque la finalidad de la compra no era para residencia propia sino para invertir; excluyéndose del ámbito de protección de la Ley 57/1968 tanto al inversor profesional como al no profesional pero que compre sobre plano o en construcción como inversión o para revender. Estableciéndose en dicha resolución los siguientes pronunciamientos: (...) 4.ª) A lo anterior se une que la finalidad de la compra no para residencia propia sino para invertir, reconocida en la demanda, queda corroborada en atención al número de viviendas inicialmente compradas (tres), la superficie de cada una (más de 350 m2), su respectivo precio (más de 350.000 euros) y su ubicación (Santillana del Mar).

5.ª) Así las cosas, la doctrina jurisprudencial verdaderamente aplicable a este litigio es la representada por las sentencias 706/2011, de 25 de octubre (RJ 2012 , 433 ) , 360/2016, de 1 de junio (RJ 2016 , 2314 ) , 420/2016, de 24 de junio (RJ 2016 , 4065 ), y 675/2016, de 16 de noviembre (RJ 2016, 6303), que excluyen del ámbito de protección de la Ley 57/1968 tanto al inversor profesional como al no profesional pero que compre sobre plano o en construcción como inversión o para revender... (Fundamento de Derecho Tercero).

2.- Examinado el contenido de los cuatro contratos de compraventa suscritos por la parte compradora demandante con la promotora vendedora PRIMULA DEVELOPMENTS, S.L., a la luz de la jurisprudencia y consideraciones jurídicas antes expuestas, y a través de una conjunta y racional valoración del material probatorio del proceso, esta Sala llega a unas conclusiones, sobre la cuestión aquí controvertida, que difieren de las alcanzadas por la Juzgadora a quo y plasmadas en la sentencia apelada.

El pronunciamiento judicial impugnado se produce en los siguientes términos: Centrado el debate en estos términos, y comenzando por la aplicabilidad o no de la Ley 57/68 -por ser los actores inversores y no meros particulares adquirentes de una vivienda-, ha de decirse que dicho motivo de oposición carece de base probatoria alguna; siendo varios los compradores, la titularidad de los mismo se reparte entre ellos. Así lo ha declarado el Sr. Víctor y el resto de deponentes en este juicio, sin que exista ni un solo indicio aportado por la parte que ha de probarlo que se traten de un conjunto de inversores que sólo pretendan un lucro con la reventa. Precisamente la prueba de interrogatorio practicada a instancia de la parte demandada ha puesto de manifiesto que los actores son profesionales liberales sin intereses inmobiliarios, por lo que la aplicabilidad de la Ley 57/68 es viable (Fundamento de Derecho Segundo).

Las consideraciones jurídicas del Juzgador a quo no son compartidas por la Sala. Efectivamente, a la vista de las circunstancias concurrentes en el caso, la Sala concluye que la finalidad perseguida por los compradores don Víctor , doña Emma , don Sergio y doña Carla , al suscribir el contrato de compraventa de vivienda sobre plano de fecha 13 de octubre de 2006 (el Sr. Víctor ) y los otros tres contratos de compraventa de marzo de 2008 (los cuatro demandantes) con la promotora vendedora PRIMULA DEVELOPMENTS, S.L., no fue la de destinar los inmuebles a servir de morada individual o familiar, bien permanente o circunstancial, sino como inversión, aun con carácter no profesional. Siendo tales circunstancias: a) la compra de una pluralidad de viviendas, ubicadas en distintos bloques de la promoción inmobiliaria y la cláusula de cesión contractual b) la conducta de los compradores posterior a la suscripción de los contratos. Así: Con carácter previo, hemos de pronunciarnos sobre las alegaciones de la parte apelante por las que se denuncia, a más de una errónea valoración de la prueba, una infracción de las normas sobre la carga de la prueba, referidas a las consideraciones del Juzgador a quo en las que se pone de manifiesto que no existe ni un solo indicio aportado por la parte que ha de probarlo que se traten de un conjunto de inversores que sólo pretendan un lucro con la reventa (Fundamento de Derecho Primero).

Las reglas sobre la valoración judicial de los medios probatorios, que en nuestro ordenamiento están presididas por el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, tienen como finalidad concluir sobre la prueba de un determinado hecho controvertido, bien en el sentido de tener por probada la certeza de dicho hecho, bien concluyendo con la falta de prueba o con las dudas sobre la certeza del mismo. Extraída la conclusión que proceda, será entonces cuando entren en juego las reglas sobre la carga de la prueba, que, distribuyendo dicha carga entre las partes litigantes en atención a la calificación de los hechos controvertidos con relación a las respectivas pretensiones deducidas en el proceso (constitutivos, impeditivos, extintivos y excluyentes), determina la imputación de los perjuicios derivados de la falta de prueba, o insuficiencia probatoria, de la certeza de un determinado hecho controvertido. Siendo, por tanto, las reglas de valoración de la prueba distintas a las que rigen la carga de la prueba, tanto en sentido formal (distribución de la prueba entre las partes litigantes) como material (parte afectada por los perjuicios derivados de la falta de prueba de unos determinados hechos).

En las referidas consideraciones jurídicas de la sentencia apelada parece establecerse una suerte de inversión de la carga de la prueba, en el sentido de exigirse que sea la demandada la que acredite la no concurrencia en los compradores demandantes de la condición de consumidores, en los términos establecidos en el art. 1 de la Ley 57/1968 , no obstante tratarse de un presupuesto fáctico de aplicación de la norma jurídica en que se sustenta el derecho de la parte actora.

Esta Sala considera que la cuestión ha de ser abordada en atención a las circunstancias concurrentes en la adquisición de la vivienda por el comprador que pretende acogerse a la regulación de la Ley 57/1968, en el sentido de si dichas circunstancias se compadecen de forma natural con la finalidad que contempla el citado texto legal, que se refiere a viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial, o si, por el contrario, existen unos datos (número de viviendas adquiridas, disponibilidad previa de otras viviendas por el comprador, naturaleza del inmueble predeterminante de su destino a la utilización por terceros, etc) que constituyen indicios opuestos a aquella finalidad legal. En el primero de los casos, no se exige una actividad probatoria especial a cargo del comprador para impetrar eficazmente la aplicación de la Ley 57/1968 a su favor, por corresponderse con la normalidad de las cosas que la vivienda va a ser destinada como domicilio o residencia familiar, permanente o de temporada.

En la segunda hipótesis, sin embargo, a existencia de datos que abonan indiciariamente la exclusión del destino de la vivienda adquirida acorde con las previsiones del art. 1 de la Ley 57/1968 , impone al comprador demandante luna doble carga: a) alegar, en el escrito de demanda, aquellos hechos que vienen a explicar el verdadero destino de la vivienda, contrarrestando los indicios contrarios al mismo; y b) probar la certeza de tales hechos, para el caso de ser controvertidos por la parte contraria.

Pues bien, en el caso, la conducta procesal desarrollada por la parte demandante no se ha acomodado a los parámetros antes expuestos. Así: En primer lugar, la pretensión dineraria actora tiene por objeto la devolución de las cantidades anticipadas por los demandantes compradores a la promotora vendedora PRIMULA DEVELOPMENTS, S.L. en el marco de cuatro contratos de compraventa de viviendas sobre plano, ubicadas en distintos bloques de una misma promoción inmobiliaria, JARDINES DE GUARO. El primero de los contratos es firmado exclusivamente por el Sr. Víctor , en tanto que los tres restantes lo son conjuntamente por los Sres. Emma Víctor y los Sres.

Sergio Carla , teniendo sus respectivos domicilios en el Reino Unido, DIRECCION000 Park West, Hewswell, Wirral, Liverpool, Merseyside, Ch 609JF, los Sres. Emma Víctor , y DIRECCION001 Road Whitechurch Cardiff CF14 7AH, los Sres. Sergio Carla . Existiendo la razonable presunción de tratarse de personas, Sres. Emma Víctor y Sres. Sergio Carla , respectivamente unidas por vínculo matrimonial, a la vista de la coincidencia de domicilio familiar y del apellido de las demandantes, que han adoptado el de sus cónyuges varones conforme a la legislación anglosajona, de notorio conocimiento. Es así que, en atención a las expresadas circunstancias, la finalidad de utilizar un inmueble como vivienda de temporada se cumpliría en este caso mediante la compra de dos viviendas, una para los Sres. Emma Víctor y otra para los Sres. Sergio Carla , lo que justifica la inicial conclusión de que la compra de cuatro viviendas tiene una finalidad inversora o especulativa. Sin que las alegaciones realizadas en el escrito de demanda, que se limitan a expresar que la adquisición de las cuatro viviendas se hace para su uso y disfrute personal (hecho primero), den razonable y suficiente explicación a la plural compra de viviendas, en número superior al necesario y bastante para cumplir la finalidad de dispone de una segunda residencia de temporada, en una zona turística.

El criterio del Juzgador a quo, de admitir como alegaciones justificativas del destino de las viviendas las manifestaciones de los demandantes Sr. Víctor y Sr. Sergio en la prueba de interrogatorio de parte, no pueden ser aceptadas, por no corresponderse con una correcta valoración de este medio de prueba; considerándose infringido en este caso el art. 316 de la LEC , cuyo número 1 es del siguiente tenor: 'Si no lo contradice el resultado de las demás pruebas, en la sentencia se considerarán ciertos los hechos que una parte haya reconocido como tales si en ellos intervino personalmente, y su fijación como ciertos le es enteramente perjudicial' . La prueba de interrogatorio de parte hace prueba en contra de su autor. La perjudicialidad del hecho reconocido para el declarante está en la esencia y raíz de esta norma legal valorativa de la declaración de parte, sustancialmente fundada en la máxima de que nadie declara mendazmente contra sí o nadie reconoce un hecho desfavorable que no sea cierto. La valoración de las declaraciones de las partes en prueba de interrogatorio queda en definitiva reducida al reconocimiento de hechos personales y perjudiciales al declarante, en cuanto su certeza no quede contradicha por el resultado de las demás prueba, siempre que concurran los presupuestos que establece el artículo 316.1. de la LEC : a) que el declarante hubiera intervenido personalmente en los hechos reconocidos; b) que la certeza de los hechos reconocidos resulte enteramente perjudicial al declarante; y c) que la certeza de los hechos reconocidos no se halle contradicha por el resultado de las demás pruebas (en este sentido, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, (Sala de lo Civil y Penal, NUM004 ), Auto núm. 26/2011 de 9 junio).

Lo anterior nos lleva a excluir las manifestaciones de los demandantes Sr. Víctor y Sr. Sergio , realizadas en prueba de interrogatorio de parte, como explicación suficiente de la compra de cuatro viviendas. Teniéndose en cuenta, a mayor abundamiento, que en ningún caso las manifestaciones del Sr. Sergio explicarían el motivo por el que, careciendo de hijos, hubiese participado en la compra de tres viviendas; así como que, presentándose como motivo del diferimiento de la compra de las tres viviendas hasta un año y medio después de la primera compra la circunstancia de carecer de dinero para afrontar todas las compraventas en octubre de 2006, no se justifica que poco después hubiesen dispuesto de un incremento patrimonial tan importante como para afrontar el precio de cuatro compraventas de viviendas, próximo a los novecientos mil euros.

Otros datos indiciarios que vienen a corroborar la finalidad inversora o especulativa de los compradores demandantes se encuentran en la conducta de los compradores posterior a la suscripción de los contratos, de absoluto desentendimiento del inicio y progresión de las obras de construcción de las viviendas, lo que en modo alguno se compadece con la alegada intención de destinarlas como residencia vacacional familiar. En este orden de cosas, es significativo que, tras la compra de la primera vivienda por el Sr. Víctor (13 de octubre de 2016), se procediese a la compra de otras tres viviendas, transcurridos prácticamente año y medio, sin que por los compradores se hubiese realizado indagación alguna sobre el estado de la construcción de la primera vivienda, cuya entrega estaba prevista para el mes de agosto de 2009.

La predicada finalidad inversora de los compradores se corresponde aquí con la expresa previsión contractual de la cesión del contrato de compraventa, con las únicas exigencias de haberse satisfecho el 25% del precio y siempre con el consentimiento de PRIMULA DEVELOPMENTS, S.L. (cláusula segunda).

De lo hasta aquí expuesto se infiere que los demandantes, al celebrar los cuatro contratos de compraventa de viviendas sobre plano con la entidad promotora vendedora PRIMULA DEVELOPMENTS, S.L., no actuaron en condición de consumidores, sino como meros inversionistas, guiados por la finalidad de obtener un rendimiento económico de la explotación o reventa de las viviendas adquiridas.

De lo que se extrae una conclusión jurídica: la inaplicación, en el presente caso, de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, ello conforme a la constante doctrina jurisprudencial que niega la protección de la repetida 57/1968 a los compradores de viviendas con una finalidad inversora, ya sea el comprador profesional o no profesional.

3.- Excluida la aplicación de la Ley 57/1968 por la no concurrencia en los compradores de la condición de consumidores, en los términos que han quedado expuestos, se excluye también realidad de estipulación contractual alguna que justifique un sometimiento expreso y voluntario de las partes a la citada Ley.

Por todo lo que procede el acogimiento del primer motivo del recurso de apelación. Lo que nos releva del examen y resolución de los restantes motivos del recurso, cuya prosperabilidad se sustenta en la aplicación de la Ley 57/1968, sobre percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, y en la Disposición Adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación; aplicación que ha quedado excluida conforme a lo hasta aquí expuesto.



TERCERO.- Conclusión.

Como corolario de todo lo anterior, ha lugar a la estimación del recurso de apelación y la consiguiente revocación parcial de la sentencia recurrida, en el sentido de acordar la desestimación de la demanda respecto de la demandada BANCO SABADELL, S.A., con mantenimiento de os pronunciamientos de la sentencia con relación a la codemandada BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., y con expresa condena de la parte demandante al pago de las costas de la primera instancia causadas por la intervención procesal de la demandada absuelta, por determinación del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ello con estimación del recurso sobre este punto.

La estimación del recurso de apelación comporta la no expresa imposición de las costas de la segunda instancia, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Conforme establece el apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del deposito.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación. En atención a lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación interpuesto por la demandada entidad BANCO SABADELL, S.A., contra la sentencia de fecha 14 de febrero de 2018 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Marbella en los autos de Juicio Ordinario nº 296/2016, promovidos en virtud de la demanda formulada por , de los que dimana el presente rollo, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido de acordarse la DESESTIMACIÓN DE LA DEMANDA respecto de la demandada BANCO SABADELL, S.A., absolviendo a la misma de los pedimentos formulados en su contra en la demanda; con mantenimiento de los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia con relación a la demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.. Ello con expresa condena de la parte demandante al pago de las costas de la primera instancia causadas por la intervención procesal de dicha demandada absuelta, y sin expresa imposición de las costas del recurso. Acordándose la devolución del deposito prestado por la parte apelante para recurrir en apelación.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo Sr Magistrado Ponente, de lo que doy fe.