Sentencia CIVIL Nº 478/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 197/2018 de 18 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE MÁLAGA
JUICIO ORDINARIO 108/16
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº. 197/18
SENTENCIA Nº. 478
Iltmos. Sres.
Presidente
D. José Javier Díez Núñez
Magistrados
D. Melchor Hernández Calvo
Dª. Soledad Velázquez Moreno
En la ciudad de Málaga a 18 de Septiembre de 2019
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio Ordinario
nº 108/16 procedentes del Juzgado de Primera Instancia 4 de Málaga, seguidos a instancia de D Adriano
representado por la Procuradora Dª. Angélica Marcos Alfaro, contra la entidad Banco Popular Español SA
representada por el Procurador D Alfredo Gross Leiva, pendientes en esta Audiencia en virtud de recurso de
apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Málaga dictó sentencia de fecha 12 de Julio de 2017 en el juicio ordinario nº 108/2016 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así : 'Se tiene por desistida a la parte actora de la acción ejercitada contra Banco Santander S.A. pudiendo promover nuevo procedimiento con idéntico objeto, sin imponer las costas de dicha acción a ninguna de las partes.

Debo estimar y estimo la demanda interpuesta por la representación procesal de don Adriano contra Banco Popular Español, S.A. y condeno a Banco Popular, S.A. a abonar a don Adriano la cantidad de 115.206,90 euros, la cual devengará el interés legal desde la fecha de su abono por el actor hasta su pago por la demandada, con imposición de las costas a la demandada.'

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia interpuso en tiempo y forma recurso de apelación la entidad Banco Popular Español SA, que fue admitido a trámite, formulándose oposición por D Adriano , remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 17 de Septiembre de 2019, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente la Iltma.

Sra. Dª Soledad Velázquez Moreno.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en instancia estimatoria de la demanda se alza la apelante Banco Popular alegando que el desistimiento respecto a Banco Santander debe producir efectos idénticos en el apelante; que la parte actora no ha acreditado que el destino de la vivienda fuese constituir su domicilio o residencia habitual, error en la valoración de la prueba en relación con las cantidades entregadas a cuenta por el actor; error en la valoración de la prueba respecto al requerimiento al actor para la elevación a público del contrato de compraventa; inexistencia de aval que afianzase la promoción a la que corresponde las viviendas adquiridas e improcedencia la condena del pago de intereses desde la fecha de entrega de las cantidades.

En relación con la primera del alegaciones, tal y como expone la parte apelada, ninguna liberación de la codemandada se ha producido en el procedimiento, dado que no se renunció a la acción ejercitada sino que, formulado desistimiento, la parte actora podría iniciar nuevo procedimiento. Es por ello que resultó correcta la decisión de la juzgadora de acordar la continuación del procedimiento respecto al codemandado al que no alcanzó el desistimiento.

El motivo alegado debe ser, por tanto desestimado.



SEGUNDO.- Sostiene la apelante que ha existido un error en la valoración de la prueba dado que no existe constancia alguna de que las viviendas adquiridas fuesen a ser destinadas a domicilio o residencia familiar.

Los términos de la Ley 57/68 autorizan la interpretación de que la garantía que en ella se establece va dirigida a quienes adquieren viviendas en construcción con la finalidad, no ya de introducirla en un proceso de comercialización para lucrarse con los beneficios obtenidos con su alquiler o su venta especulativa, sino de servir de domicilio o residencia familiar, de forma permanente o transitoria.

En este mismo sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 25 de octubre de 2011 , al resolver sobre un recurso de casación basado en la infracción de los preceptos sobre percepción de cantidades anticipadas contenidas en la legislación urbanística en las que se obliga a avalar las percepciones que sean percibidas por adelantado, para garantizar la devolución en caso de incumplimiento. De la citada STS se extraen las siguientes consideraciones jurídicas que se entienden de aplicación al presente caso: El único motivo del recurso acusa la infracción de los artículos 1 y 7 de la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre Percepción de Cantidades Anticipadas en la Construcción y Venta de Viviendas , en relación con la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre (RCL 1999, 2799) , de Ordenación de la Edificación , y del artículo 1124 del Código Civil .

(...) La Ley 57/1968 fue promulgada con el objetivo de dotar al adquirente de una vivienda de las cantidades adelantadas a cuenta del precio final, si el promotor no observara sus obligaciones de entrega por no terminar la construcción.

En su artículo 1º, la Ley hace mención a los que promuevan con fines empresariales la construcción de viviendas, sin que sean de protección oficial, como promotores comitentes o contratistas; el adquirente deberá ser un consumidor, inclusive cuando haya comprado con intención de no habitar la vivienda permanentemente (...) Las alegaciones de no haber sido avaladas o garantizadas inicialmente por la demandada las cantidades entregadas por el actor, ni depositadas en cuenta especial, conforme a la Ley 57/1968, carecen de trascendencia a los efectos de este litigio, habida cuenta de que la mentada normativa no es aplicable a este caso, pues según resulta de la demanda y de los datos demostrativos obrantes en las actuaciones, el recurrente comprador de 12 apartamentos o viviendas asistenciales, no los ha adquirido como morada individual o familiar, bien permanente o circunstancial, sino como inversión, lo que es contrario al espíritu de dicha ley, así como a su letra, al haber adquirido la vivienda para venderla y no como consumidor final (...) La Disposición Adicional Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación se refiere primordialmente a que la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el cumplimiento del contrato de forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, e introduce la utilización de esta normativa a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad o sociedad cooperativa, pero no es de aplicación al adquirente de viviendas que actúa como inversionista (Fundamento de derecho Tercero).

El contenido del contrato de compraventa de autos evidencia que su objeto lo constituye una vivienda, sin que de los términos contractuales pueda inferirse que el comprador ha actuado como inversionista, sin intención de utilizar la vivienda adquirida como residencia, para sí o sus familiares, de forma permanente o por temporadas'.

Dichas consideraciones son de aplicación al presente caso no existiendo prueba alguna que acredite una intención o finalidad especulativa en el demandante, sin que sea suficiente a estos efectos la adquisición de dos inmuebles, debiéndose en consecuencia desestimar el motivo alegado.



TERCERO.-Sostiene asimismo el apelante que la juzgadora ha incurrido en error de valroación dado que de las pruebas practicadas no han resultado acreditadas las cantidades entregadas a cuenta por el comprador.

Asimismo se entiende acreditado que el actor fue requerido para elevar a público el contrato de compraventa.

En efecto la lectura del desarrollo argumental de los motivos del recurso entablado, pone de relieve que lo que realmente se pretende por la parte recurrente es realizar una valoración de la prueba practicada, de manera distinta a la efectuada en la sentencia recaída en primera instancia, con el propósito de contraponer su personal criterio al del Tribunal 'a quo', lo cual, resulta inadmisible y ello sólo, bastaría para desestimar los motivos en cuestión. Por otro lado, no es posible atribuir a la sentencia recurrida infracción alguna respecto a los preceptos legales que examina, toda vez que en dicha sentencia se realiza suficiente argumentación jurídica respecto de los mismos.

La jurisprudencia ha venido interpretando el vigente artículo 217 de la LEC, señalando que se trata de una norma distributiva de la carga de la prueba que no responde a unos principios inflexibles, sino que se debe adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar, es decir, teniendo en cuenta los criterios de normalidad, proximidad y facilidad probatoria, derivados de la posición de cada parte en relación con el efecto jurídico pretendido. Conforme a este precepto, corresponde en principio al actor la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, mientras que al demandado le es atribuida la justificación de los impeditivos o extintivos del derecho invocado por aquél. De la misma manera que el demandante se encuentra obligado a acreditar los hechos normalmente constitutivos o fundamentadores de su derecho, el demandado que introduce un hecho distinto contradictorio con el del actor le corresponde la prueba del mismo, sin que pueda únicamente limitarse a negar lo alegado por la parte contraria sin soporte probatorio alguno, de manera que la simple negativa de un hecho no desvirtúa por si sola la prueba que de contrario se haya aportado sobre tal extremo ( SS.T.S. 28 noviembre 1953, 7 mayo 1980 y 26 febrero 1983), y si al demandado le incumbe demostrar los hechos obstativos o extintivos, ello es solo a partir de los probados por el actor ( S.T.S. 17 junio 1989), sin que tampoco quepa admitir como norma absoluta que los hechos negativos no pueden ser probados, pues pueden serlo por los hechos positivos contrarios ( S.T.S. 8 marzo 1991, 9 febrero 1994 y 16 octubre 1995). También tiene declarado la jurisprudencia que el derogado art. 1214 del Código Civil, al igual que el vigente art. 217 de la LEC, no contiene norma alguna sobre valoración de la prueba, sino que simplemente regula la distribución de la carga de la misma entre las partes, por lo que su infracción solo puede ser invocada cuando, ante la ausencia de prueba de un hecho concreto, el Juzgador no haya tenido en cuenta dicha regla distributiva o la haya aplicado erróneamente, al determinar la parte que debe soportar las consecuencias de esa falta de prueba, haciendo recaer sobre una la carga que incumbía a la otra ( SS.T.S. 30 julio 1994, 27 enero 1996, 17 noviembre 1998, 19 febrero 2000 y 14 mayo 2001 , entre otras muchas), ya que cuando la prueba existe no importa quien la haya llevado a los autos ( SS.T.S. 30 julio 1991 y 9 febrero 1994).

En este sentido la Juzgadora de Instancia, en el Fundamento jurídico número cinco, de manera precisa y suficientemente razonada, expone las razones y los elementos de prueba por los que considera acreditada la entrega de las cantidades cuya devolución reclama la parte actora. Y así se recoge : 'se acredita tanto con la Sentencia 249/2010 del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Málaga, de 20 de julio de 2010, en el Juicio Ordinario 1945/2008 (documento nº 7 de la demanda), los textos definitivos con sus modificaciones del Concurso de Acreedores seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga, Concurso Voluntario nº 947/09 (documento aportado en la audiencia previa), así como los propios contratos, documento nº 2 de la demanda y el aportado en la audiencia previa, acredita el pago inicial de 22.411,15 euros a su firma, por cada uno de los contratos, lo que consta también probado por los documentos que acreditan las cantidades abonadas por Abasol 2000, S.L. en representación del actor a Aifos, y que se aportan como documento nº 3 de la demanda junto a los justificantes de pago de los efectos cambiarios también aportados, en total cuatro efectos cambiarios por importe de 17.596,15 euros cada uno, siendo obligación de la promotora ingresarlo en una cuenta especial y garantizarlo debidamente conforme le imponía la Ley 57/68, y que según el documento nº 4, extracto tomado de los datos contables de Aifos aportado por la Administración Concursal fue ingresada en Banco Andalucía, así como el pago de las letras de cambio que se refieren en el contrato, las dos primeras con fecha de vencimiento 1 de agosto de 2004, que según el documento nº 4 figura abonada, y la de fecha de vencimiento 1 de abril de 2005, que fue rescatada y renovada por la de fecha 1 de abril de 2006, la cual figura abonada según consta de los resguardos de pago de Deutsche Bank aportados con el documento nº 3 de la demanda y el propio documento nº 4 de la demanda.' Asimismo y en relación con la resolución de los contratos se recoge en la sentencia apelada: ' No consta probado en este procedimiento que con anterioridad a instar el actor la resolución de los contratos que fue finalmente acordada por la sentencia citada, se hubiera instado o requerido por la entidad Aifos al actor para otorgar escritura pública, pues evidentemente en el año 2008 habían transcurrido los plazos de finalización de las obras inicialmente previstos en los contratos, y que no consta se hubieran ampliado con posterioridad, e incluso las viviendas según la sentencia que resuelve la acción resolutoria eran inhabitables pese a tener licencia de 1ª ocupación. Según la comunicación de la Administración concursal de Aifos recibida en este Juzgado con fecha 11 de enero de 2017 parece que se remitió al actor comunicación de la finalización de la obra de la vivienda sita en edificio Lila nivel 1, letra F con fecha 16 de mayo de 2008, pero no consta que ello fuese recibido por el actor, pues no hay constancia de su recepción, así lo indica la propia Administración Concursal. Y en la documentación que se aportó por la entidad demandada con posterioridad a la Audiencia Previa, acta notarial de manifestaciones, el requerimiento notarial para la elevación a escritura pública es en junio de 2009, es decir, con posterioridad a la interposición de la demanda por el actor instando la resolución de los contratos, estando personada y contestada la demanda de dicho procedimiento por Aifos con fecha 20 de noviembre de 2008 según el documento nº 7 de la demanda. Véase que incluso en las modificaciones introducidas por la Administración Concursal de Aifos en los textos definitivos del Concurso de Acreedores seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga, Concurso Voluntario nº 947/09 se incluye el crédito del actor contra Aifos resultante de la condena impuesta en la citada Sentencia 249/2010 del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Málaga, de 20 de julio de 2010, en el Juicio Ordinario 1945/2008, cuyo importe coincide con el reclamado en el presente procedimiento'. Pronunciamientos que esta Sala hace suyos y que conducen necesariamente a la desestimación de los motivos examinados.

En definitiva siguiendo a la sentencia de esta Sala de 29 de septiembre de 2016: ' si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la mencionada Ley Procesal , apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984 , 9 de junio de 1988 , 8 de noviembre de 1989 , 13 y 30 de noviembre de 1990 , 10 de octubre de 1995 , 12 de noviembre de 1996 , 17 de abril de 1997 y 10 de marzo de 1999 , de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' , bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, doctrina ésta que proyectada sobre el caso analizado avala la decisión de la juzgadora de primer grado.



CUARTO.- En relación con la inexistencia de avales individuales debe darse por reproducida la sentencia de esta Sala de 22 de septiembre de 2016 que recogía: 'Planteado el debate en los términos expresados, decir que la garantía exigida a los promotores de la construcción de viviendas encuentra su fundamento en la Exposición de Motivos de la Ley 57/1968 de 27 julio , por 'la justificada alarma que en la opinión pública ha producido la reiterada comisión de abusos, que, de una parte, constituyen grave alteración de la convivencia social, y de otra, evidentes hechos delictivos, ocasionando además perjuicios irreparables a quienes confiados y de buena fe aceptan sin reparo alguno aquellos ofrecimientos, obliga a establecer con carácter general normas preventivas que garanticen tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto', garantía que se explicita en el artículo 1º de la Ley, en orden a garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido; normativa legal que fue cumplimentada por los Decretos 3114 y 3115, de 12 de diciembre y por la Orden Ministerial de 29 de noviembre del mismo año sobre el seguro de afianzamiento de las cantidades anticipadas para viviendas, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin en el plazo convenido, disponiendo que entrará en juego la garantía del asegurador. siempre que se hayan cumplido los siguientes requisitos: l.- Que las cantidades entregadas a cuenta de la vivienda lo hayan sido mediante ingreso en la cuenta especial a que se refiere el apartado segundo del articulo primero de la Ley de 27 de julio de 1968 . 2.- Que se haya requerido notarialmente o de otra manera indubitada al contratante y éste no haya devuelto las cantidades entregadas a cuenta de la vivienda mas sus intereses al 6 por 100 anual, disponiendo que el asegurador, en un plazo de treinta días contados desde que se le formule la reclamación a la que se acompañe copia del mencionado requerimiento, deberá indemnizar al asegurado; garantías que también tiene reflejo en la Ley 38/1999, de 5 noviembre de Ordenación de la Edificación, Disposición Adicional 1 ª, en la que establece que 'la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas', Ley ésta, y sus disposiciones complementarias, que se aplicarán en el caso de viviendas con las modificaciones introducidas, entre ellas, que 'la devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución', y en caso de incumplimiento por los promotores de la entrega de la vivienda, se puede acudir a la vía declarativa o a la vía ejecutiva por los compradores, disponiendo el artículo 3 de la Ley 57/1968 que 'expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiesen tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual (tras la LOE ( RCL 2006, 910 ) interés legal) , o conceder al cedente prórroga, que se hará constar en una cláusula adicional del contrato otorgado, especificando el nuevo período con la fecha de terminación de la construcción y entrega de la vivienda', consecuencia de lo cual es que no puede predicarse que la mercantil avalista sea ajena a la aplicación de la Ley 57/68, y así expresamente se pactó en aval, según documental acompañada con el escrito inicial de demanda, y en este sentido así lo expresa el Tribunal Supremo en sentencia (Pleno) número 322, de 23 de Septiembre de 2015 , cuado bajo la rúbrica 'Póliza colectiva para garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta. Falta de emisión de los certificados individuales' que 'en atención a la finalidad tuitiva de la norma, recientemente resaltada por la Sala, que exige el aseguramiento o afianzamiento de las cantidades entregadas a cuenta, y a que se ha convenido una garantía colectiva para cubrir las eventuales obligaciones de devolución de la promotora de las cantidades percibidas de forma adelantada de los compradores, cuya copia ha sido entregada junto con los contratos de compraventa, es posible entender directamente cubierto el riesgo, sin que antes se haya emitido un aval, respecto de lo que no tiene responsabilidad el comprador', afirmando que 'conviene advertir que la emisión de estos certificados individualizados correspondía a la entidad que cubría la eventualidad de la obligación del promotor de restituir las cantidades entregadas a cuenta, a requerimiento del propio promotor, y una vez se fueran concertando los concretos contratos de venta de vivienda', jurisprudencia que se reitera en la sentencia (Pleno) número 733, de 21 de diciembre de 2015 al decir que 'La respuesta a los motivos así planteados, que como ya se ha dicho justifican el interés casacional del recurso por la necesidad de resolver, como cuestión estrictamente jurídica que el tribunal sentenciador ha decidido de forma distinta que otras Audiencias Provinciales, si la entidad de crédito en la que el comprador ingresa las cantidades anticipadas debe responder frente a él aunque el promotor no haya abierto en la misma una cuenta especial ni presentado aval o seguro, ha de fundarse necesariamente en la reciente y abundante jurisprudencia relativa a la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (en adelante Ley 57/1968), con la puntualización de que, en realidad, la norma que principalmente debe ser interpretada es la contenida en la condición 2ª del art. 1 de dicha Ley . Según la norma de que se trata, los promotores deben percibir las cantidades anticipadas 'a través de una entidad bancaria o Caja de Ahorros, en la que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Para la apertura de estas cuentas o depósitos la Entidad bancaria o Caja de Ahorros, 'bajo su responsabilidad' , exigirá la garantía a que se refiere la condición anterior' (es decir, un seguro o un aval bancario). Se trata, en definitiva, de determinar el alcance de la expresión 'bajo su responsabilidad' cuando, como en este caso, las cantidades anticipadas no se hayan percibido en una cuenta especial. La jurisprudencia de esta Sala sobre la Ley 57/1968, conformada sobre todo a raíz de las situaciones creadas por la crisis económica y financiera (promotores en concurso y compradores que habían anticipado cantidades pero no iban a recibir las viviendas), está presidida por el rigor con el que dicha Ley, anterior a la Constitución, protegía a los compradores de viviendas para uso residencial, rigor que la Constitución no vino sino a reforzar en sus arts. 47 (derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada) y 51 (defensa de los consumidores y usuarios) - T.S. S. (Pleno), de 20 de enero de 2015 (recurso nº 196 /2013). Más en particular, por lo que se refiere a la cuenta especial en la que han de ' depositarse' las cantidades anticipadas, la sentencia de 16 de enero de 2015 ( RJ 2015, 278 ) , también de Pleno (recurso nº 2336/2013 ), distingue, a efectos de la responsabilidad a que se refiere el art. 1 de la Ley 57/1968 , entre la entidad que concede al promotor el préstamo a la construcción con garantía hipotecaria y aquella otra en que se ingresan las cantidades anticipadas, que es la que debe responder frente al comprador; la sentencia de 13 de enero de 2015 ( RJ 2015, 352 ) , asimismo de Pleno (recurso nº 2300/2012 ), declara que 'el hecho de no haber ingresado el comprador las cantidades anticipadas en la cuenta especial no excluye la cobertura del seguro, dado que es una obligación que se impone al vendedor'; y la sentencia de 30 de abril de 2015 , igualmente de Pleno y sobre un recurso contra sentencia precisamente de la Audiencia Provincial de Burgos (recurso nº 520/2013 ), es decir de la misma cuyo criterio se invoca en el presente recurso, resuelve que la Caja de Ahorros avalista debía responder frente a los cooperativistas de viviendas no solo de los pagos anticipados ingresados en la cuenta especial, como se decía en el aval, sino también de los ingresados en una cuenta diferente del promotor en la misma entidad.'

QUINTO.-Por último y en relación con el inicio del devengo de intereses debe situarse tal y como ha establecido la sentencia de instancia, en la fecha de entrega de las cantidades.

Como recoge la sentencia de esta Sala de 15 de Julio de 2019: ' En otro orden de cosas, en cuanto al día inicial ( dies a quo) en la computación del devengo de intereses, tanto la Ley 57/1968, como la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación, establecen que los intereses legales de las cantidades anticipadas por los adquirentes de viviendas en construcción, en quienes concurra la condición de consumidores, conforme a la normativa legal sobre protección de los consumidores y usuarios, han de entenderse devengados a partir de la fecha de las respectivas entregas a cuenta, de manera que si bien la tesis defendida por la entidad bancaria recurrente podría quedar amparada por la sentencia del Tribunal Supremo (Pleno) número 218/2014, de 7 de mayo, conforme a la cual recoge su fundamento de derecho cuarto que '(...) estimando el motivo y asumiendo la instancia debemos estimar íntegramente la demanda en la que se reclamaba al avalista el importe de las cantidades entregadas a cuenta por importe de 20.876,.03 euros, acreditado el pago de tales cantidades mediante documentación del anticipo, del contrato y del movimiento bancario. Más los intereses legales desde la fecha en que se requirió de pago al avalista ( arts. 110 y 1108 C.

Civil y disposición adicional primera c) de la Ley de Ordenación de la Edificación , que deroga parcialmente la ley 567/1968 SIC al dejar sin efecto el interés del 6%', es lo cierto, sin embargo, que este criterio no pasa a ser reiterado por la doctrinas del Alto Tribunal y así, vemos como (i) en la sentencia número 174/2016, de 17 de marzo se pronuncia estableciendo en su fundamento de derecho cuarto que '(...) procede, por tanto, estimar íntegramente la demanda para condenar a la entidad de crédito demandada a pagar a los demandantes la cantidad de 107.800 euros, suma total de las cantidades anticipadas e ingresadas en la cuenta del promotor abierta en dicha entidad, incrementada con los intereses legales devengados desde su ingreso, aunque no al tipo del 6% anual establecido en el artículo 3 de la Ley 57/1968 , como se pedía con carácter principal, pues esta norma debe entenderse derogada por la d. adicional 1ª c) de la Ley de Ordenación de la Edificación en su redacción aplicable al caso por razones temporales, anterior por tanto a la derogación de la Ley 57/19768, disposición adicional de la LOE que establece 'los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución', y (ii) en la sentencia número 420/2017, de 4 de julio, se indica que '(...) por lo que se refiere al momento desde el que se devengan los intereses, los demandantes ahora recurrentes en casación solicitan, reiterando lo pedido en la demanda, que se condene al pago de los intereses legales desde la entrega o, subsidiariamente, desde la demanda resolutoria del contrato de compraventa'. cuestión a la que responde a renglón seguido que 'aunque los intereses que deben restituirse legalmente son remuneratorios de las cantidades entregadas y, por tanto, serán exigible desde su entrega, ....', lo que implica resolver acordando el rechazo y perecimiento del motivo defendido por la demandada-apelante. ' En atención a lo expuesto el recurso debe ser desestimado y confirmada la sentencia dictada.



SEXTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, desestimada íntegramente la apelación procederá imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Banco Popular Español SA contra la sentencia de 12 de Julio de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Málaga, confirmando la misma, acordamos imponer al apelante las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta resolución, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.