Sentencia CIVIL Nº 478/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 1175/2018 de 18 de Mayo de 2020

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0001175/2018
NIG: 3802342120170005418
Resolución:Sentencia 000478/2020
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000496/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 1 BIS de San Cristóbal de La Laguna
Apelado: Ismael ; Abogado: Ramon Guzman Sanchez; Procurador: Isabel Monica Ezquerra Aguado
Apelante: Caixabank Sa; Abogado: Monica Dominguez-Mascaro Garcia; Procurador: Maria De Los Angeles
Garcia Sanjuan Fernandez Del Castillo
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
Presidente
Doña María del Carmen Padilla Márquez (ponente)
Magistrados
Doña María Paloma Fernández Reguera
Don Juan Luis Lorenzo Bragado
En Santa Cruz de Tenerife, a 18 de mayo de 2020.
Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm.1-Bis, en los autos
núm. 496/17, seguidos por los trámites del juicio ordinario, promovidos, como demandante, por DON Ismael
, representado por la Procuradora Doña Isabel Ezquerra Aguado y dirigido por el Letrado Don Ramón Guzmán
Sánchez, contra CAIXABANK S.A., representada por la Procuradora Doña Ángeles García Sanjuan Fernández

del Castillo y dirigida por la Letrada Doña Mónica Domínguez-Mascaró García, ha pronunciado, EN NOMBRE
DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente la Magistrada doña María del Carmen Padilla Márquez,
con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada-Juez doña Elisa Isabel Soto Arteaga dictó sentencia el veintinueve de junio de dos mil dieciocho cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los tribunales Sr. Ezquerra Aguado, en nombre y representación de D. Ismael , contra CAIXABANK S.A., y, en relación a escritura de Préstamo con Garantía Hipotecaria de fecha de fecha 12 de Agosto de 2005 y en consecuencia DEBO CONDENAR Y CONDENO A LA PARTE DEMANDADA A ESTAR Y PASAR POR LAS SIGUIENTES DECLARACIONES: ' 1.- DEBO DECLARAR Y DECLARO LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA CONTRACTUAL TERCERA BIS DE LIMITACIÓN A LA VARIACIÓN DEL INTERÉS AL 3 % con todos los efectos inherentes a tal declaración. Del contrato de fecha 12 de agosto de 2005. 2.- DEBO DECLARAR Y DECLARO COMO EFECTOS DE LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA SUELO y DEL DIFERENCIAL : La retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula contractual Tercera bis de limitación a la variación de los tipos de interés, declarando que la entidad proceda devolución de aquellas cantidades abonadas indebidamente por la actora durante la aplicación de dicha cláusula, con los intereses legales de cada cobro que se calcularan en ejecución de sentencia sobre la base de recalcular los pagos que se hubieses tenido que efectuar el demandante en caso de que la cláusula nunca hubiese existido y a amortizar en cada préstamo la cantidad que se determine y recalcular de forma efectiva el cuadro de amortización desde su constitución hasta el fin del préstamo, conforme a la fórmula pactada de tipo de interés variable, Euribor más diferencial desde que los intereses estuvieron por debajo del 3 % estimándose la retroactividad de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula desde la fecha de firma del préstamo hipotecario en virtud de STJUE de 21 de diciembre de 2016. Y condenando a la entidad demanda a recalcular los intereses sin la aplicación de la cláusula. 3.- DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula quinta referente a gastos, en lo relativo al 50% de los gastos de Notario y 100% gastos de registr y 100% gastos de gestión. 2.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a devolver a la parte actora la suma de 789,88 euros € SETECIENTOS OCHENTA Y NUEVE EUROS CON OCHENTA Y OCHO CÉNTIMOS DE EUROS, , en concepto de 50% gastos de Notaría Y 100% gastos de Registro, con los intereses que correspondan. 3.- DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula 2º de amortización, concretamente la que expone: ' La parte prestataria, si así le conviniera, podrá adelantar la amortización parcial del préstamo concedido. En este caso, la Caja percibirá una comisión del 1,00% calculada sobre la amortización parcial que se realice (.) En el supuesto de la amortización total anticipada del préstamo, la Caja percibirá una comisión, aplicada sobre el saldo pendiente, del 1,00%, que será abonada por la parte prestataria en el momento en que se produzca la misma.' , y en consecuencia DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad bancaria demandada la obligación de devolver las cantidades indebidamente cobradas, por esos conceptos más el interés legal del dinero de dichas cuantías.

4.- DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad Clausula CUARTA- Comisiones que reza así: ' También percibirá la Caja la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA euros y CUARENTA céntimos (240,40€ ), por la tramitación y gestiones que se especifican en la Estipulación Octava de esta escritura, a cobrar por una sola vez en este acto(.)OCTAVA: TRAMITACIÓN. La Caja acreedora con exclusión de toda otra persona, se encargará de la tramitación correspondiente hasta la inscripción de la escritura en el Registro de la Propiedad, anticipando las cantidades necesarias y quedando obligada la parte prestataria a su reintegro o adeudando el importe de los gastos en la cuenta de ésta, para lo cual queda expresamente facultada la Caja, autorizando aquélla que se le retenga en cualquier cuenta a su nombre, la cuantía de los mismos(.)La Caja percibirá por dicha tramitación la cantidad señalada en la Estipulación CUARTA de esta escritura.' , y en consecuencia DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a entregar a la actora la suma de 240,40 euros, más los intereses correspondientes. 5.- DEBO DECLARAR Y DECLAROla nulidad de la cláusula del préstamo hipotecario impuesta a mi mandante por la demandada, por la que se impone no tener que notificar la cesión del préstamo, cuya redacción es:y en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a tenerla por no puesta y a devolver al actor las cantidades cobradas indebidamente en virtud de la misma y con los intereses correspondientes. 6.-DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula correspondiente al vencimiento anticipado, 6º bis, , del contrato de fecha 12 de agosto de 2005 y en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO 31 a la entidad demandada a tenerla por no puesta y a devolver al actor las cantidades cobradas indebidamente en virtud de la misma y con los intereses correspondientes.7.

Todo ello sin hacer expresa condena en materia de costas procesales ' Subsistiendo la vigencia del contrato, en todo lo no afectado por la cláusula y apartados de aquélla que han sido declarados nulos.».



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandada , en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante presentó escrito de oposición al mencionado recurso.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día 15 de mayo del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. -La sentencia resuelve, estimando sustancialmente, la acción de nulidad ejercida por el prestatario- consumidor respecto de las condiciones generales de la contratación, cláusulas contractuales referidas al tipo de interés mínimo aplicable frente al interés variable pactado, a los gastos de la escritura, a la comisiones por amortización anticipada y por tramitación, a la no obligación de notificar la cesión del crédito y al vencimiento anticipado, todas ellas integradas en la escritura de hipoteca unilateral otorgada el 12 de agosto de 2005, aún vigente entre las partes, y que considera nulas por falta de transparencia y/o abusividad, condenando a la entidad bancaria a tener las mismas por no puestas y a la restitución de los importes abonados indebidamente por el prestatario.

Recurre la entidad bancaria, quien impugna la resolución tan solo en los pronunciamientos referidos a las comisiones, cláusula 4ª, y, en especial, a la de apertura, y al vencimiento anticipado.

La parte apelada se opone al recurso e insta la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO. - Examinadas nuevamente las actuaciones en su integridad, procede la confirmación de la resolución recurrida por ser acorde a los hechos acreditados y a la doctrina jurisprudencial elaborada en la interpretación y examen de las condiciones generales integradas en los préstamos hipotecarios suscritos por consumidores al amparo de las normas protectoras de los mismos y los criterios del tribunal de Justicia de la Unión Europea. No procede la estimación del recurso formulado en tanto la presente resolución está vinculada a lo establecido en el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - El auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461-.

El primer motivo del recurso viene referido a las validez de la comisiones que considera el recurrente se adaptan a la normativa del sector lo que efectivamente es cierto, no obstante y en tal sentido, la sentencia de instancia, que no declara abusiva la comisión de apertura, sólo incide y declara nulas la ' indemnización' o comisión por amortización anticipada ya que establece un porcentaje superior al previsto en la norma invocada por el recurrente, y la comisión por tramitación, que, ciertamente, supone una duplicidad habida cuenta que los gastos de gestión o tramitación de la escritura se imponen al prestatario, por una actividad que no necesariamente debe realizar la entidad.

El segundo motivo se refiere al vencimiento anticipado, y debe mantenerse la nulidad de la citada cláusula conforme la doctrina jurisprudencial ya consolidada tras la resolución de la cuestión prejudicial a que hace referencia la propia recurrente, que se recoge en la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019 ROJ: STS 2761/2019 - ECLI:ES:TS:2019:2761 , al decir: ' En cuanto a la jurisprudencia del TJUE, la sentencia de 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11 ( Aziz ), sin declararlo de manera expresa, dio a entender que una cláusula que preveía el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos, sin ser abusiva per se , podía considerarse como tal atendiendo a las circunstancias del caso.

En este sentido, señala en el apartado 73 que: 'En particular, por lo que respecta, en primer lugar, a la cláusula relativa al vencimiento anticipado en los contratos de larga duración por incumplimientos del deudor en un período limitado, corresponde al juez remitente comprobar especialmente, como señaló la Abogado General en los puntos 77 y 78 de sus conclusiones, si la facultad del profesional de dar por vencida anticipadamente la totalidad del préstamo depende de que el consumidor haya incumplido una obligación que revista carácter esencial en el marco de la relación contractual de que se trate, si esa facultad está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo, si dicha facultad constituye una excepción con respecto a las normas aplicables en la materia y si el Derecho nacional prevé medios adecuados y eficaces que permitan al consumidor sujeto a la aplicación de esa cláusula poner remedio a los efectos del vencimiento anticipado del préstamo'. Lo que fue confirmado por el posterior Auto del TJUE de 8 de julio de 2015 (asunto C-90/14), que mediante la invocación del art. 4.1 de la Directiva 93/13 (el juicio de abusividad debe hacerse teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes y servicios que sean objeto del contrato en cuestión y considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración), reiteró la doctrina de la sentencia Aziz. En suma, para que una cláusula de vencimiento anticipado supere los mencionados estándares debe modular la gravedad del incumplimiento en función de la duración y cuantía del préstamo, y permitir al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación. 2.- En todo caso, ha de tenerse presente que la posible abusividad proviene de los términos en que la condición general predispuesta permite el vencimiento anticipado, no de la mera previsión de vencimiento anticipado, que no es per se ilícita.' En aplicación de la citada doctrina, y vista la cláusula cuya nulidad se insta, procede apreciar la abusividad de la misma en tanto de una forma totalmente arbitraria, sin la previsión de un incumplimiento real y relevante en atención a la duración y cuantía del préstamo, ni de un medio para que el cliente pueda reparar su conducta, permite dar por vencida la obligación y exigir el pago íntegro de lo adeudado pese a las garantías establecidas.

Sentado ello, debe afirmarse que la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado deriva de sus propios términos, sin que ello impida a la entidad bancaria dar por vencido el préstamo ante un incumplimiento relevante atendidas las circunstancias y dentro de los márgenes previsto en la legislación actual.



TERCERO.- Finalmente, impugnado el pronunciamiento referido a las costas, procede la desestimación del recurso, no sólo ante la estimación sustancial de la demanda, sino por aplicación de la doctrina jurisprudencial que se recoge en la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 04 de julio de 2017 ROJ: STS 2501/2017 - ECLI:ES:TS:2017:2501: ' Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor. 2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas. 3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio.' .



CUARTO. - Desestimado el recurso de apelación, no procede la condena del recurrente al pago de las costas generadas en esta alzada, habida cuenta las serias dudas de derecho que ha planteado la cuestión sobre el vencimiento anticipado, objeto del recurso, y su aún reciente solución.

Fallo

1º.- Desestimar el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña Ángeles García Sanjuan Fernández del Castillo en nombre y representación de CaixaBank, S.A.

2º.- Confirmar la sentencia dictada el 29 de junio de 2018, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 bis) de San Cristóbal de La Laguna en Autos de Juicio Ordinario nº 496/2017.

3º.- No formular expresa condena en costas en esta alzada.

Dese al depósito constituido el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.