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Última revisión
08/11/2021
Sentencia CIVIL Nº 478/2021, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 106/2021 de 07 de Junio de 2021
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Tiempo de lectura: 27 min
Orden: Civil
Fecha: 07 de Junio de 2021
Tribunal: AP - Alava
Ponente: VIÑEZ ARGUESO, SILVIA
Nº de sentencia: 478/2021
Núm. Cendoj: 01059370012021100524
Núm. Ecli: ES:APVI:2021:686
Núm. Roj: SAP VI 686:2021
Encabezamiento
AVENIDA GASTEIZ, 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s1.alava@justizia.eus / probauzitegia.1a.araba@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-20/001641
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2020/0001641
O.Judicial origen /
Autos de Modificación medidas definitivas 176/2020 (e)ko autoak
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los/a Ilmos/a. Sres/a. D. Iñigo Madaria Azcoitia, Presidente, D. David Losada Durán, Magistrado, y Dª Silvia Víñez Argüeso, Magistrada suplente, ha dictado el día siete de junio de dos mil veintiuno,
la siguiente
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala número 106/2021, procedente del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de los de Vitoria-Gasteiz, autos del Procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas núm. 176/2020 -Procedimiento de Divorcio de Mutuo Acuerdo núm. 822/2016 y Procedimiento de Modificación de Medidas Definitivas núm. 870/2018-, promovido por la demandada,
Antecedentes
PRIMERO- El cinco de noviembre de dos mil veinte el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Vitoria-Gasteiz dictó su Sentencia núm. 369/20 cuyo
' DEBO DECLARAR Y DECLARO estimar la demanda de modificación de medidas pretendida por D. Miguel, frente a Dña. Macarena
Fundamentos
D. Miguel (1951) y Dª Macarena (1958) contrajeron matrimonio en 1974, fruto del cual nacieron cinco hijos (1975, 1977, 1979, 1982 y 1983).
Cuando se casó, Macarena tenía 16 años de edad, meses después nació el primer hijo, y se dedicó al cuidado y atención de todos los miembros de la familia y a los trabajos del hogar, lo cual desde 1990, teniendo la hija más pequeña 6 años, vino compaginando con contratos laborales a tiempo parcial y de corta duración.
Ante el juzgado de primera instancia núm. 4 de Vitoria-Gasteiz se siguió el procedimiento de divorcio solicitado de mutuo acuerdo núm. 822/16, el cual finalizó mediante decreto núm. 214/16, de 22 de julio, que, tras declarar disuelto por divorcio citado matrimonio,
Ambos cónyuges dicen tener su respectivo domicilio en la misma vivienda, la vivienda que a su vez señalan como la que ha sido el último domicilio familiar.
Manifiestan que todos sus hijos son independientes económicamente.
Evidencian de manera expresa que su intención era la de llegar a un acuerdo sobre las medidas definitivas de su divorcio '
Acuerdan que '
Los gastos de la vivienda serán satisfechos por mitades e iguales partes; préstamo hipotecario, comunidad (cuotas ordinarias y extraordinarias), y el IBI.'.
Acuerdan que '
Y terminan declarando que '
Así las cosas, el 21 de octubre de 2016 otorgaron ante notario escritura de liquidación de sociedad ganancial, adjudicándose Miguel el pleno dominio privativo de la vivienda al venderle su parte Macarena. Finalizada así la atribución del uso y disfrute de la vivienda a ambos ex esposos, Macarena dejó de residir en ella.
El encabezamiento del acuerdo dice que Macarena tiene su domicilio en la vivienda de la CALLE000 nº NUM000, al igual que Miguel.
Trascriben la completa literalidad de la cláusula relativa a la pensión compensatoria contenida en el convenio regulador aprobado por el decreto núm. 214/16.
A continuación exponen que ambos '
La modificación que pactan consiste en dejar la cuantía de la pensión en '
Y añaden '
El 31 de enero de 2020 Miguel interpone nueva demanda de modificación de medidas, esta vez sin el consentimiento de Macarena. Solicita se acuerde la extinción de la pensión compensatoria. Omite completamente el acuerdo de modificación aprobado por el decreto núm. 213/18.
Cifra la causa de la extinción en la variación sustancial de las circunstancias consistente en que 'en agosto del 2018 Macarena decidió volver al domicilio que había sido familiar, retomando así la relación sentimental entre ellos. Desde ese momento han mantenido una convivencia marital, como lo hacían cuando estaban casados... Teniendo en cuenta que la pareja ha vuelto a retomar su relación y que conviven en el mismo domicilio no tiene sentido, tal y como determina el artículo 101 del Código civil, mantener la pensión compensatoria de 600 euros pactada en el convenio regulador. La pensión de 600 € se estableció teniendo en cuenta las necesidades económicas de Macarena, quien iba a tener que costearse otra vivienda distinta. Manteniendo la pensión compensatoria se produciría un enriquecimiento injustificado'. No obstante, añade en fundamento de la extinción de la pensión compensatoria que Macarena 'se ha incorporado al mercado laboral y trabaja como limpiadora a tiempo parcial'.
Acompaña a la demanda volante de empadronamiento según el cual Macarena figura de alta en el padrón de Vitoria-Gasteiz desde el 12 de septiembre de 2018 en el mismo domicilio que él.
A todo lo anterior Macarena contesta empezando por recordar la modificación que omite la demanda, la habida de forma negociada en ejercicio de la autonomía de la voluntad de las dos partes el 7 de julio de 2018, y negando que desde dicha modificación haya habido variación sustancial de las circunstancias, así como afirmando en todo caso, con cita de los arts. 69, 84, 87 y 88CC, que no se ha producido 'reconciliación', que la suspensión de la 'vida en común' tras el divorcio no es incompatible con la reanudación temporal, incluso duradera, de la 'vida en el mismo domicilio', y que no existe 'retorno de la vida marital'. Reconoce que desde el 5 de noviembre de 2019 tiene un contrato laboral temporal como limpiadora de siete horas y media a la semana.
Acompaña a la contestación su informe de vida laboral a fecha 6 de marzo de 2020, del que se colige que se incorporó al mercado laboral en 1990.
En el acto de la vista oral celebrada el 4 de noviembre de 2020 Macarena aporta prueba documental de fin del referido contrato laboral sin prestación o subsidio, y, declaran como testigos a propuesta de Miguel, las dos hijas pequeñas. En dicho acto aflora la circunstancia de que Miguel es invidente y precisa la asistencia de otra persona para valerse; de hecho, él y Macarena acuden juntos al palacio de justicia para asistir a la vista.
La hija Felicidad declara a preguntas de la letrada del padre, que sus padres han vuelto a vivir juntos, que hará unos dos años, ¿desde 'septiembre' de 2018? sí, 'más o menos', que su padre sigue cocinando y su madre hace la limpieza, que existe una 'relación de confianza mutua' por la cual es la madre quien saca dinero con la tarjeta porque su padre no ve; y a preguntas del letrado de la madre, que no acude al domicilio de sus padres desde hace dos años, que la convivencia es como pareja, que es como un matrimonio 'porque al final están viviendo juntos', que no sube a casa de sus padres, y que no los ha visto relacionarse físicamente.
La hija Gracia declara a preguntas de la letrada que 'considero que hacen la misma vida que cuando estaban casados', y, a preguntas del letrado, que hace unos meses que no va al domicilio de sus padres, que su padre no ve, que requiere la asistencia de una tercera persona para hacer la comida y la limpieza de la casa, que 'a veces' cocina, pero necesita la asistencia de una tercera persona, y, sobre si la relación es sentimental/marital, que 'no estoy para verlo'.
En trámite de informes, la letrada de Miguel sostiene que en septiembre de 2018 él y Macarena se dieron una nueva oportunidad y siguen juntos, manteniendo una relación marital; por su parte, el letrado de Macarena sostiene que en julio ya vivían en el mismo domicilio tal y como hicieron constar en el acuerdo de modificación del convenio regulador, explicando que así lo decidieron para asistirle ella a él a cambio de habitación, argumentando gráficamente que no es lo mismo compartir lecho que compartir techo, y anunciando que Macarena busca una habitación a donde irse a vivir.
La sentencia de primera instancia estima la demanda y declara extinguida la obligación de pago de la pensión compensatoria. Macarena recurre en apelación alegando errores en la valoración de la prueba, error en la aplicación e interpretación del art. 101CC, e infracción de los arts. 1255 y 1091CC. Acompaña certificado de figurar inscrita desde el 7 de diciembre de 2020 en el padrón de la localidad alavesa de Agurain.
En su Fundamento de Derecho tercero, dedicado a la prueba, apreciamos que efectivamente la sentencia parte de un error, cuando dice que Macarena 'reconoce haber vuelto a residir al domicilio familiar en el mes de septiembre de 2018'. Que en el volante de empadronamiento que Miguel acompaña a la demanda aparezca de alta Macarena en dicho domicilio desde el 12 de septiembre de 2018, no significa que ella reconozca que cuando efectivamente volvió fue en esa fecha, y no antes. De hecho, Miguel, aunque acompañaba el volante en cuestión, en la demanda afirmaba que Macarena había vuelto antes, en agosto, admitiendo así que la información del padrón no es fiel y exacto reflejo de la realidad. Sin perjuicio de que, durante la vista, después de que en la contestación a la demanda Macarena recordara el pacto del mes de julio omitido en la demanda, la versión de Miguel ya no se refiera al mes de agosto, sino al de septiembre.
Referido error a su vez viene acompañado de una omisión, ya que la sentencia no tiene en cuenta el hecho de que el 7 de julio de 2018 las partes encabezaron el documento del acuerdo que firmaron y presentaron al juzgado para su aprobación, declarando que vivían en el mismo domicilio. No obstante, repárese en que la sentencia sí se acoge, en apoyo de su interpretación, a la mención que en dicha fecha hacen las partes al interés familiar.
También dice la sentencia que 'se da a entender en su entorno que se trata de las mismas relaciones sentimentales con una cierta estabilidad que se tenían antes de producirse el divorcio de la pareja', y siendo el único entorno de las partes que aparece en el procedimiento el de las dos hijas que han declarado como testigos, no compartimos la valoración que hace la sentencia de lo declarado por las hijas, dados los términos que hemos dejado expuestos tras haber revisado la grabación audiovisual del acto de la vista.
Por otro lado, entendemos que no es acorde a las reglas de la experiencia ni a la realidad social, venir a establecer como hace la sentencia, que cocinar a veces (siquiera a menudo o siempre), suponga que dos personas que viven en el mismo domicilio 'participan en las actividades de la casa de manera conjunta'. En cualquir caso, ocurre que en el presente supuesto esa participación conjunta no es posible pues lo que se colige es lo que a renglón seguido no puede sino admitir la sentencia, que 'el demandante es invidente y precisa de la ayuda de una persona para determinadas actividades, ayuda que le presta la demandada al no mencionar la existencia de ninguna persona contratada para tales fines'.
A la evidencia de esto último, no empece que el matrimonio durara casi 42 años o que ninguno de los dos mantenga relación estable con otra persona. Cabe admitir que, como dice la sentencia, las relaciones de las partes 'van más allá de la simple amistad', pues otra vez las reglas de la experiencia y la realidad social nos dicen que por simple amistad no se presta la ayuda asistencial que habría de prestar una persona contratada al efecto. Pero no se comprende que eso sea la vida marital, desde luego no en el siglo del empoderamiento de la mujer, por más que el matrimonio duró casi 42 años y ninguno de los dos mantenga relación estable con otra persona. Miguel y Macarena se divorciaron de mutuo acuerdo y si Macarena ha vuelto a vivir en el mismo domicilio que Miguel no es por voluntad de reanudar la convivencia marital con él, sino por voluntad de prestarle la asistencia que él precisa, y ello no por simple amistad, tampoco por contrato laboral, sino por su habitación. Esta nueva situación la han posibilitado y propiciado las especialmente buenas relaciones que en todo momento han mantenido las partes, incluso en el momento mismo del divorcio, momento en el que en el presente supuesto el mutuo acuerdo excedió el mutuo acuerdo convencional, circunstancia que tampoco tiene en cuenta la sentencia.
Porque no puede olvidarse a efectos de resolver la actual controversia, el hecho relevante de que tras el divorcio las partes continuaron viviendo en el mismo domicilio pues como medida reguladora de su divorcio pactaron, no sólo una pensión compensatoria de 600 euros a favor de Macarena por el desequilibrio económico que le ocasiona el divorcio, sino también que el uso y disfrute de la vivienda que había sido la vivienda familiar se atribuye a ambos hasta su venta. Repárese en que no pactaron que el devengo de la pensión se iniciara después de la venta de la vivienda. Los propios actos anteriores de las partes demuestran que vivir en el mismo domicilio no es necesariamente convivir maritalmente, sino que puede obedecer a razones de utilidad. Así lo hicieron desde el 22 de julio de 2016, fecha de la declaración judicial de su divorcio en la que dejaron de ser esposos, hasta el 21 de octubre de 2016, fecha en la que otorgaron la escritura adjudicándose Miguel la vivienda en plena propiedad.
Pero más relevante si cabe, incluso determinante, es el hecho de que el 7 de julio de 2018, habiéndose adjudicado Miguel la vivienda y después de transcurridos dos años y un mes desde que firmaron el convenio regulador del divorcio, las partes habían vuelto a vivir en el mismo domicilio, y, en tal tesitura, no acordaron la extinción de la pensión compensatoria, sino únicamente su rebaja, y sólo en la cuantía de 100 euros, modificándola de 600 a 500 euros.
De la prueba practicada hemos concluido que la nueva convivencia en el mismo domicilio no supone reanudación de la convivencia marital, sino que en todo caso sería reanudación de aquella convivencia por razones de utilidad resultado de atribuirse ambos el uso y disfrute de la vivienda, ahora resultado de la prestación asistencial a cambio de la prestación habitacional, fruto de la autonomía de la voluntad de las partes.
En consecuencia, si el 7 de julio de 2018 las partes pactaron que no hay entre ellos convivencia marital que conforme al art. 101.I CC extinguiera el derecho de Macarena a la pensión compensatoria, de manera que Miguel ratificó el reconocimiento del derecho de Macarena pactando una reducción del importe de la pensión, ahora no procede acoger la posterior pretensión de extinción fundada en aquel precepto. Y desde la modificación pactada no se ha producido una alteración en la fortuna de Macarena que justifique una nueva modificación, esta vez judicial, de conformidad con lo previsto en el art. 100 CC, no siendo cierta la alegada reciente incorporación de Macarena al mercado laboral.
Desde que Macarena se incorporó con 32 años al mercado laboral en 1990 (a punto de cumplir 7 años la hija más pequeña), ha ido encadenando contratos temporales a tiempo parcial en su mayoría precarios con periodos de desempleo no siempre con derecho a prestación o subsidio. Así, en junio/julio de 2016 tenía 58 años y se hallaba a punto de terminar el percibo del subsidio de desempleo por ser mayor de 55 años. Y en julio de 2018 se hallaba en uno de los periodos de desempleo sin derecho a prestación o subsidio. Al igual que al tiempo de celebrarse el acto de la vista el 4 de noviembre de 2020, puesto que había finalizado el contrato de limpiadora de siete horas y media a la semana y no figuraba como beneficiaria de prestación o subsidio.
Llegados a este punto, quizá sea conveniente añadir aquí, a modo de 'obiter dicta' dado que las partes no han hecho cuestión al respecto (pese a que la demanda contiene una mención a que Macarena no abona 'ningún tipo de gasto'), que si bien Miguel es ahora titular del pleno dominio de la vivienda y la cuantía de la pensión compensatoria se ha reducido en 100 euros, se debería entender incluido dentro del mantenimiento del resto de medidas que hacen las partes en el acuerdo de 2018, y mientras continúen compartiendo vivienda por razones de utilidad, el pago 'por mitades e iguales partes', no ya de los gastos por la propiedad de la vivienda, pero sí de los gastos ordinarios comunes de la vivienda.
CUARTO- No concurre causa legal que autorice a modificar judicialmente lo que libremente pactaron las partes el 7 de julio de 2018.
Traeremos nuestra Sentencia núm. 447/2015 en la que, en similares términos que en las núm. 786/2018 y 15/2019, decimos que '
Y en el escrito del recurso se trae nuestra Sentencia núm. 112/2018, en cuanto a la ' pensión compensatoria establecida en convenio regulador aprobado judicialmente, se ha pronunciado el Tribunal Supremo
El 7 de junio de 2016 Miguel y Macarena pactan lo que consideran más conveniente sobre la regulación de las relaciones que surgen como consecuencia del divorcio, y el 7 de julio de 2018 pactan lo que consideran más conveniente sobre la regulación de las relaciones surgidas como consecuencia de la nueva convivencia en el mismo domicilio, pactando libremente, no la extinción del derecho de Macarena a la pensión compensatoria, sino la reducción de su cuantía.
Con el divorcio dejaron de ser cónyuges, cónyuges con iguales derechos y deberes, no se deben ayuda ni socorro mutuo, ni están obligados a vivir juntos, ni a guardarse fidelidad, ni la reconciliación produce efectos legales; y la sociedad de gananciales está definitivamente liquidada. En esta tesitura, con la misma o mayor libertad que en 2016 negociaron y pactaron en 2018, y no apreciamos concurra ahora causa legal que nos autorice a modificarlo.
QUINTO- Sobre las costas.
La apelante solicita expresamente, además de la desestimación de la demanda, la expresa imposición de las costas de la demanda al demandante-apelado, y, por su parte, el apelado solicita expresamente, además de la desestimación del recurso de apelación, la expresa condena en las costas del recurso a la apelante. Es decir, ambas partes se apartan del criterio que sigue la sentencia recurrida cuando, pese a estimar la demanda, no impone las costas de la demanda a la demandada-apelante, sino que no hace expreso pronunciamiento sobre las costas causadas en primera instancia en atención a la especial naturaleza del procedimiento.
No habiendo hijos menores de edad o con especial interés de protección, y no siendo el presente procedimiento el obligado para obtener el divorcio, sino el de modificación de las medidas del divorcio, resulta que la cuestión controvertida se limita a la pensión compensatoria que venía establecida de mutuo acuerdo y posteriormente modificada por pacto entre las partes, por lo que no apreciamos en el presente supuesto justificación para excepcionar las normas generales sobre la imposición de costas.
Consecuentemente, de conformidad con el art. 394.1LEC deben imponerse las costas causadas por la demanda al demandante-apelado por ser la parte que definitivamente ve rechazadas todas sus pretensiones, y, de conformidad con el art. 398.2LEC no se condenará en las costas causadas por el recurso a ninguno de los litigantes dado que estamos en el caso de estimar el recurso.
Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,
Fallo
Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.
También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( art. 470.1 y disposición final decimosexta LEC).
Si el recurso de casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de las normas de Derecho civil, foral o especial propio de la Comunidad Autónoma y el estatuto de Autonomía ha previsto esta atribución, corresponderá conocer a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( art. 478.1. 2º LEC).
Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-00-0106-21. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ).
Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.