Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000429/2021
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ORIHUELA
Autos de Juicio Ordinario - 001166/2020
SENTENCIA Nº 478/2021
========================================
Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
Magistrado: D. Edmundo T. García Ruiz
========================================
En ELCHE, a nueve de noviembre de dos mil veintiuno
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de JUICIO ORDINARIO 1166/2020, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por el Procurador D. José Luis Cerezo Mula, en nombre y representación de D. Carlos, asistido por el Letrado D. José Antonio Esquiva López, siendo parte apelada la mercantil Cofidis, S.A., representada por la Procuradora Dña. Concepción Martínez Polo y asistida por la Letrada Dña. Marta Alemany Castell.
Antecedentes
PRIMERO.-Fallo recaído en primera instancia.
El día 16 de febrero de 2021 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del siguiente tenor literal:
Debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. José Luis Cerezo Mula, en nombre y representación de D. Carlos, declarando la nulidad de la cláusula por la que se establece una penalización del 8%, así como gastos por reclamación de cuotas impagas, sin imposición de costas a ninguna de las partes.
SEGUNDO.-Interposición del recurso de apelación.
Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandante, siendo admitido y dándose el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.
TERCERO.-Oposición al recurso de apelación.
Conferido el traslado legal, la parte apelada se opuso al recurso presentado.
CUARTO.-Formación de rollo y designación de ponente.
Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 429/2021, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 4 de noviembre de 2021 a las 11 horas.
QUINTO.-Control de la actividad procedimental.
En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.
Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Marcos de Alba y Vega
Fundamentos
PRIMERO.-La sentencia de instancia rechaza que resulte usuario o abusivo el contrato de crédito revolving de 4 de octubre de 2019 suscrito entre las partes; pronunciamiento que impugna la parte demandante denunciando error en la valoración de la prueba e infracción de la doctrina Jurisprudencial aplicable, reclamando ahora una sentencia revocatoria de la de instancia ' estimando la petición de nuestra demanda en acción de control de transparencia e incorporación sobre el tipo de interés acumulada con acción por usura, imponiendo las costas en todo caso de la primera instancia de esta segunda instancia caso de oponerse la demandada'(sic).
La mercantil demandada se ha opuesto al recurso presentado, abundando con sus alegaciones en el acierto de la sentencia apelada.
SEGUNDO.- La cuestión nuclear del recurso presentado radica en determinar cuál debe ser el interés de referencia para determinar si el remuneratorio pactado en el contrato de crédito revolving es o no usurario, tomando además en consideración que, según resulta del clausulado de dicho contrato su finalidad era 'financiar una compra' en la sociedad AMAZON EU SARL, que actuaba como intermediaria de la operación financiera.
El Juzgador de instancia, después de citar diversas resoluciones judiciales, concluye, para rechazar que deba ser el de los préstamos al consumo, que 'el Tribunal Supremo no hace distinción referente a la modalidad en la que se ejecutará el crédito revolving, con o sin tarjeta, ni tampoco existe razón para aplicar un tipo diferente en función de si se emplea o no una tarjeta, puesto que mecánico del crédito es la misma, solo varía el sistema por el cual se pueden realizar las disposiciones de dinero. Si bien las tablas del Banco de España indican tarjeta revolving, no hacen mención alguna a que en el crédito al consumo se incluya ese tipo de crédito. Adoptar la postura expuesta podría llevar al supuesto de que, al comparar dos contratos de crédito revolving, con la misma operativa, solo variando la posibilidad de usar tarjeta de crédito, e, imaginemos, con un 18,10% para el mes de noviembre de 2020, uno fuese abusivo, y el otro conforme al interés normal del dinero, a pesar de que los efectos para el cliente fueran los mismos.
Sentado lo anterior, siendo el contrato celebrado el 4 de octubre de 2019, el TEDR, que no el TAE, en dicha fecha era del 19,64%, siendo el tipo máximo aplicable en la línea de crédito según los datos financieros del contrato de un 19,57% TAE, por lo que, no incluyendo el TEDR los costes de las comisiones, debe considerarse que el TAE está por debajo del interés normal, ya que el TEDR en el supuesto del contrato sería inferior a ese 19,57%.'
El recurrente se limita en su recurso a insistir en esta alzada en el carácter usurario y abusivo del contrato, negando que la cláusula de interés remuneratorio supere los controles de 'transparencia e incorporación'.
Al respecto, diremos primeramente que existe Jurisprudencia contradictoria en relación a cuál debería ser el índice de referencia a tomar en consideración.
Respecto a las resoluciones que abogan por que se utilice el índice propio de los préstamos al consumo, citaremos la STS de Pleno 628/2015 de 25 de noviembre en la cual también se enjuiciaba un crédito (que no tarjeta) revolving,' el interés remuneratorio estipulado fue del 24,6% TAE. Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio, ' se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor ', el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados. Este extremo es imprescindible (aunque no su?ciente por sí solo) para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente, pues no solo permite conocer de un modo más claro la carga onerosa que para el prestatario o acreditado supone realmente la operación, sino que además permite una comparación ?able con los préstamos ofertados por la competencia.
El interés con el que ha de realizarse la comparación es el 'normal del dinero'. No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés 'normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia' (sentencia núm. 869/2001, de 2 de octubre ). Para establecer lo que se considera 'interés normal' puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidadesde operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.). Esa obligación informativa de las entidades tiene su origen en el artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE), que recoge la obligación de este último, asistido por los bancos centrales nacionales, de recopilar la información estadística necesaria través de los agentes económicos. Para ello, el BCE adoptó el Reglamento (CE) nº 63/2002, de 20 de diciembre de 2001, sobre estadísticas de los tipos de interés que las instituciones ?nancieras monetarias aplican a los depósitos y a los préstamos frente a los hogares y a las sociedades no ?nancieras; y a partir de ahí, el Banco de España, a través de su Circular 4/2002, de 25 de junio, dio el obligado cumplimiento al contenido del Reglamento, con objeto de poder obtener de las entidades de crédito la información solicitada.
En el supuesto objeto del recurso, la sentencia recurrida ?jó como hecho acreditado que el interés del 24,6% TAE apenas superaba el doble del interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo de la época en que se concertó el contrato, lo que, considera, no puede tacharse de excesivo. La cuestión no es tanto si es o circunstancias del caso', y esta Sala considera que una diferencia de esa envergadura entre el TAE ?jado en la operación y el interés medio de los préstamos al consumo en la fecha en que fue concertadopermite considerar el interés estipulado como 'notablemente superior al normal del dinero'.
Añade a continuación que 'aunque las circunstancias concretas de un determinado préstamo, entre las que se encuentran el mayor riesgo para el prestamista que pueda derivarse de ser menores las garantías concertadas, puede justi? car, desde el punto de vista de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, un interés superior al que puede considerarse normalo medio en el mercado, como puede suceder en operaciones de crédito al consumo, no puede justi?carseuna elevación del tipo de interés tan desproporcionado en operaciones de ?nanciación al consumo como la que ha tenido lugar en el caso objeto del recurso, sobre la base del riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico....'
En el mismo sentido, otras resoluciones judiciales, como la SAP Madrid, secc. 25,número 189/2020 de 5 de junio, se han pronunciado diciendo que ' debe destacarse que la Sentencia 149/2020 analiza de nuevo un caso de revolving derivado del uso de tarjeta crédito, no de préstamo o crédito revolving, aunque a lo largo de su fundamentación extiende sus conclusiones a las operaciones de crédito revolving en general, sin diferenciar si está generado por el uso de tarjeta o por dinero prestado en función de las sucesivas ampliaciones pedidas por el cliente.
Ambos tipos de operaciones crediticias comparten muchos elementos similares en su funcionamiento, pero éste y su respectiva operativa no es exactamente igual, pues al contrario de las tarjetas donde el capital prestado se va incrementando en función del uso de ese medio de pago, en el préstamo la actualización constante del capital adeudado resulta de las peticiones de ampliación que va realizando el prestatario. La diferencia no es baladí, pues así como en la tarjeta puede resultar difícil saber en cuánto se ha ido incrementando el dinero tomado a crédito, en un tipo de producto como el objeto de controversia en este proceso es más sencillo al tratarse, como se dice en el propio contrato, de un crédito renovable por petición de nuevos importes dinerariosrealizadas por el prestatario.
De ese modo, se asemeja mucho a un préstamo al consumo, y sería exactamente igual a cualquier otro de esa naturaleza si el prestatario no hiciera ninguna renovación, pues, como consta en el contrato, la amortización de los 1.500€ pedidos se amortizaría en 20 mensualidades de 99€ cada una. Viene al caso la reflexión anterior porque, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo que nos sirve de guía dice: ' Para determinar la referencia que ha de utilizarse como 'interés normal del dinero' para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica.'
En nuestro caso, consultadas las tablas de tipos de interés que publica el Banco de España, se constata cómo se comenzó a incluir el correspondiente a las ' tarjetas revolving' en 2018, encuadradas a partir de ese año como una subcategoría dentro del concepto general de ' créditos al consumo', y al lado se muestra otra subcategoría identificada como ' Créditos', donde se especifican a su vez las operaciones a plazo entre 1 y 5 años. En 2014, año de celebración del contrato (concretamente el día 10 de noviembre de 2014), el BDE no publicaba los tipos de interés aplicados por los créditos de tarjetas de crédito y tarjetas revolving, pero sí lo hacía de las operaciones de crédito al consumo en operaciones a plazo entre 1 y 5 años, concretando que en el mes de noviembre de 2014 estaba situado en 10,51%. Esta categoría de préstamos al consumo era en ese momento y lo es también en la actualidad, la más próxima al préstamo que nos ocupa, pues en ambos casos tienen el mismo presupuesto material básico: la entrega de dinero con la obligación de devolverlo en un plazo determinado, si bien se diferencian por la recomposición posterior de ambos factores cuando se piden sucesivas renovaciones.
Desde la perspectiva del prestatario puede percibirse como un préstamo igual a cualquier otro, donde las particularidades que lo hacen atractivo (inmediatez en la concesión por la prestamista, ampliaciones futuras, devolución en cuotas de muy baja cuantía), no sólo no revelan ninguna naturaleza diferente, sino que oculta o puede dejar en un segundo plano las consecuencias económicas derivadas de aquéllas. Por eso, entendemos que aplicando las pautas marcadas en la Sentencia 149/2020 , el índice de referencia para compararlo con el impuesto en el contrato que nos ocupa, ha de ser el propio de los préstamos al consumo correspondiente a operaciones a plazo entre 1 y 5 años, que en la fecha analizada estaba situado en el 10,51%...'
Igualmente traemos a colación la SAP de Barcelona, secc. 16ª, número 31/2021 de 29 de enero que dijo, en un supuesto análogo al enjuiciado, que ' nos encontramos con un contrato mixto como ya resulta de la propia denominación comercial del contrato (' contrato de venta a plazos, préstamo mercantil y cuenta permanente') pero entiende este Tribunal que prevalecen las notas del préstamo frente al crédito pues es pacífico -así se refleja el contrato y se explica también en la demanda- que el dinero se destinó a financiar la compra de un set profesional de cocina y que el demandado no realizó ninguna disposición con cargo a dicha póliza. Además, cualquier duda que pueda suscitar la interpretación de un contrato nunca puede resolverse a favor del predisponente (ex.art. 1.288 Cci).
En definitiva, que nos encontramos ante un préstamo adscrito a la categoría de operaciones de consumo con plazo de entre 1 y 5 años, cuyo interés normal en el mes de febrero de 2015, según las estadísticas del BdE, se situaba en el 9,58% TAE por lo que un interés remuneratorio al 22,61% TAE debe considerarse notablemente superior al normal del dinero por cuanto superaba en más del doble el tipo medio aplicado por las entidades de crédito a operaciones similares...'
Por su parte, la SAP de Oviedo 98/2021 de 8 de marzo dijo que ' la cuestión respecto a cuál ha de ser el criterio de comparación que ha de ser tomado como referencia para valorar la naturaleza usuaria o no del interés remuneratorio pactado en cada caso, ha sido resuelta en la reciente sentencia de Pleno del TS de 4 de marzo 2020 , en la que en este punto modula la anterior también de Pleno de 15 de noviembre de 2015, en orden a qué debe ser tomado como término de comparación para valorar la naturaleza o no usuraria de los intereses remuneratorios pactado (TAE). En efecto, en la misma, para determinar la referencia que ha de utilizarse como 'interés normal del dinero' a la hora de hacer la comparación con el interés pactado cuestionado y valorar si el mismo es usurario, abandona el criterio seguido en la precedente de Pleno de 25 de noviembre de 2015, rectificando o modulando su criterio precedente, al concluir que éste ha de ser'... el tipo medio de interés, en el momento de la celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada', en este caso la más específica correspondiente a los créditos al consumo tal como realiza la recurrida, pues de esta modalidad de contrato es la póliza que se examina en el presente recurso, no un contrato de crédito en la modalidad de revolving que invoca la entidad bancaria en su recurso como módulo de comparación. Pues bien, teniendo en cuenta, que efectivamente como se señala en la recurrida y no es controvertido por ninguna de las partes el interés previsto en el contrato es del 19,96%, y en octubre de 2012 el TAE medio de los préstamos al consumo que ha de emplearsecomo medio de comparación era del 9,11%...'
En el mismo sentido se pronuncia la SAP de Tarragona, secc. 1ª, 119/2021 de 3 de marzo: ' el interés con el que ha de realizarse la comparación es el 'normal del dinero'. No se trata, por tanto, de compararlo con el interés legal del dinero, sino con el interés ' normal o habitual, en concurrencia con las circunstancias del caso y la libertad existente en esta materia ' ( sentencia núm. 869/2001, de 2 de octubre ). Para establecer lo que se considera 'interés normal' puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas (créditos y préstamos personales hasta un año y hasta tres años, hipotecarios a más de tres años, cuentas corrientes, cuentas de ahorro, cesiones temporales, etc.). Esa obligación informativa de las entidades tiene su origen en el artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE), que recoge la obligación de este último, asistido por los bancos centrales nacionales, de recopilar la información estadística necesaria través de los agentes económicos. Para ello, el BCE adoptó el Reglamento (CE) nº 63/2002, de 20 de diciembre de 2001, sobre estadísticas de los tipos de interés que las instituciones financieras monetarias aplican a los depósitos y a los préstamos frente a los hogares y a las sociedades no financieras; y a partir de ahí, el Banco de España, a través de su Circular 4/2002, de 25 de junio, dio el obligado cumplimiento al contenido del Reglamento, con objeto de poder obtener de las entidades de crédito la información solicitada.'
Aplicando la anterior doctrina, nos encontramos ante un contrato de préstamo celebrado con un consumidor, en una operación firmada el 19 de mayo de 2016 y con una duración de seis años. Conforme a las propias estadísticas publicadas por el Banco de España en el mes de mayo, el tipo de interés medio en operaciones de esa naturaleza estaba fijado en el 4,81%, y el TAE era del 8,26%. Así pues, el TAE aplicado en esta operación casi triplica la referencia media aplicable en nuestro país...'
Esta Sala en su sentencia 260/2017 de 8 de junio, también en relación con un crédito revolving (que no tarjeta),dijo que ' para dilucidar si el tipo de interés pactado en el contrato analizado debe calificarse de usurario, con las consecuencias jurídicas pertinentes, debe tomarse en consideración el interés medio ordinario en las operaciones de crédito al consumo de la época en que se concertó el contrato, obteniendo este dato de las estadísticas publicadas por el Banco de España en base a la información recibida de las propias entidades financieras. En este caso, el contrato se suscribió en febrero de 2007 y el TAE pactado fue del 22'95%. Por su lado, el tipo de interés medio publicado en el portal del Banco de España extraído de los datos suministrados mensualmente por las entidades de crédito sobre los tipos aplicados en sus operaciones activas y pasivas era, en febrero de 2007, del 9'38%. En consecuencia, el doble de este tipo medio sería del 18'76%, por lo que el TAE pactado en el contrato (22'95%) debe considerarse, conforme a la doctrina jurisprudencial expresada, 'notablemente superior al normal del dinero' y, por ello, usurario, con vulneración del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura , sin que concurra ninguna circunstancia jurídicamente atendible que justifique un interés tan notablemente elevado, pues 'la normalidad no precisa de especial prueba mientras que es la excepcionalidad la que necesita ser alegada y probada', sin que la entidad financiera que concedió el crédito 'revolving' haya justificado 'la concurrencia de circunstancias excepcionales que expliquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo'.
Por el contrario, otras resoluciones judiciales como la SAP de Barcelona, secc. 11ª, número 37/2021 de 25 de enero, indican que el índice para comparar debe ser el propio de las tarjetas revolving, razonando que ' el Pleno del Tribunal Supremo en Sentencia 149/2020, de 4 de marzo , en lo que respecta a la referencia al 'interés normal del dinero' que ha de utilizarse para determinar si el interés de un préstamo o crédito es notoriamente superior al normal del dinero determina : ' Para determinar la referencia que ha de utilizarse como 'interés normal del dinero' para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo) , deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.
En el presente caso, como en el caso analizado en dicha Sentencia, sí es discutido cuál es el interés de referencia que debe tomarse como 'interés normal del dinero' . Y a esta cuestión según indica la STS debe contestarse que ' el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda'. El tipo de interés nominal pactado para la operación de línea de crédito fue 22,95 por ciento en tasa anual equivalente. Dicho tipo no puede considerarse notablemente superior al normal del dinero, como exige el artículo 1 de la Ley de 23 de julio de 1908para que haya usura. En la Sentencia del Tribunal Supremo 149/2020, de 4 de marzo , antes reseñada, relativa a este tipo de crédito ' revolving', se pone de relieve que el tipo medio para estas operaciones, según las estadísticas del Banco de España, era algo superior al 20 por ciento. Allí se trataba de un contrato de mayo de 2012. Y se declaró el carácter usurario del préstamo concertado al 26,82 por ciento. De acuerdo con ese criterio, el tipo de interés del 22,95 no puede considerarse notablemente superior al normal en este tipo de préstamos, según las estadísticas oficiales.
El Banco de España a partir del mes de marzo de 2017 incluyó en un capitulado 19.4 del Boletín estadístico, la información específica sobre los tipos de interés en tarjetas crédito y revolving dentro del apartado general del crédito al consumo, proporcionando datos a través del portal web desde el mes de junio 2010. Por tanto, teniendo en cuenta que la operación crediticia se concertó en el mes de octubre de 2005 y fue objeto de sucesivas ampliaciones hasta el año 2007, el Banco de España distingue en el boletín estadístico, dentro de la categoría de créditos al consumo, entre los tipos medios de interés en operaciones de crédito al consumo ( hasta 1 año, entre 1 a 5 años y hasta 10 años, publicando asimismo el tipo medio ponderado), publicando datos desde el mes de enero de 2003, y los tipos de interés para tarjetas de crédito con pago aplazado y revolving, si bien para estas últimas modalidades contractuales específicas solo obran publicados los datos a partir del mes de junio de 2010 . No obstante, en el caso de autos, siendo la operación crediticia una línea de crédito permanente, si se tiene en cuenta que en el mes junio de 2010, el tipo medio para los primeros, tarjetas de crédito con pago aplazado y revolving, era del 19,15 %, y el tipo medio ponderado de interés para los créditos al consumo se situaba en el 6,70 %, aquél por tanto representaba más del doble que el establecido para operaciones de crédito al consumo, por lo que puede llegarse a la conclusión de que para el mes de octubre de 2005, fecha de la contratación de la operación crediticia, teniendo en cuenta que el tipo medio ponderado de intereses a operaciones de crédito al consumo se situaba en el 7,85 %, según publica el Banco de España en su boletín, el tipo medio para la modalidad específica de tarjetas de crédito con pago aplazado y revolving, era superior al 21 por ciento. Desde lo anterior, podemos concluir que, en el presente caso, no se advierte una desproporción objetiva entre el precio normal del dinero, vigente en la fecha de contratación que se estima aplicable a la operación crediticia enjuiciada , superior al 21 por ciento, y el precio pactado con el demandante ( TAE 22,95 %), requisito objetivo para la prosperabilidad de la excepción de nulidad, pues en otro caso ha de prevalecerla validez de los contratos aceptados voluntariamente al amparo del principio de autonomía de la voluntad, ( art. 1255CC) .No basta con que resulte alto el precio del dinero para calificar el contrato como usurario. En este mismo sentido se pronuncia la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, en Sentencia 295/2020 de 3 de noviembre de 2020 , y respecto de una operación crediticia idéntica a la aquí analizada, otorgada asimismo por la entidad financiera hoy demandante en el año 2007, también con una tasa anual equivalente del 22,95 por ciento...'
También la SAP de Salamanca 167/2021 de 15 de marzo: ' la demandante suscribió un contrato de crédito, de los denominados 'revolving' en diciembre de 2016 con la entidad demandada. En las condiciones generales de este contrato se pactó un TAE del 26,82%. El tipo medio de interés de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving conforme a las estadísticas del Banco de España es algo superior al 20%, por lo que se ha de concluir que el interés fijado en el contrato de crédito revolving es notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso.'
La SAP de Valladolid, secc 1ª,número 130/2021 de 25 de marzo, alude al criterio unificado de esa Audiencia Provincial, que equipara créditos y tarjetas revolving '... con el fin de ofrecer seguridad jurídica en la cuestión que nos ocupa, se ha adoptado acuerdo en el Pleno Jurisdiccional de las Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial de fecha 26-2-2021 en los siguientes términos: '[: '[...] en aras de ofrecer una mínima seguridad jurídica en la materia a la espera de que el Tribunal Supremo concrete más el límite a partir del cual el préstamo puede considerarse usurario, y tomando como referencia objetiva y razonable el diferencial previsto en el art. 25 de la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario , llegamos a la siguiente conclusión: La valoración judicial del carácter usurario del tipo TAE de interés remuneratorio pactado en operaciones de préstamo bajo la modalidad denominada 'revolving' se deberá llevar a cabo mediante la comparación del tipo de interés medio fijado en las operaciones de la misma naturaleza a la fecha de la suscripción del contrato, reputándose usurario el préstamo si excede de tal tipo medio incrementado en tres puntos. ' En el caso de litis el TAE medio es de 20,84 % y el pactado es de 24,51 %. Los intereses remuneratorios pactados, pues, superan ese límite y, en consecuencia y conforme a la ya razonado, tal interés debe ser calificado como usurario.'
A la vista de la Jurisprudencia citada y tras el dictado de la STS 149/2020 de 4 de marzo, consideramos que el criterio que debe prevalecer, como se indica en la resolución apelada, es el relativo a que ' deberá utilizarse el tipo medio de interés en el momento del contrato, que corresponda a la categoría de la operación crediticia que corresponda' y resulta evidente que el crédito revolving tiene unas características especiales que no varían por el simple hecho de que, para la disposición del capital prestado se utilice una tarjeta de crédito u otro medio telemático distinto, pues como se dice en la Orden ETD/699/2020, de 24 de julio, de regulación del crédito revolvente 'el principal elemento que los caracteriza es que el prestatario puede disponer hasta el límite de crédito concedido sin tener que abonar la totalidad de lo dispuesto a fin de mes o en un plazo determinado, sino que el prestatario se limita a reembolsar el crédito dispuesto de forma aplazada mediante el pago de cuotas periódicas cuyo importe puede elegir y modificar durante la vigencia del contrato dentro de unos mínimos establecidos por la entidad. La cuantía de las cuotas puede variar en función del uso que se haga del instrumento del crédito y de los abonos que se realicen por el prestatario.
Así, el límite de crédito establecido por el prestamista disminuye según se dispone de él, principalmente mediante adquisiciones de bienes o servicios, disposiciones de efectivo, transferencias del crédito concedido o liquidaciones de intereses y gastos. A su vez, se repone con abonos, en esencia mediante el pago de los recibos periódicos o la realización de amortizaciones anticipadas, si bien, en particular en el caso de los créditos asociados a un instrumento de pago, también se pueden producir devoluciones de compras que reponen igualmente el crédito disponible.
Las cuantías de las cuotas destinadas a la amortización del capital que el prestatario abona de forma periódica vuelve a formar parte de su crédito disponible (de ahí su nombre, revolvente o revolving), por lo que constituye un crédito que se renueva de manera automática en cada vencimiento, de tal forma que en realidad es un crédito rotativo equiparable a una línea de crédito permanente.
Sobre el capital dispuesto se aplica el tipo de interés pactado. En ocasiones, si se producen impagos o la cuantía de la cuota periódica es muy baja y no cubre los intereses, estas cantidades se capitalizan mediante nuevas disposiciones del crédito que, a su vez, generarán intereses.
Estos créditos se comercializan mayoritariamente asociados a instrumentos de pago que prevén, de forma exclusiva o junto con otras modalidades de reembolso, la posibilidad de establecer una modalidad de pago aplazado flexible o revolving, lo que facilita su accesibilidad y la inmediatez en la realización de disposiciones del límite por el titular. En estos casos, aunque habitualmente el titular del instrumento de pago tiene la posibilidad de modificar su funcionamiento, pasando a operar alternativamente con la modalidad de pago diferido a fin de mes, las características de estos créditos pueden dar lugar a que la amortización del principal se realice con frecuencia en un período de tiempo muy prolongado, lo que supone el pago total de una cifra elevada de intereses a medio y a largo plazo o incluso el riesgo de que la deuda se prolongue de manera indefinida.
Si bien es cierto que actualmente el principal medio de disposición de los créditos revolving son las denominadas tarjetas revolving, nada impide que, dado el progreso tecnológico exponencial en esta área, se desarrollen nuevas formas de prestar el servicio de crédito revolvente asociado a otros instrumentos de pago...'
Por lo expuesto, damos por reproducidos los acertados razonamientos del Juzgador a quo, rechazando que el interés remuneratorio pactado en el caso enjuiciado, tras su comparación con el aplicable a las tarjetas revolving en el año 2019, pueda considerarse usurario.
TERCERO.-Respecto a los controles de incorporación y transparencia, se dice en la sentencia apelada, tras reproducir la Jurisprudencia que considera aplicable, que ' en la primera página del contrato, en el apartado referente a costes del crédito, se señala con claridad los tipos de interés aplicables, sin que el primera párrafo de la condición general novena de se pueda considerar oscuro, dado que simplemente fija cual es el tipo de interés a aplicar sin más, señalando con claridad que, en el supuesto de realizar compras a través de Amazon, ese interés es variable, pero que se informará antes de realizar la compra. Por tanto, el actor podía tener en todo momento conocimiento de cuál era el tipo a aplicar a cada una de las disposiciones. El contrato señala con claridad el tipo a aplicar, por lo que la alegación sobre su falta de transparencia debe ser desestimada.'
El recurrente, con argumentos metajurídicos, insiste en esta alzada en la falta de transparencia de la cláusula que regula los intereses remuneratorios.
Al respecto, dando nuevamente por reproducidos los argumentos que se vierten en la resolución recurrida, nos remitimos al criterio de esta Sección, expresado en nuestra sentencia 194/2021 de 6 de mayo, donde razonamos que ''para que las cláusulas contractuales que configuran un elemento esencial del contrato, como es el precio, puedan ser sometidas a control de abusividad es preciso que previamente se declare su falta de transparencia.
Así lo prevé el art. 4Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, al disponer: ' 2. La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'.
Y en el ámbito nacional, la STS. Pleno 149/2020, de 4 de marzo, recuerda que 'La doctrina jurisprudencial que fijamos en la sentencia del pleno de esta sala 628/2015, de 25 de noviembre, cuya infracción alega la recurrente, puede sintetizarse en los siguientes extremos: i) La normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter 'abusivo' del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia'.
Por tanto, como ya declaró la citada STS. nº 628/2015, de 25 de noviembre, ' el requisito de transparencia ... es fundamental para asegurar, en primer lugar, que la prestación del consentimiento se ha realizado por el consumidor con pleno conocimiento de la carga onerosa que la concertación de la operación de crédito le supone y, en segundo lugar, que ha podido comparar las distintas ofertas de las entidades de crédito para elegir, entre ellas, la que le resulta más favorable'.
Avanzando en este razonamiento, es sabido que el control de incorporación comprende un primer filtro negativo, regulado en el art. 7 LCGC (se excluyen las condiciones generales que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato y las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles), y un segundo filtro positivo, regulado en los arts. 5 y 7 LCGC (la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, así como que hayan sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato).
El primer filtro se supera cuando la parte predisponente acredita la puesta a disposición del adherente y la oportunidad real de este de conocer el contenido de dichas cláusulas, independientemente de que realmente las haya conocido y entendido. El segundo filtro hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de las cláusulas ( STS. de 9 de mayo de 2013 y 28 de mayo de 2018).
La cláusula analizada supera estos controles, habiendo declarado esta Sala en la sentencia nº 390/19, de 5 de julio, que no existe 'ningún problema de inclusión o de transparencia en este caso, pues claramente está fijado el interés remuneratorio pactado'. Esto es, la cláusula debatida supera este control porque su redacción es clara, concreta y sencilla y permite su comprensión gramatical en un consumidor'normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz', de modo que el adherente ha tenido oportunidad real de conocer su significado al tiempo de la celebración del contrato.
Ahora bien, esto puede no ser suficiente para superar el control de transparencia, pues como señala la STS. 149/2020, de 4 de marzo, ' la expresión de la TAE es requisito imprescindible, aunque no suficiente por sí solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente'.
A tales efectos, el control de transparencia se refiere a la posibilidad del adherente de conocer tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado (el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener), como la carga jurídica del mismo (la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo), para lo cual es preciso determinar si se le ofreció una información precontractual suficiente que le permitiera adoptar la decisión de contratar con pleno conocimiento de las consecuencias que asumía.
En este sentido la STS. 195/2021, de 12 de abril, alude a un sólido cuerpo de doctrina jurisprudencial, según el cual '[...] el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dichas cláusulas en la ejecución del contrato celebrado [...] Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato'.
Y la STJUE de 6 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19) expone en su apartado 67: '... dado que el sistema de protección establecido por la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referente, en particular, al nivel de información, la mencionada exigencia debe entenderse de manera extensiva, esto es, en el sentido de que no solo impone que la cláusula en cuestión sea comprensible para el consumidor en un plano gramatical, sino también que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ...'.
Partiendo de estas consideraciones,concluye este Tribunal que la condición general de la contratación analizada supera el control de transparencia, al haberse ofrecido al consumidor una información precontractual suficiente para permitirle conocer el significado económico y jurídico de las obligaciones que estaba asumiendo con su contratación.
En realidad, esta cuestión ha sido resuelta en diferentes ocasiones por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Alicante, actuando como sección especializada en asuntos de lo mercantil y procedimientos sobre acciones individuales relativas a condiciones generales de la contratación ( art. 82.2. 2º LOPJ), cuyo criterio acoge esta Sala.
Así, en la sentencia de 9 de diciembre de 2020, en un supuesto en que se solicitó con carácter principal la declaración de nulidad radical y absoluta del contrato de tarjeta de crédito de pago aplazado (tarjeta 'revolving'), y con carácter subsidiario la declaración de nulidad por su carácter abusivo de la cláusula de intereses remuneratorios declara:
'En cuanto al interés remuneratorio, se cumple el control de transparencia porque figura con claridad en el anverso de la solicitud del contrato el tipo de interés aplicable, también aparece descrito el cálculo en la condición general número 16 y en el documento denominado >'.
Y, con mayor similitud si cabe con el presente supuesto de hecho, ya que las cláusulas contractuales son idénticas y el contrato estipulado tiene por objeto una tarjeta de crédito Visa Mastercard Oro, la sentencia de 4 de noviembre de 2020 señala:
'En nuestro caso no se aprecia la falta de transparencia de la cláusula. En la tarjeta se concede la opción entre un pago total, de forma que esta forma de pago no genera intereses, o bien la cantidad fija que vas a pagar al mes de forma aplazada. Esta forma de pago sí genera intereses. En este sentido el prestatario podría fijar pagar cada mes un porcentaje del crédito a partir del 5%, de suerte que también en este caso se generaban intereses. Se regulaba la forma de fijar el pago mínimo.
Como indicaba el Tribunal Supremo, el mero hecho de que se trate de una cláusula larga no determina por sí sola que no sea trasparente. Se aportaba una información completa, comprensible y clara, de forma que el consumidor pudo comprender las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula. Del mismo modo tampoco se ha acreditado en qué medida el texto de la citada cláusula resulta contraria a las exigencias de la buena fe y que se haya producido desequilibrio importante de derechos y obligaciones entre las partes.
En concreto la estipulación segunda reguladora del tipo de interés del contrato establece en el apartado 2,1, que .
En principio, la cláusula es clara en el sentido de que el prestatario, una vez que ha hecho uso de la tarjeta de crédito, debe devolver dicha cantidad abonando cada mes lo que se fija como , que está perfectamente definido. Añade en el apartado 2,2 dicha estipulación que .
En este caso se establece claramente que el interés es diario y que lo es al TAE del 18'9%, y que lo es para los casos de uso de la citada tarjeta. Incluso utiliza la explicación tipo del cálculo de la fórmula de determinación del TAE fijada por el Banco de España.
A continuación, en la estipulación 2,3 se hace referencia a las transacciones generales que ha determinado con anterioridad como . En este caso indica que .
Por último, en la estipulación 2,4 se establece que .
En consecuencia, determina la fecha del devengo de los intereses. Además, termina por aclarar que .
En último lugar, regula un supuesto de anatocismo en la estipulación 2.5 al establecer que .
Por lo anteriormente expuesto, hemos de declarar que la estipulación reguladora del interés remuneratorio contenida en contrato de tarjeta de crédito Visa Avantcard Oro ... no adolece de falta de transparencia, rechazando la pretensión declarativa de nulidad formulada por la parte actora'.
Consecuentemente con los anteriores razonamientos, al ser transparente la condición general de la contratación objeto de análisis ya no cabe efectuar el juicio de abusividad sobre la misma, esto es, verificar si se trata de una cláusula que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato (art. 82.1 TRLGDCU), pues, como recuerda la STS. 585/2020, de 6 de noviembre, relativa al carácter abusivo de la cláusula que fija como índice de referencia del préstamo hipotecario el tipo de interés IRPH-Entidades, ' el TJUE ha declarado que, una vez apreciada la falta de transparencia, es cuando debe hacerse el juicio de abusividad de la cláusula que regula un elemento esencial del contrato ... Es decir, la declaración de falta de transparencia sería condición necesaria, pero no suficiente, para la apreciación de la abusividad'.
Por todo ello, procede la desestimación del recurso interpuesto y la íntegra confirmación de la sentencia impugnada.
CUARTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC, procede hacer expresa condena en las costas de esta instancia.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Carlos contra la sentencia recaída en visto los autos de JUICIO ORDINARIO 1166/2020, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Orihuela, debemos confirmar y CONFIRMAMOSdicha resolución, con condena en las costas de esta alzada a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.
Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.
Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.
Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.
Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.
