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Última revisión
07/04/2022
Sentencia CIVIL Nº 478/2021, Juzgados de lo Mercantil - Bilbao, Sección 2, Rec 229/2021 de 15 de Octubre de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 15 de Octubre de 2021
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Bilbao
Ponente: BERMUDEZ AVILA, MARCOS FRANCISCO
Nº de sentencia: 478/2021
Núm. Cendoj: 48020470022021100471
Núm. Ecli: ES:JMBI:2021:13632
Núm. Roj: SJM BI 13632:2021
Encabezamiento
BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: mercantil2.bilbao@justizia.eus / merkataritza2.bilbo@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-20/003993
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.47.1-2020/0003993
Procedimiento /
Sección del concurso /
Deudor/a /
Abogado/a /
Procurador/a /
En Bilbao, a 15 de octubre de 2021
Vistos por mí, Marcos Bermúdez Ávila, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 2 Bilbao, los presentes autos.
Antecedentes
En este incidente, la acreedora demandante acumula la pretensión de indemnización de daños y perjuicios frente a la constructora en concurso y la impugnación del inventario de la lista de acreedores presentado por la AC, en el que se recoge exclusivamente como derecho a favor de la concursada el importe de las retenciones (123.707,57 euros) y pide en el suplico de su demanda incidental:
Fundamentos
Las partes firmaron el 14.04.2017 un contrato de arrendamiento de obra que tenía por objeto impermeabilizar la cubierta del centro comercial que es utilizada de aparcamiento de vehículos, para proteger los locales, eliminando las filtraciones existentes. Según la demandante, las filtraciones continúan, por lo que pide la resolución del contrato, la activación de las penalizaciones por retraso y los costes de reparación de filtraciones y humedades. La demandada se opone íntegramente, negando su incumplimiento contractual.
Para resolver las pretensiones acumuladas en la demanda debe determinarse (i) si existen filtraciones posteriores a la finalización de las obras por parte de la constructora; (ii) si estas filtraciones son imputables precisamente a la demandada, por defecto en la ejecución de las tareas proyectadas; (iii) y, en caso afirmativo, cuantificar el coste de la reparación. Además, deberá, por haberse solicitado así, deberá decidirse si es procedente ahora resolver el contrato y si resultan de aplicación las penalizaciones por retraso, concretando el reflejo concursal de los créditos que titulen las partes (con modificación, en su caso del inventario y la lista de acreedores, incluyendo los créditos con la calificación que corresponda y declarando también si es procedente o no su compensación).
Por el juego de los arts. 17 de la LOE (con la inversión de la carga de la prueba que contiene) y 217 de la LEC, en lo que a cuestiones fácticas se refiere, corresponde a la demandante la prueba de las filtraciones, su importe y el retraso base de la penalización que reclama. Y la demandada deberá que no es responsable de las filtraciones en el importe reclamado, ni concurre el retraso que se alega de contrario para activar las cláusulas de penalización pactadas en el contrato.
Los trabajos de impermeabilización de la cubierta contratados el 14.04.17 (doc. 1 de la contestación) terminaron el 07.02.2018, cuando es redactada el acta final de obra acompañada como doc. 2 de la contestación, donde se dice que la obra finalizó por completo, entrando en uso el aparcamiento. Es irrelevante que el acta no fuese firmada. Fue redactada por la dirección facultativa y si no se firmó fue por discrepancias en la liquidación del contrato (como afirma en el juicio el arquitecto técnico director de ejecución, perito de la demandante). Y no es óbice para dar por terminadas las obras el que ese reclame todavía por las humedades que siguen produciéndose. Siendo así, no puede resolverse el contrato, como se pide en la demanda.
Tras la finalización de los trabajos, con entrega de la obra y puesta en funcionamiento del aparcamiento del centro comercial, siguen apareciendo humedades tanto la cubierta como en las fachadas norte y sur, procedentes de filtraciones de la cubierta, cuya impermeabilización fue encargada a la demandada. Así lo acreditan los documentos técnicos presentados por la demandante (informe LKS y su anexo III, doc. 4; informe Feten, doc. 5; plano de localización de las filtraciones, doc. 6).
La constructora, en su escrito de contestación, parte también de esta realidad, aporta las comunicaciones entre las partes y describe los trabajos de detección y reparación que llevó a cabo con posterioridad a la entrega de las obras (niega, eso sí, su responsabilidad).
Ni las que se practican a instancias de la constructora: porque (i) la recepción de la obra sin objeción no indica que luego no aparezcan las patologías, y más en este caso, que trata de humedades. (i) Ni el informe de estanqueidad, para el que únicamente se hizo un 'regado' de la cubierta: de hecho, aparecieron filtraciones (no es discutido). Y (iii) no es un 'informe pericial' el llamado en la contestación 'informe BYCO' (doc. 14), elaborado por la propia constructora demandada titulado 'ensayos de estanqueidad en la cubierta', que recoge los trabajos 'conforme al informe redactado por ARUP' (doc. 8).
Ni las pruebas de la demandante tienen por objeto acreditar la causa de los daños (tampoco es su carga). Alguna referencia a la causa de las filtraciones, sin ser objeto específico del dictamen pueden encontrarse en los informes de la demandante LKS (doc. 4) y FETEN (doc. 5) aportados por la demandante. Este último describe las humedades que constata en la cubierta ('desde la junta de dilatación paralela a la rampa de acceso de los vehículos', 'en el forjado y parámetro vertical de rampa de acceso), en la fachada norte ('desde coronación, mortero de fábrica de LCV y junta de dilatación (deficiente estado de sellado)') y en la fachada sur ('filtración desde la coronación de la fachada, alfeizar rooto de ventan, encuentro de puertas fachas S y E con fachada, humedad desde suelo exterior en el encuentro con fachada. Estas humedades se expanden por el forjado del suelo y llegan a cumularse en el inferior del edificio (pasillo, botiquín y garaje)', (pág. 56 transcrita en la demanda).
En los peritos de LKS (doc. 4) concurren serias dudas sobre la parcialidad de su criterio en relación con la causa de las filtraciones al intervenir en su redacción el propio arquitecto técnico encargado de la dirección ejecutiva de la obra (y por tanto también posible responsable de los defectos de ejecución); por su dependencia entonces y ahora de la propia demandante, según reconoce en el juicio su autor; y porque no es objeto del informe la determinación pericial de la responsabilidad por la filtraciones, según reza el propio dictamen (pág. 3): objeto: 'el presente informe describe las reparaciones ejecutadas o a ejecutar por la CP Max Center tras la obra de reforma de la cubierta...cuantificando los gastos incurridos hasta la fecha y proporcionando una estimación de las actuaciones pendientes para resolver diversas deficiencias detectadas durante y después de la obra'. Dice el perito, en el juicio, cuando se le pregunta expresamente si el contenido de su dictamen versaba 'sobre la imputabilidad a BYCO de las filtraciones o solo las constata y valora', que sí, que su objeto era también determinar la responsabilidad, y que (las filtraciones) 'son debidas a BYCO', pero no es eso lo que dice su dictamen escrito en cuanto al 'objeto', ni se refiere a esta responsabilidad en las 'conclusiones' del dictamen (pág. 20). Como tampoco es objeto de informe LOIZAGA de la actora la imputación de responsabilidades, sino únicamente 'exponer el proceso de reparación de las humedades detectadas' (pág. 2).
(a) descarta que tales filtraciones se deban a 'aspectos relativos a los acabados...que en ningún caso influyen en el funcionamiento de la cubierta'.
(b) Y las imputa a una defectuosa proyección y ejecución de los trabajos a realizar para llevar a cabo la impermeabilización de la cubierta, que es lo que se encargó a la demandada, llegando a recomendar incluso un sistema de impermeabilización distinto al ejecutado.
Así, se dice en el informe que (i)
5. Con este informe pericial, la responsabilidad de la constructora por la defectuosa ejecución de las labores de impermeabilización no ofrece ninguna duda. Según puede leerse en el contrato (doc. 1, de la demandada, al que falta la pág. 3, pero no es esencial para resolver), y no es discutido, la concursada se comprometió a realizar la impermeabilización de la cubierta a cambio de cerca de 2,5 millones de euros. Si faltaban trabajos que presupuestar (los encuentros de la cubierta con elementos singulares), o tendría que haberse proyectado otro método, no es responsabilidad de la comunidad de propietarios promotora de las obras, sino de la agente de la edificación a la que contrató para solucionar los problemas de humedades derivados de la cubierta.
1. En la demanda se reclaman (además de las penalizaciones), 112.365,34 euros en concepto de daños y perjuicios 'causados y localizados hasta la fecha' y el importe de los que se causen con posterioridad como consecuencia de los incumplimientos contractuales. Esta cuantía la desglosa en: (i) los gastos de reparación de las filtraciones (anteriores y posteriores al acta de recepción 'provisional' de la obra, el 17.07.2018): 77.597,01 euros; (ii) Y otros 34.767,34 euros, correspondientes 'a las bandejas de recogida de agua por parte de la demandante para paliar, temporalmente, los daños ocasionados por BYCO'. Aporta como pruebas el informe LKS (doc. 4) y los informes de LOIZAGA y RUSLAN (doc. 7, 8 y 9), empresa adjudicataria de las obras de reparación.
2. En la contestación es analizada la cuantificación de los daños que se reclama, concluyendo la defensa técnica de la constructora que 'aunque tuviera razón la contraria, conforme a los documentos por ella aportados, su propia cifra debería ser corregida quedando fijada en 32.234,69 euros. Se refiere (págs. 28 y 29 de su contestación), básicamente al error al computar la factura 13 (en lugar de 2.840 euros se trata de 1.875 euros), a la falta de acreditación del gasto que tiene como concepto Bandeja A16 (1.627 euros), que se dice 'adjudicada. Sin ejecutar por cierre del local por RD Covid 19', al IVA incluido al 21%, y a presupuestos emitidos por LOIZAGA sin justificación del gasto.
3. Así las cosas únicamente debe corregirse de la cuantificación de los daños y perjuicios, el concepto de la factura 13 cuyo error ha sido detectado por la constructora (y ninguna mención en contrario se ha hecho por la demandante). El resto de alegaciones no pueden estimarse: se trata de cuantificar los daños y perjuicios, no de acreditar su gasto. Y las únicas pruebas de las que se dispone son las que aporta la demandante. Por ello debe incluirse la Bandeja A16, y los presupuestos de Loizaga. Y el IVA es un concepto del gasto que también deberá soportar la promotora para reparar las filtraciones. Por tanto, de la suma reclamada únicamente deberá descontarse el error de cómputo de la factura 13, y del correcto resultado aritmético que dice la demandada: 112.423,71 menos 965 euros, lo que hace un total de 111.458,71 euros.
Esta suma es razonable, en atención al presupuesto total de la obra, cercano a los 2,5 millones de euros, y próxima también al importe de las retenciones, que precisamente son pactadas para cubrir estas contingencias.
1. Las cláusulas penales contractuales exigen una interpretación estricta, y más las que, como en este caso, penalizan el retraso, que ni tan siquiera pueden ser objeto de moderación con base en el art. 1.154CC, como apunta la doctrina jurisprudencial constante. Y, en este caso, como dice la defensa técnica de la constructora en concurso, ningún rastro de perjuicio derivado del retraso en la finalización de la obra fue puesto de manifiesto en ninguno de los documentos aportados, en forma de requerimiento alguno previo a esta activación de las penalizaciones tras el concurso. Y desde luego no puede entenderse que la continuación de las filtraciones supone que los trabajos no acabaron.
2. Tampoco es procedente acceder a la condena de futuro que se solicita (en concepto de daños y perjuicios por las reparaciones futuras), por vetar este tipo de pronunciamientos el art. 219.3 de la LEC. Las nuevas filtraciones exigirán, si no se reconocen, un nuevo pleito para constatar su existencia, responsabilidad y cuantificación.
Cuando, como en este caso, se trata de liquidar las consecuencias de un contrato, no resulta de aplicación el régimen de la compensación de créditos (art. 153 TRLC y STS de 15.04.2014). Por tanto, deberá minorarse del inventario el derecho de la constructora a las retenciones debidas (239.681,62 euros), en el importe en el que se fijan los daños y perjuicios derivados de las filtraciones (111.458,71 euros), lo que arroja el resultado de 128.222,29 euros.
Ni está determinado, ni existe litigio ni condición sobre el crédito que pueda ostentar la demandante por las filtraciones futuras, por lo que no puede reclamarse la inclusión de crédito contingente alguno en la lista de acreedores.
No se imponen, por la estimación parcial de la demanda, art. 394LEC).
Fallo
Es parcialmente estimada la demanda incidental referida en el encabezamiento, interpuesta por la CP Max Center, frente a la AC y a BYCO. En su consecuencia:
Las costas procesales no son impuestas a ninguna de las partes. Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso en este momento procesal. Expídase testimonio de ella, para su unión a los autos, y archívese el original en el legajo correspondiente.
Así lo mando y firmo.
El plazo indicado para recurrir quedará
Para interponer el recurso será necesaria la
No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
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