Sentencia CIVIL Nº 478/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 703/2020 de 29 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866150

FAX: 934867109

EMAIL:aps11.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0816942120178188753

Recurso de apelación 703/2020 -D

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de El Prat de Llobregat (UPSD)

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 358/2017

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0657000012070320

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0657000012070320

Parte recurrente/Solicitante: AENA S.M.E, S.A

Procurador/a: Jose Antonio Lopez Jurado Gonzalez

Abogado/a: CRISTINA COTO DEL VALLE

Parte recurrida: IBERCONDOR S.A, BBVA

Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro, Fernando Bertran Santamaria

Abogado/a: Juan Antonio Roger Gámir, ALFONSO ENRIQUE RIVEIRO LÓPEZ-NIÑO

SENTENCIA Nº 478/2022

Magistrados:

Josep Maria Bachs Estany (Presidente)

Mireia Borguñó Ventura Antonio Gómez Canal

Barcelona, 29 de septiembre de 2022

Ponente: Mireia Borguñó Ventura

Antecedentes

Primero. En fecha 20 de octubre de 2020 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 358/2017 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de El Prat de Llobregat (UPSD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Jose Antonio Lopez Jurado Gonzalez, en nombre y representación de AENA S.M.E, S.A contra Sentencia - 19/12/2019 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Ignacio Lopez Chocarro, Fernando Bertran Santamaria, en nombre y representación de, BBVA. e IBERCONDOR S.A respectivamente

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'QueDEBO ACORDAR y ACUERDO ESTIMAR PARCIALMENTEla DEMANDA PRINCIPAL formulada a instancia de IBERCONDOR, SA representada por el/la Procurador/a D. Fernando Bertrán Santamaria, contra AENA SME, SA representado por el/la Procurador/a D. José Antonio López Jurado González y debo condenar y condeno a la demandada a:

1. Entregar la nave construida sobre la parcela de Segunda Línea del Centro de Carga Aérea del aeropuerto de Barcelona denominada II.3.B, de forma rectangular, con una superficie de aproximadamente mil novecientos quince (1.915) metros cuadrados, debidamente reparada.

2. Al pago por parte de la demandada a la actora de la cantidad de OCHOCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS CINCO EUROS CON SETENTA Y DOS CÉNTIMOS DE EURO (892.205,72 euros) en concepto de daño emergente.

3. Al pago por parte de la demandada a la actora de la cantidad de CIENTO TREINTA MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y TRES EUROS CON UN CÉNTIMO DE EURO (130.463,01 euros) en concepto de lucro cesante sufrido en el ejercicio 2016 y a la cantidad de CUATRO MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y TRES EUROS CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS DE EURO (4.285.643,84 euros) por el lucro cesante sufrido en el ejercicio 2.017

4. Al pago por parte de la demandada a la actora de la cantidad de DOCE MIL TRESCIENTOS QUINCE EUROS CON SEIS CÉNTIMOS (12.315,06 euros) diarios, desde la presentación de la presente reclamación judicial hasta que se produzca el ofrecimiento de la nave reparada por parte de AENA.

5. Al pago de los intereses establecidos en el Fundamento Jurídico Séptimo de la presente resolución.

Sin imposición de costas.

Que DEBO ACORDAR y ACUERDO DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTEla DEMANDA RECONVENCIONAL con condena en costas a la actora reconvencional.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 28/09/2022.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Mireia Borguñó Ventura .

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de AENA S.M.E. S.A. (AENA) interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el 19 de diciembre de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de El Prat de Llobregat en autos de juicio ordinario nº 358/2017. El referido procedimiento se inició en virtud de demanda interpuesta por IBERCONDOR S.A. contra la recurrente en ejercicio de acción declarativa y de condena al amparo de la responsabilidad del promotor regulada en la LOE y de responsabilidad contractual regulada en los art. 1101 y 1124 CC, solicitando que:

1. Se declare la obligación de AENA, en su condición de promotora, de entregar a IBERCONDOR una nave construida sobre la parcela de Segunda Línea del Centro de Carga Aérea del aeropuerto de Barcelona denominada II.3.B, de forma rectangular, con una superficie de aproximadamente mil novecientos quince (1.915) metros cuadrados, sin defectos ni vicios constructivos.

2. Se declare que AENA, en su condición de promotora, debe reparar los defectos constructivos de los que adolece la nave construida sobre la parcela de Segunda Línea del Centro de Carga Aérea del Aeropuerto de Barcelona denominada II.3.B de forma rectangular, con una superficie de aproximadamente mil novecientos quince (1.915) metros cuadrados, incluso si es preciso, procediendo a derribarla y reconstruirla en debida forma.

3. Se declare que AENA, en su condición de gestora de la construcción, debe entregar a IBERCONDOR una nave construida sobre la parcela de Segunda Línea del Centro de Carga Aérea del aeropuerto de Barcelona denominada II.3.B, de forma rectangular, con una superficie de aproximadamente mil novecientos quince (1.915) metros cuadrados, sin defectos ni vicios constructivos.

4. Se declare que AENA en su condición de gestora de la construcción, debe reparar los defectos constructivos de los que adolece la nave construida sobre la parcela de Segunda Línea del Centro de Carga Aérea del Aeropuerto de Barcelona denominada II.3.B de forma rectangular, con una superficie de aproximadamente mil novecientos quince (1.915) metros cuadrados, incluso si es preciso, procediendo a derribarla y reconstruirla en debida forma.

5. Se condene a AENA al pago de los daños y perjuicios causados a la actora hasta el momento de interposición de la presente demanda en la cantidad de 27.107.991,31 € conforme al importe determinado y acreditado por esta parte en la presente demanda conforme al desglose que se efectúa.

6. Se condene a AENA al pago de los perjuicios causados a la actora que se han ocasionado y se siguen ocasionando hasta el momento en que pueda volver a desarrollar adecuadamente su actividad en la nave que venía ocupando, que deberán fijarse diariamente en la cantidad resultante de dividir el perjuicio medio anual entre 365 (esto es, 26.140.000 € dividido entre 5 años y a su vez entre 365 días) de lo que resulta una indemnización diaria de 14.323,29 €.

7. Se condene a AENA al pago de los daños causados a la actora que se han ocasionado hasta el momento en que pueda volver a desarrollar adecuadamente su actividad en la nave que venía ocupando señalando las bases para su determinación en ejecución de sentencia.

8. Se declare que no procede el pago a AENA del canon pactado en la cláusula Décima del Contrato de Cesión de derechos suscrito entre las partes en fecha 1 de diciembre de 2005, desde diciembre de 2.013 hasta el día en que la actora pueda disponer plenamente de la nave conforme a sus características y uso que le es propio.

9. Se condena a la demandada al pago de las costas procesales.

La parte demandada, tras reconocer un daño emergente por los perjuicios ocasionados por el traslado de la actora a otra nave(incluido el alquiler de nuevas oficinas) por un importe de 278.377,77 €, se opuso alegando su falta de legitimación al no ostentar la condición de promotora conforme a lo dispuesto en la LOE; la falta de legitimación activa de la actora para algunas de sus pretensiones y el litisconsorcio activo necesario ya que conforme al contrato de arrendamiento financiero suscrito con BBVA la cesión de representación solo lo fue para la reclamación de daños y perjuicios; su falta de responsabilidad al no existir incumplimiento del contrato, y por ello la inexistencia de relación de causalidad con los daños reclamados; y la falta de acreditación de los requisitos para apreciar el lucro cesante y su importe. Asimismo, formula demanda reconvencional contra Ibercondor y BBVA S.A. solicitando que:

1. Se declare resuelto el contrato de cesión de edificación y explotación de fecha 1 de diciembre de 2005 por impago de la renta conforme a la cláusula undécima y con los efectos expresamente pactados.

2. Se condene a IBERCONDOR y BBVA a pagar a AENA la cantidad de 157.929,90 euros, más los intereses de las cuantías impagadas en concepto de renta desde la fecha de su vencimiento hasta sentencia y, desde ésta hasta su efectivo pago.

3. se condene en costas a IBERCONDOR y BBVA.

Las demandadas reconvencionales se opusieron a la demanda reconvencional.

La sentencia de instancia, tras desestimar las excepciones de falta de legitimación opuestas, estima parcialmente la demanda principal y condena a AENA a:

1. Entregar la nave construida sobre la parcela de Segunda Línea del Centro de Carga Aérea del aeropuerto de Barcelona denominada II.3.B, de forma rectangular, con una superficie de aproximadamente mil novecientos quince (1.915) metros cuadrados, debidamente reparada.

2. Al pago de la cantidad de 892.205,72 euros en concepto de daño emergente.

3. Al pago de la cantidad de 130.463,01 euros en concepto de lucro cesante sufrido en el ejercicio 2016, y a la cantidad de 4.285.643,84 euros por el lucro cesante sufrido en el ejercicio 2017.

4. Al pago de la cantidad de 12.315,06 euros diarios, desde la presentación de la presente reclamación judicial hasta que se produzca el ofrecimiento de la nave reparada por parte de AENA.

5. Al pago de los intereses.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales.

Asimismo, desestima íntegramente la demanda reconvencional con imposición de las costas procesales a la actora reconvencional.

Frente a dicha resolución se alza AENA que recurre en apelación alegando la falta de motivación, la incongruencia interna entre el fallo de la reconvención y los argumentos de fundamentación, la infracción en la aplicación de las normas y la jurisprudencia, el error en la valoración de la prueba y la omisión de valoración de pruebas esenciales.

Las partes contrarias se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la resolución dictada en la instancia.

SEGUNDO.-Son presupuestos fácticos, sin ser exhaustivos y a los solos efectos de situar el planteamiento de la controversia, los cuales están acreditados mediante las pruebas documentales no impugnadas por las partes y que recoge la resolución apelada, los siguientes que se exponen por orden cronológico:

Ibercondor es una compañía dedicada a la prestación de servicios vinculados con el transporte, especialmente aéreo, y la gestión, logística y actividad aduanera, tanto a nivel nacional como internacional. Estando interesada en disponer de una instalación lo más próxima posible a un aeropuerto, el 10 de noviembre de 2004 suscribió con Centros Logísticos Aeroportuarios, SA (CLASA, que había obtenido anteriormente los derechos sobre la concesión en fecha 24 de noviembre de 1997 de AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AEREA ENAIRE) un contrato por el que esta le concedió la opción del derecho a edificar sobre una parcela y a explotar esta y la edificación que se construyera.

Ejercitada la opción en el plazo pactado, el 1 de diciembre de 2005 se celebró contrato de cesión de la concesión administrativa por la que CLASA cedió a IBERCONDOR los derechos de concesión en la parcela de segunda línea del Centro de Carga Aérea del Aeropuerto de Barcelona con una superficie aproximada de 1915 metros cuadrados, parcela denominada II.3.B.. CLASA se comprometía a entregar a IBERCONDOR una nave construida en dicha parcela conforme al Proyecto redactado por el arquitecto Sr. Felicisimo, al que ambas partes habían dado su conformidad, y a explotar la referida parcela hasta el 1 de diciembre de 2045.

Mediante escritura pública otorgada el 26 de mayo de 2006, IBERCONDOR cedió a Banco Bilbao Vizcaya (BBVA) el derecho a la edificación y explotación objeto del contrato suscrito con CLASA, y al mismo tiempo se otorgó contrato de arrendamiento financiero para el pago de la construcción de la nave realizada por CLASA, en el que BBVA era el arrendador y IBERCONDOR la arrendataria financiera.

El 24 de mayo de 2007 Clasa entregó la nave a Ibercondor, haciéndose constar la falta de licencia de primera ocupación y siendo por ello la recepción provisional existiendo además pendientes distintas obras de acabados.

Desde el 5 de mayo hasta el 31 de octubre de 2011 Ibercondor remitió múltiples correos electrónicos a los agentes de la construcción de la nave para poner en su conocimiento la existencia y la gravedad de determinadas patologías surgidas en la nave, entre ellas la aparición de una grieta en la pared del almacén.

Mediante escritura otorgada el 28 de noviembre de 2012, AENA absorbió a la mercantil Centros Logísticos Aeroportuarios, SA (CLASA) y a resultas de tal fusión AENA adquirió todos los derechos y obligaciones de la sociedad absorbida.

Tras diversas reclamaciones de la actora, tanto respecto a la lentitud en la actuación de CLASA y AENA como a la solución de la problemática suscitada, y tras diversos informes técnicos realizados por la empresa que formuló el proyecto y la dirección de las obras (TEC ENGINEERING) y de la constructora (ASSIGNIA) sin que encontraran solución a unas patologías que iban en aumento, el 13 de mayo de 2014 la empresa BOMA IMPASA elaboró un informe técnico en el que se establecía el origen de las patologías por el que se establecía como causa: ' El material de su base de la solera, escoria siderúrgica, está inmersa en un proceso de expansión de origen químico. El proceso de expansión de las escorias siderúrgicas sige activo. La utilización de escoria siderúrgica para rellenar el subsuelo de la Nave habría provocado una reacción química expansiva que, a su vez, había causado una significativa elevación de la solera y una fisura continua entre ésta y el muro perimetral'.

En fecha 12 de julio de 2015 se elaboró un nuevo informe técnico por parte de la empresa INTEINCO el cual concluye que el origen de las patologías tiene dos causas principales, 1)- la expansión de la escoria siderúrgica empleada como material de relleno del subsuelo; y 2)- el inadecuado diseño de la cimentación por pilotes. Asimismo, el informe propone diversas actuaciones para la reparación y subsanación de las patologías, y termina recomendando la continuación de la auscultación de la nave por si se produjeran nuevos movimientos.

A partir de este informe se redacta por parte de AENA un proyecto para la reparación de las patologías que requiere la desocupación de la nave por ambos concesionarios (Ibercondor y Transjunior). En el mes de julio de 2016 AENA requiere a IBERCONDOR para el desalojo de la nave, quien le solicita una prórroga y, finalmente, abandona la nave el 20 de diciembre de 2016.

AENA adjudicó a la empresa APPLUS NORCONTROL los trabajos de auscultación de la nave con la finalidad de poder establecer si las patologías seguían avanzando, trabajos que se iniciaron en el 2014 y finalizaron el 17 de enero de 2017, fecha en la que se emitió certificado de estabilidad y solidez.

En julio de 2018 AENA remitió burofax a la actora con el ofrecimiento formal de entrega de la nave indicando que las obras de refuerzo y consolidación de estructura y solera, y reparación de defectos en elementos constructivos ya se habían ejecutado y estaba lista para ser ocupada de nuevo. El 20 de agosto de 2018 ambas litigantes comparecieron en la nave y, tras la visita, Ibercondor se negó a aceptar su entrega por estimar que la nave no estaba en condiciones para ser destinada al uso que le era propio, solicitando a Aena que le proporcionara los certificados de calidad y ejecución de obra a los efectos de verificar las intervenciones realizadas en la nave y poder asegurar su seguridad. No consta que Aena facilitara tal documentación a Ibercondor. Ibercondor encarga un informe técnico que se elabora el 6 de septiembre de 2018 conforme al cual el Sr. Ismael concluye que '... la permanencia de multitud de problemas y deficiencias existentes a fecha de inspección comportan que el estado de la nave sea impracticable para su uso y explotación económica...'.

Felicisimo.- En el recurso se hacen, en primer lugar, una serie de alegaciones relativas a la falta de valoración expresa de determinados documentos que la recurrente estima esenciales para apoyar su defensa, alegaciones que serán resueltas con los concretos motivos que se expondrán posteriormente para evitar reiteraciones innecesarias.

Asimismo, se alega la falta de motivación de la sentencia, la omisión de determinados pronunciamientos y la existencia de errores aritméticos, que después reitera en los concretos extremos del recurso, y que van a resolverse también conjuntamente.

La STS del 1 febrero 2022 (Roj: STS 327/2022) declara que: ' El deber de motivación al que se refiere el art. 218.2 LEC requiere que la resolución contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Asimismo, la motivación debe permitir el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos, lo que implica la exteriorización del fundamento de la decisión adoptada, favoreciendo su comprensión. Desde este punto de vista, deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentan la decisión ( sentencias 294/2012, de 18 de mayo ; 774/2014, de 12 de enero de 2015 ; y 484/2018, de 11 de septiembre )'.

La sentencia recurrida colma la exigencia constitucional de motivación que no impone ni una argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino únicamente que la respuesta judicial esté argumentada en derecho y que se vincule a los extremos sometidos por las partes a debate, al margen de que pueda ser escueta y concisa, de manera que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal, quebrantaría el art. 24 de la Constitución. En nuestro caso, al margen de que se compartan o no los razonamientos expuestos en la resolución recurrida, no puede negarse que la Juez de instancia ha explicado por qué debían estimarse ciertas pretensiones de la parte demandante y desestimarse las pretensiones de la demanda reconvencional, tanto en cuanto a las normas legales como a los hechos fácticos reconocidos por las partes litigantes. En consecuencia, debe desestimarse este primer motivo del recurso puesto que la Juez a quo ha motivado debidamente su decisión.

En cuanto a las supuestas omisiones en que el recurrente considera que incurre la sentencia de instancia, la mayoría vienen referidas a pruebas que no han sido valoradas expresamente y que la parte recurrente estima esenciales. Sin embargo, la doctrina constitucional no exige el examen y valoración de todas y cada una de las pruebas practicadas en el juicio, sino que la decisión del Juez esté fundada en la valoración global de las mismas exponiendo sus razones para dar credibilidad a aquéllas en las que fundamenta su decisión, lo cual sí cumple la sentencia recurrida.

Y, para el caso de ser ciertas las omisiones denunciadas en el recurso, es jurisprudencia consolidada que para denunciar la incongruencia omisiva en la alzada es requisito ineludible la denuncia previa de dicha omisión por el cauce previsto en el art 215 LEC (subsanación y complemento de sustancias y autos defectuosos o incompletos). Dicho precepto otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo Juez o Tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al art. 459 LEC, y en el recurso extraordinario por infracción procesal, conforme al art. 469.2 LEC, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva. Por todas, las STS 6 de marzo de 2019, 27 de abril de 2021 y 1 de febrero de 2022, entre muchas otras. La parte recurrente no ha solicitado la subsanación o complemento de la resolución de instancia en cumplimiento de lo dispuesto en el precepto citado.

Por último, en relación al supuesto error aritmético en la suma de las facturas reclamadas en la demanda relativas a la subcontratación de almacén y handling (documento 46), caso de concurrir puede solicitarse su subsanación en la instancia en cualquier momento (ex. art. 214-3º LEC), pero en este caso el error existente no es el que pretende la recurrente que fija la suma de los importes en 711.365,56 €, ya que dicha suma asciende a 716.273,58 € (esto es, veinte euros menos que el señalado por el perito).

CUARTO.-Pasan a examinarse ahora las excepciones que pudieran obstar el pronunciamiento en cuanto al fondo y que afectan a las legitimaciones de las partes.

Legitimación activa de IBERCONDOR. Como se ha expuesto, mediante escritura otorgada el 26 de mayo de 2006, IBERCONDOR cedió a BBVA el derecho a la edificación y explotación pactados con CLASA con carácter previo al otorgamiento de la escritura de la misma fecha de arrendamiento financiero para el pago de la construcción realizada por CLASA, en la que BBVA fue el arrendador y IBERCONDOR el arrendatario financiero. En dicho contrato se pactó que el BBVA delegaba su representación en la mercantil Ibercondor S.A. '... facultándola en su caso para poder llevar a cabo las acciones legales oportunas a fin de reclamar a quien proceda daños y perjuicios que le ha causado la manifestación de defectos constructivos de la nave'.

La recurrente sostiene que dicha delegación solo ampara las acciones de daños y perjuicios, pero no la acción de condena a entregar la nave reparada que se ejercita en la demanda junto con aquéllas.

Las STS del 21 de noviembre de 2017 (ROJ: STS 4098/2017) y del 8 de febrero de 2022 (ROJ: STS 456/2022), y las que en ellas se citan, declaran que, conforme al art. 10 LEC serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso, y que la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído. A lo que se añade que ' a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni solo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traduciría en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración de fondo, pero basado en razones jurídico-materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria'.

Ahora bien, la sentencia citada más reciente añade que:'...la desestimación de la demanda crea una situación de vía muerta o bloqueo al vendedor demandante, ahora recurrente, que tendría que haberse salvado mediante la apreciación de litisconsorcio pasivo. En efecto, la negativa a interponer la demanda de la persona que debiera hacerlo juntamente con otra, justificada porque nadie puede ser obligado a litigar, no puede sin embargo privar de tutela judicial a quien pretenda solicitar de los tribunales el reconocimiento de sus intereses legítimos ( art. 24 CE ). Por esta razón, es preciso conciliar ambos intereses, los de quien quiere acudir a los tribunales para hacer valer sus intereses con los de quien se niega a hacerlo, pero cuya presencia en el proceso es imprescindible para alcanzar un pronunciamiento de fondo...'.

En el presente caso, y conciliando los intereses de todas las partes implicadas, no puede apreciarse la falta de legitimación de la actora por varias razones:

- en la suscripción del contrato de leasing, BBVA delegó su representación en Ibercondor '... para poder llevar a cabo las acciones legales oportunas a fin de reclamar a quien proceda daños y perjuicios que le ha causado la manifestación de defectos constructivos de la nave',y que, atendida la naturaleza del arrendamiento financiero, debe interpretarse en su sentido más amplio puesto que la misma es la del cumplimiento del contrato cuyo objeto es la nave de autos, de la que BBVA se desvincula una vez puesto a disposición del arrendatario financiero el derecho a construir la nave, asumiendo este todos los riesgos parciales o totales que pudiera sufrir la edificación del derecho cedido.

- como destaca la resolución de instancia, durante todas las negociaciones y posteriores reclamaciones, la demandada ha considerado a Ibercondor como titular de la nave, entendiéndose con ella la mayoría de las reclamaciones derivadas de la relación litigiosa, excepto la contenida en el documento 54 de la contestación que dirige a BBVA conforme al que AENA solicitó autorización a BBVA para acometer las obras de reparación. Especialmente relevante es que el ofrecimiento de entrega de la nave que AENA intentó en 2018 se entendió con Ibercondor, y no con BBVA.

-y, finalmente, si aún pudiera surgir alguna duda al respecto, la realidad es que BBVA, fruto de la demanda reconvencional, es parte litigante en este procedimiento, y además: ratificó la representación otorgada y autorizó a Ibercondor al ejercicio de la acción de reclamación de reparación de los defectos constructivos existentes en la nave, tanto en el propio contrato como en el documento 51 de la demanda que reproduce dicha delegación; al contestar y oponerse a la demanda reconvencional se adhirió en todos sus términos a la demanda; y reitera dicha asunción en su escrito de oposición al recurso de apelación en el que también se adhiere al escrito de oposición a la apelación presentado por Ibercondor.

QUINTO.-Condición de promotor de AENA. Insiste la recurrente que no ha construido la nave para si, sino que, tras ceder el derecho a edificar y explotar una edificación en suelo de su propiedad, solo ha gestionado su construcción que ha soportado Ibercondor, por lo que no ostenta la condición ni de promotora-constructora ni de promotora-vendedora conforme a los requisitos previstos en la LOE.

El art. 9-1 LOE dispone que: ' Será considerado promotor cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título'. Dicho precepto ha ampliado notablemente el concepto de promotor que ya no se limita al concepto jurisprudencial elaborado en relación a la responsabilidad decenal del art. 1591 CC y que se restringía al campo de los profesionales del sector inmobiliario, sino que incluye a todo el que asuma la iniciativa de un proceso edificatorio, cualquiera que sea el ámbito y la finalidad con que actúe.

De este modo, el art. 9 configura como característica esencial del promotor la de decidir, impulsar y programar las obras de edificación. Entre sus obligaciones el referido precepto incluye, entre otras: la de ostentar sobre el solar la titularidad de un derecho que le faculte para construir en él, la de gestionar las preceptivas licencias y autorizaciones administrativas, suscribir el acta de recepción de la obra, y la de suscribir los seguros previstos en el art. 19.

Todas estas actividades han sido asumidas por la demandada, ostentando, en consecuencia, la condición de promotor de la obra, siendo totalmente irrelevante que la cesión del derecho fuera o no anterior a la gestión de la obra, dada la redacción del precepto transcrito, y atendido que asumió la programación y gestión de la ejecución de la obra para su posterior entrega a la actora.

Hay que añadir que, como reconoce en su escrito de contestación a la demanda, Aena ha requerido a los agentes de la construcción la reparación de los desperfectos existentes en la nave de autos, interponiendo contra los mismos la correspondiente demanda con fundamento en las acciones previstas en la LOE (doc. 70 contestación).

SEXTO.-La existencia de vicios de la construcción en la nave objeto de esta litis ha quedado debidamente acreditada en la instancia y no es objeto específico del recurso de apelación. Señalar solo que, si bien la recurrente aduce que la sentencia no valora los informes técnicos aportados como documentos 26, 38 y 42 a la contestación, a los que sí hace expresa referencia, lo cierto es que otorga mayor credibilidad a los aportados por la propia recurrente como documento 28 y documento 39.

El primero de ellos de mayo de 2014 -tres años después del inicio de la detección de las patologías consistentes en la aparición de grietas y la ruina y desperfectos de diversos elementos de la nave (falso techo, ventanas, rampa, puertas, etc.)- establece como causa de las mismas: ' El material de su base de la solera, escoria siderúrgica, está inmersa en un proceso de expansión de origen químico. El proceso de expansión de las escorias siderúrgicas sige activo. La utilización de escoria siderúrgica para rellenar el subsuelo de la Nave habría provocado una reacción química expansiva que, a su vez, había causado una significativa elevación de la solera y una fisura continua entre ésta y el muro perimetral'.

El segundo de ellos, de fecha 12 de julio de 2015, concluye que las patologías de la nave tienen su origen en: 1)- la expansión de la escoria siderúrgica empleada como material de relleno del subsuelo; y 2)- el inadecuado diseño de la cimentación por pilotes, indicando además que la causa apuntada por el proyectista y director facultativo de la obra (en cuanto imputaba la causa a las obras de la línea 9 del Metro) debía ser descartada. Asimismo, el informe propone diversas actuaciones para la reparación y subsanación de las patologías: ' 22. El relleno de escorias debería eliminarse y sustituirse por un suelo granular inerte adecuadamente compactado, especialmente en las zonas donde su influencia es más negativa (...). 23. Se considera necesario el desmontaje y recolocación de los paneles prefabricados de hormigón de las fachadas en todos aquellos casos en que han sufrido desplazamientos. 24. Respecto a la cimentación, se considera necesario un recalce de la misma. La alternativa más razonable de recalce sería mediante micropilotes (...)'. Finalmente recomienda la continuación de la auscultación de la nave por si se produjeran nuevos movimientos.

Los trabajos de auscultación los efectúa APPLUS Norcontrol, quien en su informe de fecha 17 de enero de 2017 (doc. 29 y 30 contestación), emite certificado de estabilidad y solidez, si bien pone de relieve que la nave ha sufrido movimientos en la solera Este.

Tras el informe técnico de julio de 2015, Aena encarga la redacción de un proyecto para la reparación de las patologías (docs. nº 40 y 41 contestación), trabajos que requieren la desocupación de la nave.

Y, por último, en la referida demanda interpuesta por Aena contra los agentes de la construcción, fundamenta su pretensión en que la nave ocupada por Ibercondor y Transjunior adolecía de daños estructurales que comprometían su estabilidad y ponían en riesgo la seguridad de sus ocupantes, los cuales requerían una urgente e inmediata reparación.

En consecuencia, procede confirmar la condena de Aena de entregar la nave a Ibercondor debidamente reparada, cuestión que deberá llevarse a cabo y examinarse en sede de ejecución de sentencia.

SÉPTIMO.-La existencia de tales patologías dificultó la realización de las actividades propias de Ibercondor en la nave, dado que generaban polvo, humedades que impedían el almacenaje de productos delicados, y caída de cascotes del falso techo con peligro para la integridad de las personas que se hallaban en su interior y menoscabo de las mercancías depositadas. Así lo han afirmado varios de los testigos que han depuesto en el juicio (Sr. Rafael, Sr. Raúl, Sr. Rubén, Sr. Segismundo y Sr. Silvio), y se desprende del informe en materia de prevención de riesgos laborales elaborado por Geseme (doc. 41 y 42 demanda) en el que se pone de manifiesto la existencia de una alta probabilidad de caída de objetos por desplome o derrumbamiento por lo que se concluye que no debe comenzar ni continuar el trabajo hasta que se reduzca el nivel de riesgo que se califica como de intolerable.

Tales circunstancias propiciaron asimismo que varios clientes de Ibercondor dejaran de solicitar sus servicios por no reunir la nave las condiciones de seguridad y conservación del protocolo OEA, como han declarado los testigos Sr. Rafael, Sr. Raúl, Sr. Rubén, Sr. Segismundo y Sr. Carlos Daniel. Tales perjuicios también alcanzaron a la otra ocupante de la nave, Transjunior, cuyo legal representante declaró en el juicio que a consecuencia del desalojo hubo de indemnizar a los inquilinos de la segunda planta y fue indemnizado por Aena (como esta reconoce en su contestación).

Ahora bien, ni antes ni después de desalojar la nave, Ibercondor cesó totalmente en su actividad, tal y como sostiene la recurrente, pues continuó su actividad en otra nave y mantuvo a dos personas en la afectada para atender a cuestiones concretas de almacenaje y oficina. A pesar de ello, Ibercondor sostiene que tales deficiencias afectaron a sus expectativas de explotación por cuanto hubo de trasladarse a otra nave que no gozaba de la situación 'Premium' en el aeropuerto de El Prat, como sí la tenía la nave de autos, y diversificar sus actividades, circunstancias en las que fundamenta su reclamación indemnizatoria (daño emergente y lucro cesante).

OCTAVO.-DAÑO EMERGENTE. Recordemos que por tal se entiende el impacto económico real, objetivo y contrastable consecuencia de una actuación u omisión atribuible a un tercero y que implica un sobrecoste para el perjudicado que no hubiera tenido lugar sin dicha actuación u omisión.

La actora reclama en tal concepto la suma de 967.991 € por los gastos soportados derivados de la imposibilidad de utilización de la nave (ya parcial ya total) por motivos de seguridad y por el desalojo requerido por Aena. La indemnización reclamada incluye: Reparación de fisuras en rampas de los muelles de carga: 6.4321,42 €; Retirada y venta de las estanterías instaladas en la nave: 5.268,13 €; Subcontratación de los servicios de almacenaje y handling: 716.293,58 €; Traslado de mercancías: 4.080,00 €; Alquiler de nuevas oficinas: 55.134,64 €; Mudanza y alquiler almacén: 23.181,18 €; Costes financieros durante el período de infrautilización: 81.815,77 €; Costes de gestión obra: 56.111,81 €; y Costes dirección obras: 19.684,78 €).

En su escrito de contestación a la demanda Aena admite la existencia de un crédito a favor de Ibercondor de 278.377,377 €, cantidad en la que incluye los gastos derivados del alquiler de oficinas, reintegro del Ibi, traslado de mercancías, mobiliario, estanterías y otros elementos, guardamuebles, etc., devengados desde diciembre de 2016 y calculados hasta octubre de 2017, esto es, todos ellos consecuencia del desalojo de la nave objeto de controversia y reclamados en los documentos 43, 44, 47 y 50 de la demanda.

La sentencia reconoce la suma de 892.205,72 €, pues excluye las partidas reclamadas en concepto de costes de gestión y dirección de obra.

La parte recurrente impugna dicho pronunciamiento por cuanto sostiene y alega que: debe excluirse el Iva, siendo que la suma resultante sería de 719.471,94 € (existiendo un error aritmético, sobre el cual ya nos hemos pronunciado anteriormente); no existe acreditación del pago de las facturas; y deben excluirse los costes financieros (intereses de las cuotas leasing y gastos de constitución de préstamos extraordinarios) al no tener la naturaleza de daño emergente y no acreditarse su vinculación con la causa alegada.

En relación a la inclusión del Iva y a la acreditación del pago de las facturas, se trata en ambos casos de alegatos novedosos y, por tanto, vetados en la alzada, pues no fueron invocados en la demanda. En consecuencia, si en la resolución de primer grado no existe decisión alguna sobre el particular, por no haber postulado la parte un pronunciamiento específico, la Sala no puede ex novorealizar ese enjuiciamiento, que además lo sería en única instancia, contraviniendo la naturaleza estrictamente revisora del recurso de apelación ( art. 456.1 LEC). En este sentido STS del 3 de febrero de 2016, entre muchas otras.

En cuanto a la procedencia de incluir como daño emergente los intereses de las cuotas de leasing y los gastos de constitución de préstamos que Ibercondor asegura tuvo que contratar ante las dificultades de explotación de la nave (doc. 51 y 52 demanda), procede hacer las siguientes consideraciones:

-en relación al primer concepto se reclaman los intereses de las cuotas de leasing devengados desde mediados del 2013 hasta mayo de 2017, cuyo importe asciende a 65.168,69 €. Como se pacta en el contrato de leasing, el pago de la cuota y sus intereses es obligatorio para la arrendataria frente a BBVA, con independencia del uso y del estado de la nave, esto es, en todo caso, por lo que no pueden incluirse dentro del concepto de daño emergente atendida la naturaleza de este concepto expuesto anteriormente, pues no estamos ante un sobrecoste soportado como consecuencia de la actuación imputable a Aena sino de una obligación contractual de Ibercondor frente a BBVA a la que debe atender necesariamente.

-en relación a los costes de constitución de préstamos extraordinarios, la actora no ha acreditado que su necesidad y concesión venga determinada por las dificultades de explotación de la nave derivadas de los hechos que aquí se enjuician. Es cierto que debió atender a gastos no previstos (como son los que se han expuesto anteriormente), ahora bien, de la documentación aportada no se infiere ni que tales préstamos tuvieran vinculación con tales dificultades ni que tuvieran el carácter de extraordinarios, siendo incluso algunos de ellos contraídos previa cancelación de otros anteriores. Así resulta de: las cuentas anuales de la empresa que desde 2008 incluyen en el Balance de situación consolidado los apartados de deudas a corto y largo plazo con entidades de crédito; y del análisis de liquidez que efectúa el perito de la parte demandada con fundamento en las cuentas anuales en el que concluye que se mantiene durante todo el periodo la ratio de liquidez.

En consecuencia, procede estimar este extremo del recurso y excluir la partida de 81.815,77 €, resultando con ello una indemnización por daño emergente de 810.369,95 € (ya corregido el error aritmético antes señalado).

NOVENO.-LUCRO CESANTE. El siguiente motivo que se expone en el recurso tiene por objeto la determinación de la existencia de lucro cesante y la defectuosa valoración del resultado de la prueba pericial practicada al efecto, pues aduce el recurrente que solo se ha valorado el informe aportado por la actora, el cual alcanza conclusiones erróneas e ilógicas en cuanto a los conceptos indemnizatorios por lucro cesante y cuantías concedidas, sin hacer referencia alguna al informe aportado por AENA.

En primer lugar, refiere la recurrente su disconformidad en cuanto a la valoración de la pericial y no cabe sino aludir a que, como ha declarado reiteradamente la jurisprudencia, la prueba pericial tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido a favor de Jueces y Tribunales, en cualquier caso, 'valorar' el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la 'sana critica' ( art. 348 LEC). En este sentido, STS del Pleno nº 141/2021 de 15 de marzo, y la STS del 7 de julio de 2022 (ROJ: STS 2802/2022), entre muchas otras.

Por otra parte, en cuanto al concepto de lucro cesante la STS del 23 de diciembre de 2021 (ROJ: STS 4948/2021) y las que en ella se citan declara que: ' La jurisprudencia de esta sala considera que la amplia dicción del art. 1106 CC justifica que 'el resarcimiento abarque todo el menoscabo económico sufrido por el acreedor, consistente en la diferencia entre la actual situación de su patrimonio y la que tendría de no haberse realizado el hecho dañoso, bien por la disminución efectiva del activo, ya por la ganancia perdida o frustrada, pero siempre comprendiendo en su plenitud las consecuencias del acto lesivo, por cuanto el resarcimiento tiene por finalidad volver el patrimonio afectado a la disposición en que se encontraría de no haber mediado el incumplimiento o acto ilícito'.

(...) El derecho a la indemnización no nace del incumplimiento (...) sino de la efectiva generación de daños y perjuicios, por lo que, dado que el incumplimiento contractual no genera de forma automática e inexorable daños y perjuicios, su existencia debe ser demostrada ( sentencias 326/2011 de 9 mayo , y 418/2012, de 28 de junio ). Teniendo en cuenta que, a diferencia del daño emergente (hecho de la realidad susceptible de prueba plena), la existencia y cuantía del lucro cesante no deja de ser una hipótesis precisada de una demostración adaptada a su naturaleza de probabilidad más o menos intensa de acuerdo con las reglas de la experiencia teniendo en cuenta lo que normalmente habría sucedido en la mayoría de los casos - id quod plerumque accidit-.'

Asimismo, la STS del 31 de marzo de 2009 dice que: ' Por lo que se refiere al lucro cesante la jurisprudencia viene exigiendo la certeza del mismo, que se manifiesta en la realidad de la actividad, desarrollo y rendimiento, de manera que no pueden considerarse como tal las aspiraciones, deseos y previsiones cuya materialización no resulte contrastada y constituya una mera eventualidad, pues, como señala la sentencia de 18 de octubre de 1993 , 'como ganancias meramente posibles, pero inseguras, dudosas o contingentes, por estar desprovistas de certidumbre y carecer de prueba rigurosa, no es admisible su cómputo para fijar la indemnización reclamada, según ha declarado la Jurisprudencia de este Tribunal, entre otras, en sentencia de la Sala Tercera-Sección Tercera- de fecha 20-2-1989 '; en el mismo sentido se expresa la sentencia de 28 de enero de 1999 , que además precisa que se excluye, igualmente, la posibilidad de que a través del concepto de lucro cesante y del daño emergente se produzca un enriquecimiento injusto, y que, como también señala la sentencia de 3 de febrero de 1989 , es necesaria la prueba que determine la certeza del lucro cesante.'

DÉCIMO.-La sentencia de instancia, tras declarar que las patologías que la nave presentaba ponían en dificultades la realización de sus actividades afectando a las ganancias de Ibercondor desde 2012, concluye que: '... No obstante, no ha sido acreditado el volumen de afectación de la actividad en la nave industrial, es decir ejercicio a ejercicio desde 2012 a 2016 que afectación se produjo en la facturación y/o en las perspectivas de facturación y aunque se pueda afirmar que en el ejercicio 2016 la actividad era mínima, se acreditó la existencia de determinadas actividades concretas sin que hayan sido convenientemente valoradas, sino que la valoración aportada en la prueba pericial de la actora establece una pérdida de la actividad al cien por cien, cuando tal pérdida sólo se ha acreditado desde el momento en que abandonan la nave. En consecuencia, hasta ese momento, el de abandono de la nave, no ha sido acreditado de forma concreta y conveniente el lucro cesante sufrido por la actora, no pudiéndose establecer en base a presunciones tal dato por carecer de elementos suficientes de valoración, por lo que procede la desestimación de la indemnización, por ese motivo de falta de valoración concreta en el período de 2012 (tampoco se especifica la fecha) hasta 20 de diciembre de 2016'.

Tal pronunciamiento relativo al periodo comprendido entre 2012 y finales del 2016, ha devenido firme al no ser objeto del recurso de la parte demandada ni haber sido impugnado por la parte actora. Procederá, pues, examinar solo el posible lucro cesante que pudiere haber sufrido Ibercondor desde el desalojo de la nave que tuvo lugar el 20 de diciembre de 2016.

La sentencia acoge respecto a este segundo periodo la valoración realizada por el perito de la actora y establece la suma de 130.463,01 € para el 2016 (desde el desalojo), y de 4.285.643,84 € para el año 2017, además de la cantidad de 12.315,06 € diarios desde la interposición de la demanda hasta el ofrecimiento de la nave reparada, cantidades que calcula en base a '...la cantidad establecida de lucro cesante en el dictamen pericial para 2017 (4.495.000,00 euros) y prorrateada por los períodos a que se refiere (2017= 348 días).'

Ahora bien, revisado nuevamente el material probatorio y visionada la grabación del acto del juicio, discrepamos de la conclusión alcanzada en la sentencia de instancia en cuanto al lucro cesante que reconoce desde el desalojo de la nave (y, por tanto, la petición de indemnización diaria hasta la efectiva entrega de la nave debidamente reparada), pues no procede estimar debidamente acreditada su existencia y cuantificación, prueba que correspondía a la parte actora ( art. 217 LEC). Si bien el traslado de la actividad principal de Ibercondor a otra nave que no tenía la ubicación privilegiada de la de autos y la dispersión de los servicios que prestaba pudo afectar a los beneficios que la actora esperaba obtener de la inversión efectuada, compartimos con la recurrente que el informe del perito de Ibercondor no es concluyente ni definitivo al respecto por las consideraciones que se exponen:

A)- No consta debidamente acreditado que Ibercondor perdiera la condición de Operador Económico Autorizado (OEA) en diciembre de 2015 por incumplimiento de las condiciones requeridas a tal efecto y a causa de las patologías que padecía la nave y que no estaban reparadas en tal fecha. En primer lugar, el contrato de cesión no hace referencia alguna a tal condición, ni por tanto sujeta a la misma su condicionado. Y, en segundo lugar, el único documento que consta al respecto es una comunicación del Departamento de Aduanas e Impuestos Especiales en la que se hace constar que la última inclusión de mercancías en depósito temporal de la que tiene constancia se realizó el 21 de diciembre de 2015, sin que especifique causa o motivo ni haga referencia a la referida pérdida. La actora tenía la facilidad probatoria para acreditar debidamente la efectiva pérdida de su condición de OEA.

B)- El informe pericial de Aena admite que la estimación y cuantificación del lucro cesante obliga partir de un escenario que no ha acontecido en la realidad, lo que hace necesarios una serie de cálculos y proyecciones económico-financieras que implican una complejidad técnica para su determinación que es necesario enmarcar en términos de cierta probabilidad objetiva. Tras ello hace un estudio del informe de la contraparte y concluye que, atendidos los documentos contables oficiales examinados, no se acredita que la infrautilización de la nave haya causado perjuicio alguno al mantenerse tanto el margen bruto de la empresa como el volumen de facturación durante el periodo examinado y en relación con otras empresas del sector. Y ello por cuanto, en resumen:

- los ingresos de 10 millones de euros anuales que fija el perito de la actora en concepto de lucro cesante no se corresponden con la información económica y contable obtenida de documentos objetivos, como son las cuentas anuales de las que resulta que entre 2008 a 2011 (año en que aparecen los primeros defectos constructivos en la nave) la cifra real de negocios de Ibercondor fue de 26.200.000 € de promedio, cifra y promedio que se mantiene en el periodo hasta 2016 (en que tiene lugar el desalojo). Esto es, desde el inicio de utilización de la nave hasta su desalojo el promedio facturado por Ibercondor no varió significativamente. Además, la evolución de la facturación de la actora está en consonancia con el crecimiento del sector de empresas transitarias.

- el margen bruto de la empresa en ese periodo es del 22%, hecho admitido por ambos peritos, si bien el perito de la actora aplica un margen bruto del 42% sobre los ingresos supuestamente perdidos para el cálculo del lucro cesante. Ahora bien, no concuerda con los datos objetivos el peso que el perito de la actora atribuye a cada actividad de Ibercondor pues valora la mayor parte del negocio facturado a las actividades de mayor margen como son las de almacén (que le atribuye un 67,2%) y la de aduanas (con un 62,4%), siendo que, según resulta del documento nº 3 que el perito anexa a su propio informe, en la facturación real entre los años 2011 a 2016 correspondería al almacén un 0,2% y a las aduanas un 2,21%. Además, del documento 50 de la contestación resulta que el margen aplicado por la propia actora es aún inferior, en concreto del 15% lo cual implicaría un importe inferior del lucro cesante, en su caso.

- el perito de la actora infravalora los costes necesarios para la generación de la supuesta facturación perdida y que fija en 90.000 € anuales, siendo esta cantidad excesivamente baja (equivalente a un 0,9% sobre los 10 millones de euros fijados anualmente como lucro cesante) en relación al incremento de facturación previsto como lucro cesante.

- no se estima adecuado el método utilizado por el perito de la actora para la determinación del lucro cesante que está basado en la contabilidad analítica, como se menciona en su informe, puesto que todos los cálculos y estimaciones que se realizan en base a la misma no son contrastables con la contabilidad oficial y pública que consta depositada en el Registro Mercantil.

- por último, es relevante que el propio administrador único de Ibercondor, en su reclamación de julio de 2015 remitida a Aena (documento 50 contestación), fije la pérdida de facturación de la empresa en 193.500 € para el periodo 2012 a 2017, cantidad que no guarda relación alguna con la solicitada en la demanda de 26.140.000 €.

Atendiendo a las razones expuestas, y haciendo nuestras las del perito de AENA, procede estimar este motivo del recurso y declarar que Ibercondor no ha acreditado el lucro cesante reclamado al no resultar probada la pérdida de facturación de la empresa, siendo el informe pericial que ha aportado inconsistente tanto con el desempeño histórico de la empresa como con la realidad del sector de empresas transitarias españolas. En consecuencia, debe revocarse la sentencia de instancia dejando sin efecto la condena de la demandada a pagar cantidad alguna en concepto de lucro cesante (tanto la fijada para el periodo diciembre 2016 a 2017, como la cantidad diaria hasta la entrega de la nave), en concreto, dejando sin efecto los puntos 3 y 4 de su parte dispositiva.

UNDÉCIMO.-Quedan por examinar las alegaciones del recurso relativas a la desestimación de la demanda reconvencional dirigida contra Ibercondor y BBVA. En la misma se solicitaba que se declarara resuelto el contrato de cesión de edificación y explotación de fecha 1 de diciembre de 2005 por impago de la renta/canon, conforme a la cláusula undécima y con los efectos expresamente pactados; así como que se condenara a las demandadas a pagar a AENA la cantidad de 157.929,90 euros, más los intereses legales. La suma reclamada era el resultado de: restar a la suma adeudada por impago del canon pactado desde diciembre de 2013 hasta febrero de 2018 que Aena fijó en 443.660,24 €, las siguientes cantidades: 278.377,77 € que Aena fijó de forma unilateral para indemnizar a Ibercondor por gastos de mudanza y alquileres, y 7.352,57 € de la fianza pagada por Ibercondor.

La sentencia de instancia desestima ambas pretensiones pues concluye que, estando ante obligaciones recíprocas, la existencia de deficiencias en la nave imputable a la actora reconvencional justifica el impago del canon por cuanto la nave entregada no cumplía las condiciones pactadas.

La parte recurrente sostiene que Ibercondor pudo desarrollar su actividad en la nave hasta su desalojo sin que la sentencia haya valorado otras pruebas conforme a las que la explotación de la misma era la propia de una empresa normal.

La principal obligación de la cesionaria es el pago de la renta o canon pactado, cuyo incumplimiento regula la cláusula 11ª del contrato de cesión, la cual prevé que el impago de una sola cuota constituye causa de resolución del contrato, salvo pago dentro de los 15 días siguientes al requerimiento de la cedente. Estamos ante un contrato en el que existen obligaciones sinalagmáticas, por lo que el impago solo podría admitirse de existir causa que lo justificara.

Como se ha dicho, si bien la nave adolecía de defectos constructivos Ibercondor no ha logrado acreditar que existiera una pérdida importante de facturación a pesar de la infrautilización de la nave y la diversificación de las actividades, estando ocupada la nave hasta su desalojo en el mes de diciembre de 2016. Por ello, y atendidas todas las circunstancias antes expuestas, entendemos que no concurre causa justificada para el impago durante el periodo que Ibercondor ha permanecido en la nave (hasta el 20 de diciembre de 2016), manteniendo AENA su derecho a percibir el importe de las rentas devengadas desde su impago y hasta el 20 de diciembre de 2016, cantidad que se determinará en ejecución de sentencia puesto que en la demanda reconvencional no se desglosa ni detalla el importe por cada uno de los meses impagados.

Tal pretensión solo podrá ser estimada respecto de Ibercondor pero no de BBVA por cuanto en la escritura de cesión otorgada entre ambas el 26 de mayo de 2006 Ibercondor cedía todos los derechos a BBVA (no obligaciones) a los solos efectos de formalizar seguidamente un contrato de arrendamiento financiero sobre los mismos derechos, y en esta última escritura Ibercondor es quien asume el pago de las rentas/cánones por el derecho de edificación y explotación, escritura en la que se hace constar expresamente el consentimiento de CLASA.

No sucede lo mismo respecto de las rentas devengadas con posterioridad al desalojo puesto que la falta de ocupación de la nave obedecía a causas imputables a AENA (la existencia de patologías constructivas), el desalojo fue solicitado por Aena para llevar a cabo las obras de reparación necesarias, y la duración de la concesión otorga especial importancia al uso de la nave en las condiciones pactadas pues solo así la cesionaria podrá recuperar y obtener rendimiento de la inversión realizada a tal fin. Por ello procede concluir que desde el desalojo concurre causa justificada para no atender al pago del canon hasta la entrega definitiva de la nave debidamente reparada.

En consecuencia, procede la estimación parcial de este motivo del recurso (que cabe destacar solo viene referido a la condena dineraria pero no a la resolución contractual interesada en la reconvención) y condenar a la demandada reconvencional Ibercondor a pagar el importe de las rentas devengadas desde su impago y hasta el 20 de diciembre de 2016, cantidad que se determinará en ejecución de sentencia, manteniendo la absolución de BBVA respecto de dicha pretensión de condena.

En definitiva, procede la estimación parcial del recurso de apelación y con ello la revocación parcial de la sentencia de instancia, en el sentido de: 1)- fijar como cantidad que AENA debe pagar a IBERCONDOR en concepto de daño emergente la suma de 810.369,95 €; 2)- dejar sin efecto la condena de AENA a pagar cantidad alguna en concepto de lucro cesante (tanto la fijada para el periodo diciembre 2016 a 2017 como la cantidad diaria hasta la entrega de la nave), en concreto, dejando sin efecto los puntos 3 y 4 de la parte dispositiva de la resolución recurrida; 3)- estimar parcialmente la demanda reconvencional y condenar a la demandada reconvencional IBERCONDOR a pagar a AENA el importe de las rentas devengadas desde su impago y hasta el 20 de diciembre de 2016, cantidad que se determinará en ejecución de sentencia, sin hacer especial imposición de las costas de la misma; 4)- y manteniéndose lo demás acordado.

DUODÉCIMO.-Dada la estimación parcial del recurso de apelación, en virtud del art. 398-2º LEC, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Estimado parcialmente el recurso, el depósito en su día constituido será íntegramente restituido a la parte apelante conforme al punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de AENA S.M.E. S.A. contra la sentencia dictada el 19 de diciembre de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de El Prat de Llobregat en autos de juicio ordinario nº 358/2017 que se revoca parcialmente en el sentido de:

En cuanto a la demanda principal:

1)- fijar como cantidad que AENA debe pagar a IBERCONDOR en concepto de daño emergente la suma de 810.369,95 €,

2)- dejar sin efecto la condena de AENA a pagar a IBERCONDOR cantidad alguna en concepto de lucro cesante (puntos 3 y 4 de la parte dispositiva de la resolución recurrida),

3)- y manteniéndose lo demás acordado.

En cuanto a la demanda reconvencional:

1)- estimar parcialmente la demanda reconvencional y condenar a la demandada reconvencional IBERCONDOR a pagar a AENA el importe de las rentas devengadas desde su impago y hasta el 20 de diciembre de 2016, cantidad que se determinará en ejecución de sentencia, y sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas a su instancia,

2)- y confirmar la absolución de BBVA S.A. así como la imposición de las costas procesales causadas a su instancia a la actora reconvencional.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales del recurso.

El depósito constituido para recurrir será restituido a la parte apelante.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

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