Sentencia Civil Nº 479/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 465/2009 de 29 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CUATRO DE TORREMOLINOS.

JUICIO ORDINARIO NÚMERO 1158/2006.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 465/2009.

SENTENCIA Nº 479/2010

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistrados:

Don José Javier Díez Núñez

Doña Soledad Jurado Rodríguez

En la Ciudad de Málaga, a veintinueve de septiembre de dos mil diez.

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 1158 de 2006, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Torremolinos (Málaga), sobre protección de derechos fundamentales, seguidos a instancia de don Lucas , representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Berta Rodríguez Robledo y defendido por el Letrado don Luis Merino Bayona, contra don Juan Carlos , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Manuel Medina Godino y defendido por el Letrado don Vicente Gutiérrez de los Ríos; actuaciones en las que habiendo intervenido el Ministerio Fiscal se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Torremolinos (Málaga) se siguió juicio ordinario número 1158/2006, del que este Rollo de Apelación dimana, en el que con fecha veintisiete de febrero de dos mil nueve se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Salvador Torres, en nombre y representación de D. Lucas , contra D. Juan Carlos , representado por la Procuradora Sra. Capitán González, debo declarar y declaro que las manifestaciones efectuadas por D. Juan Carlos en el programa "la hora del cabreo", de la televisión "Radio Televisión Victoria", los días veintiséis y treinta de septiembre de dos mil dos, suponen una intromisión ilegítima en el derecho al honor de D. Lucas , y debo condenar y condeno al demandado a: Primero.- Estar y pasar por la anterior declaración, advirtiéndole este Juzgado que en lo sucesivo deberá abstenerse de realizar intromisiones ilegítimas en el honor del actor, semejantes a las perseguidas por esta demanda. Segundo.- A difundir íntegramente a su costa el texto literal del encabezamiento y fallo de la presente sentencia, en seis ocasiones y dentro del plazo de un mes, durante la emisión del programa "La Hora del Cabreo", o en el mismo horario en que éste se emitiera, de la cadena Radio Televisión Victoria. Tercero.- Indemnizar al actor en la cantidad de dieciocho mil euros (18.000 euros) por los daños morales causados al mismo. Todo ello sin especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta instancia".

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia, en tiempo y forma, preparó e interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandada, oponiéndose a su fundamentación la adversa actora, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia, en donde al interesarse práctica probatoria y considerarse la misma impertinente e innecesaria la celebración de vista pública, se señaló día para deliberación del tribunal, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, salvo el plazo para dictar sentencia, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- En recurso de apelación presentado por la representación procesal de la parte demandada en contra del fallo judicial definitivo dictado en la anterior instancia se interesa de este tribunal colegiado de alzada acuerde por sentencia: A) La nulidad radical de la sentencia de veintisiete de febrero de dos mil nueve , por infracción del artículo 150, en relación con el 249.1.2 , por no haber sido citado el Ministerio Fiscal a la práctica de la diligencia final; B) La nulidad radical de la sentencia expresada, por falta de valoración de la prueba documental, retrotrayendo las actuaciones al momento anterior a dictar sentencia, para que en su momento se proceda a efectuarlo valorando la prueba practicada; y simultáneamente, se declara la concurrencia de prejudicialidad penal, suspendiendo las actuaciones en el momento de dictar sentencia hasta que se resuelta la causa criminal que afecta al fondo del asunto; C) Subsidiariamente, se declare la concurrencia de prejudicialidad penal, suspendiendo las actuaciones en el momento de dictar sentencia hasta que se resuelva la causa criminal que afecta al fondo del asunto; D) Alternativamente, se declare la existencia de error en la apreciación de la prueba, dictándose nuevamente sentencia por la Audiencia Provincial, en la que valorando correctamente la prueba practicada, incluida la documental, se absuelva al demandado de todos los pedimentos de la parte demandada (sic), y F) Alternativamente, se aminore la cuantía de la indemnización establecida por la primera instancia y se proceda a corregir la incongruencia "ultra petita" contenida en el fallo de la resolución.

SEGUNDO.- La primera de las pretensiones solicitada por la recurrente, consistente en declaración judicial de nulidad radical de la sentencia definitiva dictada en la anterior instancia de veintisiete de febrero de dos mil nueve, por infracción del artículo 150, en relación con el 249.1.2, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , como consecuencia de no haber sido citado el Ministerio Fiscal a la práctica de la diligencia final, quedaba fundamentada en el hecho de que por proveído de veintiséis de marzo de dos mil ocho se hizo saber a las partes "que no se citó al Ministerio Fiscal para la diligencia practicada" (folio 1400), por lo que mediante escrito de veintiocho de marzo siguiente se interesó por la demandada la nulidad de actuaciones fundamentalmente porque esa diligencia final a practicar había sido acordada practicar por la Audiencia Provincial dado que "la prueba parece desvirtuada por la parte contraria al contactar con el testigo y hacerle comparecer en el Juzgado, lógicamente intimidado como acredita la comparecencia asistido de abogado, algo insólito en un testigo ...", sin que la ahora apelante comparta el criterio del Ministerio Fiscal fijado en escrito de trece de noviembre de dos mil ocho, ya que como dice el Tribunal Constitucional (Sala 1ª) en sentencia 93/1993, de 22 de marzo , "conviene refrescar la memoria y traer a colación que el examen de los presupuestos procesales ha de ser efectuado no sólo a instancia de parte sino de oficio por el Juzgador en cada momento, aun cuando los demás interesados o litigantes no hubieran hecho objeción alguna", añadiendo que "el cumplimiento de los requisitos procesales es de orden público y de carácter imperativo -hemos dicho- y escapa del poder de disposición de las partes y del propio órgano judicial", petición ésta que, a juicio del tribunal "ad quem" no puede ser objeto de acogimiento, por cuanto que, sin lugar a dudas, por así imponerlo la ley, el Ministerio Fiscal siempre será parte en los procedimientos judiciales en los que se interese tutela del derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen, o de cualquier otro derecho fundamental, pero es el caso que quien resultara afectado directamente por la falta de citación a la práctica de la diligencia final practicada el veinticinco de febrero de dos mil ocho (folios 1363 a 1365) acordada por el Juzgado de Primera Instancia, dando cumplimiento a la sentencia de 10 de septiembre de 2007 dictada por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial (folios 1348 a 1352), no formuló protesta alguna, es más, el Ministerio Fiscal, en informe de 13 de noviembre de 2008 indicó como al demandado, recurrente ahora en apelación, dicha circunstancia no le produjo ningún tipo de indefensión, afirmando que tan era así que ni siquiera hizo constar formal protesta en el acto, consintiendo y aceptando la no presencia del Ministerio Público, cuestión que, a juicio del órgano judicial de segundo grado, vino a resolverse adecuadamente en auto de veintiséis de noviembre de dos mil ocho (folios 1433 a 1435) por el juzgador de instancia, entendiendo, en interpretación de la normas contenidas en los artículos 238.3 y 240.2, ambos de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que no era apreciable motivo por el que procediera declarar la nulidad de las actuaciones procesales practicadas con anterioridad, cuestión ésta sobre la que, por otra parte, este tribunal ya se pronunciara en auto obrante al Rollo de Apelación de fecha trece de enero último, consentido por la apelante al no ser recurrido en reposición, por el cual se denegó la actividad probatoria propuesta como testifical de don Iván , a la sazón quien fuera oído anteriormente en la diligencia final, lo que reconduce a una desestimación del primero de los motivos de apelación defendidos por la apelante y por el que se pretendía obtener una nulidad de actuaciones procesales con retroacción de las mismas nuevamente a la práctica de la diligencia final.

TERCERO.- En segundo lugar, en disconformidad con la decisión judicial de instancia, se vuelve a reproducir la pretensión de nulidad radical de la sentencia expresada, en esta ocasión por falta de valoración de la prueba documental, peticionando la retroacción de las actuaciones al momento anterior al dictado de la sentencia, para que en su momento se proceda a efectuarlo valorando la prueba practicada y para que, simultáneamente, a su vez, se declara la concurrencia de prejudicialidad penal, suspendiendo las actuaciones en el momento de dictar sentencia hasta que se resuelta la causa criminal que afecta al fondo del asunto, amparada la primera de las pretensiones recurrente en la infracción que dice haberse cometido del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española en relación con lo dispuesto en el artículo 289.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al disponer que "el tribunal habrá de examinar por sí mismo la prueba documental, los informes y dictámenes escritos y cualesquiera otros medios e instrumentos que se aporten", indicando como la resolución objeto del presente recurso no entraba a analizar ni uno solo de los documentos aportados por la parte demandada, ni en el escrito de contestación ni en la audiencia previa, momentos en los que se ofreció explicación exhaustiva sobre el valor de todos los documentos aportados, haciendo a tal efecto relación detallada de los números 4, 5, 6, 78, 80, 81, 82, 83 a 88, 90, 91, 95, 96, 101 a 104, 105, 106, 107, 108, 109, 110, 111, 112, 114, 115, 122 a 176, 177 y 178, añadiendo que para poner de manifiesto el valor probatorio de los documentos contables, en principio, solicitó la práctica de auditoría por perito designado por el tribunal, pero que, en aras a la celeridad del proceso, solicitó posteriormente la modificación de la pericial, en el sentido de que el economista forense pusiera de manifiesto las irregularidades contables, concurriendo la circunstancia de que el perito no aceptara la designación del cargo dos días antes de la celebración del juicio y que solicitara unos elevadísimos honorarios, por lo que ante ello decidió renunciar a la prueba conforme a su permanente actitud de no dilatar excesivamente el proceso, en la confianza de que muchos de estos documentos constituían en sí prueba suficiente, al tratarse de facturas que se había mandado destruir y cuyos originales se encuentran en el Juzgado de Instrucción número Seis de Torremolinos al ser remitidos por la fiscalía Anticorrupción, constituyendo indicio delictivo suficiente el hecho de que dichas facturas estuvieran sin contabilizar y en poder del demandado, debiendo de darse valor a las copias simples que aportada ante la no presentación de los originales por la adversa, tesis de difícil aceptación, por cuanto que olvida la interesada apelante que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -, pero presentándose como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 18 de febrero de 1992 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 -, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-, aspectos éstos que pueden ser planteados ante el tribunal de segunda instancia haciendo ver al mismo dónde se encuentra el error valorativo practicado, pero sin que, en manera alguna, sea factible pretender que por disconformidad con la valoración llevada a cabo por el juzgador de primer grado proceda decretar una nulidad de actuaciones, salvedad, que no es el caso, que se pudiera apreciar incumplimiento del requisito de la motivación a que se refiere el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo oportuno, a mayor abundamiento, reseñar como es perfectamente posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, por lo que esa denuncia que se formula acerca de la omisión de valoración probatoria de la documental, cae por su propio peso a partir de la doctrina jurisprudencial sentada al respecto, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la mencionada Ley Procesal , apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la norma citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984 , 9 de junio de 1988 , 8 de noviembre de 1989 , 13 y 30 de noviembre de 1990 , 10 de octubre de 1995 , 12 de noviembre de 1996 y 17 de abril de 1997 , de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 -, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo", bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada; razonamientos los anteriores que vetan por completo cualquier pretensión anulatoria, habida cuenta que, a lo más, esa errónea valoración probatoria que se denuncia, de ser cierta, traería consigo una revocación de la sentencia apelada, pero nunca, una declaración de nulidad de actuaciones, aspectos que posteriormente serán analizados, pero vaya por delante indicar que esa documental contable que pretende imponer la recurrente en su valoración desvirtuadora de la pretensión demandante cae por su propio peso a partir del momento en el que se renunciara a la oportuna pericial contable de la que se podrían haber extraído determinados aspectos y conclusiones favorables o no a la parte interesada, lo que al no hacer, carga probatoria que, conforme a lo previsto en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , recae sobre el oponente demandado, debe correr en su perjuicio.

CUARTO.- Apartado aparte merece el análisis de la reproducción de la prejudicialidad penal pretendida por la recurrente al amparo de lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denegada por el juzgador al considerar que no se daba el presupuesto marcado en el apartado 2º de dicha norma, a saber, que la decisión del tribunal penal acerca del hecho sobre el que se procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil, y ello porque la resolución dictada no se basa exclusivamente en la existencia o no de los hechos delictivos imputados al actor, disintiendo de dicha afirmación, pues la demostración de la existencia de delitos cometidos por el demandado incidiría en su caso en la veracidad de las afirmaciones del demandado y en la credibilidad de las partes, lo que era una cuestión crucial en un proceso en el que se enjuicia la intromisión del derecho al honor, concepto de imprecisos perfiles jurídicos y que ha de responder a la idea de dignidad personal íntegra, irreprochable en su contenido esencial, resaltando como se trata de un servidor público, no de la actitud de un ciudadano particular, por lo que su honorabilidad como gestor al frente de un Ayuntamiento ha de ser intachable y la base primordial de su dignidad como político, de manera que si en el proceso penal se probasen las imputaciones vertidas por el demandado, se pondría de manifiesto que esta faceta primordial de la dignidad del actor era ficticia y se apoyaba en un error, actuaciones penales que se tramitaban actualmente ante el Juzgado de Instrucción número Tres de Torremolinos como Diligencias Previas 1018/2005, pretensión que no cabe ser aceptada por la Sala de Apelación, por cuanto que, como se dijera en el auto denegatorio de prueba dictado en el presente Rollo de Apelación, esas diligencias que se dicen estar siendo instruidas en el orden jurisdiccional penal, al parecer, según propia aseveración de parte, datan del año dos mil cinco, por lo que la demandada bien pudo traerlas al juicio civil en momento procesal oportuno, de manera que esos visos de criminalidad que vislumbra la demandada en su condición de denunciante ante la Fiscalía, además, debió de justificar convenientemente la relación que directamente guardaba con los hechos objeto de enjuiciamiento en el orden jurisdiccional civil, pues, como bien dice el juzgador de instancia, uno de los presupuestos para que se pueda decidir que concurre prejudicialidad penal es que la decisión del tribunal penal acerca del hecho por el que procede en causa criminal pueda tener influencia decisiva en la resolución sobre el asunto civil, es decir, no basta para suspender el trámite ordinario el que se justifique la existencia de una causa penal que se esté investigando sino que, además, se precisa que tales hechos tengan "influencia" en la cuestión objeto de debate civil y, además, que sea "decisiva", presupuestos que, a juicio del tribunal, no se observan en el supuesto analizado al presentarse los hechos base de demanda como independientes de aquellos otros a los que se refiere el demandado, tan es así que el propio Ministerio Fiscal vino a mostrarse disconforme con la suspensión de las actuaciones por prejudicialidad al sostener la ausencia de similitud de los hechos, sin que pueda extraerse de la literalidad de las consideraciones jurídicas del juzgador de instancia que, efectivamente, concurra el primero de los presupuestos a que alude el artículo 40 de la Ley Procesal , dado que se hace referencia al mismo como "presumible", es decir, categóricamente no afirma la existencia de esas actuaciones criminales, lo que, como se viene diciendo, correspondería justificar cumplidamente a quien pretende esa suspensión de actuaciones, lo que al no hacer determina el fracaso del motivo y, por ende, la posibilidad de continuar examinado el recurso de apelación formalizado ante este tribunal de segunda instancia.

QUINTO.- En cuanto a la cuestión de fondo controvertida, indicar, con carácter general, como no existe un concepto de "derecho al honor" en la Constitución Española, ni en ninguna otra ley de nuestro ordenamiento jurídico, habiendo sido el Tribunal Constitucional quien se ha referido expresamente a la imposibilidad de encontrar una definición del mismo - STC 223/1992 -, no obstante lo cual, lo define como "el derecho al respeto y al reconocimiento de la dignidad personal que se requiere para el libre desarrollo de la personalidad en la convivencia social, sin que pueda su titular ser escarnecido o humillado ante uno mismo o los demás" - STC 219/1992 -, concretando este mismo alto Tribunal en relación a la posible colisión entre el derecho al honor y el de libertad de expresión, que ésta es más amplia que la libertad de información, por no operar en el ejercicio de aquélla el límite interno de veracidad que es aplicable a ésta, de manera que el derecho al honor no debilita proporcionalmente como límite externo de la libertad de expresión, en cuanto sus titulares son personas públicas, ejercen funciones públicas o resultan implicadas en asuntos de relevancia pública obligados por ello a soportar un cierto riesgo de que sus derechos subjetivos de la personalidad resulten afectados por opiniones o informaciones de interés general, pues así lo requiere la pluralismo político, la tolerancia y el espíritu de apertura, sin los cuales no existe sociedad democrática - SSTC de 27 de octubre de 1987 y 8 de junio de 1988 -, pero todo tiene sus límites, siendo por ello que se disponga que la libertad de expresión del artículo 20 de la Constitución Española es una garantía de la opinión pública libre y del pluralismo político de un Estado Democrático que ha de convertido en insuficiente el criterio del "animus injuriandi" para enjuiciador los delitos contra el honor, obligando al órgano judicial a realizar un juicio ponderativo de las circunstancias concurrentes para determinar si la conducta está justificada y dentro de la libertad de expresión - STC de 22 de febrero de 1989 -, doctrina que permite, consecuentemente, apreciar que, los órganos judiciales, cuando hayan de valorar una conducta, en el ejercicio de la libertad de expresión, contra el honor de las personas están obligados a tener en cuenta si tal conducta se acomoda o no a ese derecho fundamental, es decir, si dentro del ejercicio de la libertad de expresión, cuando haya de juzgar si ha existido un ataque al derecho al honor, caben, por la dimensión objetiva del derecho fundamental a la expresión, las garantías que protegen al honor, concediendo a aquel prioridad respecto a éste - SSTC 104/1986 , 20/19990, 65/1991 y 119/1991-, considerando el Tribunal Supremo (Sala 1 ª) la veracidad de los hechos como un elemento negativo del derecho al honor, es decir, la veracidad no pasa por ser un requisito del derecho al honor, sino al revés, es un requisito negativo, de tal forma que para que sea protegido el honor de una persona, es elemento esencial que se falte a la verdad; un ataque veraz no es un ataque al honor, de manera que es la falta de veracidad en los hechos que se expresan y que atenten al mismo, lo que pasa por constituir ataque al honor, por lo que si la información, que parece atentar al honor, es veraz, no hay intromisión ilegítima en tal derecho - SSTS de 5 de mayo de 1988 y 11 de octubre de 1989 -. La veracidad elimina el concepto de intromisión ilegítima en el derecho al honor, no incurriendo en ilicitud cuando corresponde a ejercicio de derecho sobre la base de hecho veraz - SSTS de 5 de diciembre de 1989 , 25 de junio de 1990 , 16 de enero y 2 y 25 de marzo de 1991 , 11 de abril de 1992 , 5 de marzo y 28 d e abril de 1993-, de ahí que, insiste en la idea el Tribunal Supremo en su sentencia de 19 de julio de 2004 , con cita de la de 12 de julio del mismo año "como base teórica o dogmática a la presente cuestión, es necesario resaltar que el Tribunal Constitucional ha venido diferenciando desde la STC 104/1986, de 17 de julio , entre la amplitud de ejercicio de los derechos reconocidos en el art. 20.1 CE según se trate de libertad de expresión (en el sentido de la emisión de juicios personales y subjetivos, creencias, pensamientos y opiniones) y libertad de información(en cuanto a la narración de hechos)", a lo que añade que "con relación a la primera, al tratarse de la formulación de "pensamientos, ideas y opiniones" (art. 20.1.a ) CE), sin pretensión de sentar hechos o afirmar datos objetivos, dispone de un campo de acción que viene sólo delimitado por la ausencia de expresiones indudablemente injuriosas o sin relación con las ideas u opiniones que se expongan y que resulten innecesarias para la exposición de las mismas ( STS 105/1990, de 6 de junio , fundamentos jurídicos 4º y 8º, STEDH S. 23 de abril de 1992 ", asimismo, cabe decir, a mayor abundamiento, que cuando surge la colisión entre los derechos fundamentales de libertad de información y expresión de un lado y el derecho fundamental al honor, de otro, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, así como la del Tribunal Constitucional, se ha decantado por el seguimiento de las siguientes directrices: a) Que la delimitación de la colisión entre tales derechos ha de hacerse caso por caso y sin fijar apriorísticamente los límites entre ellos, y b) Que la tarea de ponderación o proporcionalidad ha de llevarse a cabo teniendo en cuenta la posición prevalente, que no jerárquica, o absoluta, que sobre los derechos denominados de la personalidad del artículo 18 de la Constitución Española, ostenta el derecho a la libertad de expresión y de información, por ello, y en conclusión, hay que decir que, para que se pueda dar la referida preeminencia del derecho fundamental a expresar opiniones y a informar es preciso que concurran ineludiblemente las siguientes situaciones: 1) Un interés general y la relevancia pública de la información divulgada, como presupuesto de la misma idea que noticia y como indicio de correspondencia de la información con un interés general en el conocimiento de los hechos sobre los que versa ( SSTC 107/1988 , 171/1990 , 197/1991 , 214/1991 , 20/19992, 40/1992 , 85/1992 , 41/1994 , 139/1996 y 3/1997 ); 2) Que en consecuencia el derecho a informar se ve disminuido esencialmente si no se refiere a personalidades públicas que, al haber optado libremente por tal condición, deben soportar un cierto riesgo en el tema (por todas la STC 138/1996 ), y 3) Que la información ha de ceñirse a una información que sea veraz, y así será la información comprobada y contrastada según los cánones de la profesionalidad informativa ( SSTC 6/1988 y 3/1997 , por todas) y, la ausencia de expresiones injuriosas o difamantes ( STC. de 15 de octubre de 2001 ), aparte de que se respete la delimitación del llamado "reportaje neutral", o sea, sin incorporar datos que excedan de la fuente de información, conteniendo alusiones improcedentes ( SS de 22 de enero de 2002 y 11 de febrero de 2004 ), y estos presupuestos no son de observar en el comportamiento del demandado-apelante, dado que de una forma abrupta en la emisión del programa "La hora del cabreo" de la Radio Televisión victoria de los días 26 y 30 de septiembre de 2002, vino a excederse en sus opiniones respecto de la persona del Alcalde de la localidad de Torremolinos desacreditándolo públicamente a quien imputó haber procedido a efectuar en las funciones de gobierno de la Corporación Municipal "muchas fechorías", con imputaciones de extrema gravedad al dirigirse al entrevistador manifestándole que "yo te puedo decir que habían más cosas más graves que cambiar, quemar, ... sé que había cosas más graves que quemar un coche", "yo os recomiendo una cosa, os recomiendo un seguro de vida, os recomiendo ... yo también me voy a hacer un seguro de vida que también lo tengo. Yo también recomiendo un seguro de responsabilidad civil y también de incendios ... él no tiene otra forma de actuar. Nada más que eso, por la fuerza. Él piensa que de esta forma quita del medio a alguien ..." atribuyéndole irregularidades en la gestión económica municipal afirmando que "... hablaremos de los costos de ese edificio, porque aquí hay un engaño, un engaño .... En Torremolinos hay boquetes que tapar, en el Ayuntamiento hay ... zanjas que tapar. Y se tapan con duplicidad de inventarios ...", "creo que este señor (en referencia al Alcalde) ha estado y está prevaricando, constantemente porque hace caso omiso de los técnicos, de los abogados, de los letrados, de la gente que sabe más que él", y, finalmente, en alusión al trato ofrecido a concejales, funcionarios y empleados municipales se manifiesta diciendo que "yo te puedo decir que esta persona que está gobernando en Torremolinos humilla a los concejales ... pisotea a los concejales ... Yo te puedo decir, no solamente a estos concejales, funcionarios, sindicatos, y más", frases difamantes, humillantes y calumniosas que, en absoluto, han obtenido en el curso del proceso judicial civil elegido por el demandante, virtualidad probatoria acerca de su veracidad, pues por mucho que se empecine el demandado-apelante la amplia documental acompañada con la contestación a la demanda y restantes posteriormente incorporada a las actuaciones procesales carece por completo de relevancia alguna en relación con los hechos que son enjuiciados, careciendo de importancia el determinar cómo o de qué manera llegara a su poder la documentación expresada, ya que lo esencial, lo importante, en el supuesto que nos ocupa no es más que en un medio de difusión televisivo lanzó toda clase de delictivas y de trato vejatorio a un personaje público y conocido en la localidad en la que se efectuaba la emisión, sin que ninguna de sus aseveraciones haya obtenido refrendo probatorio, ya que, como bien dice el juzgador de primer grado, difícilmente de la abundante documental cabe extraer que se cometiera por el Ayuntamiento irregularidades de tipo contable, máxime cuando es el propio demandado quien inicialmente hizo formal propuesta de práctica de prueba pericial, para luego reducirla en su realización y, finalmente, proceder a renunciar a su realización por las razones a que anteriormente se hiciera alusión, de ahí que parezca más que difícil pretender que sea el propio juzgador quien sea, como persona carente de experiencia económica, quien proceda a concretar la existencia o no de esa duplicidad de inventarios y de contabilidad municipal irregular, habida cuenta que la carga probatoria recae, conforme a las reglas de distribución del onus probandi a que se refiere el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sobre quien practica tan serias imputaciones delictivas e irregularidades, sin que, en manera alguna, sea factible entender que se haya practicado una errónea valoración probatoria en la instancia, por cuanto que los testimonios de unos y otros testigos son valorables por el juzgador según el criterio de la sana crítica, sin que se detecte error en ello, siendo de sustancial importancia en este extremo tener en consideración que muchos de los oídos en sus manifestaciones lo hicieron por "referencia"de terceras personas, pero sin llegar a concretar nada en particular, y muchos de ellos fruto de una manifiesta crispación política en marcado enfrentamiento con el regidor municipal, lo que entra dentro de lo permisible en la actual política nacional, autonómica y local, pero sin que se permitan excesos como superan la barrera de lo permisible entrando en el terreno descalificador personal y delictivo, con el que se podría pretender una finalidad concreta en ese enfrentamiento de descrédito en la Alcaldía municipal dirigida por persona integrada en una formación política (Partido Popular) a favor de quien actuaba como líder y representante de otra formación en la oposición (/Grupo Democrático Progresista), no siendo admisible imponer al juzgador de instancia que lleve a cabo una labor de examen exhaustivo e individualizado de todos y cada uno de los testigos que depusieran en el acto del juicio y diligencias finales practicadas, pues, a nuestro juicio y leal entender, la valoración probatoria ha sido realizada impecablemente afrentando esas contradicciones que se produjeran entre quienes depusieran a instancia de una y otra parte, de lo que cabe concluir que esa falta de veracidad de los hechos relatados y el desmerecimiento que suponen al demandante-apelado fundamentan la condena impuesta al demandado-apelante, sin que el "rol" del demandante como político de profesión haga inviable o desmerezca su pretensión de tutela judicial ejercitada, pues, como se ha dicho, efectivamente, su ámbito de tutela se reduce y debe ser permeable a las críticas que contra él se dirijan y que puedan serle incómodas o inquietarle - SSTS de 24 de octubre de 1988 , 13 de diciembre de 1989 , 19 de marzo de 1990 , 26 de febrero de 1992 y 31 de enero de 1997 -, pero sin que puedan quedar con cobertura aquellas manifestaciones o actuaciones intolerables dirigidas que puedan considerarse como insultantes o vejatorias - SSTC 1ª 105/1990, de 6 de junio y 2ª 171/1990, de 12 de noviembre y SSTS de 13 de diciembre de 1989 y 3 de septiembre de 1992 -, ya que el hecho de que los derechos subjetivos de la personalidad resulten afectados por opiniones de interés general ha de tener como base indispensable que las informaciones sobre hechos y situaciones respondan a la realidad, de tal forma que si esta, como en el caso, se altera en perjuicio de persona concreta, afecta por tales informaciones, el interés público entonces exige que se proteja la esfera jurídica del injustamente afectado por afirmaciones no veraces, que, en definitiva, desorientan o, al menos, pretender desorientara los destinatarios de las noticias, sin que se pueda en tales hipótesis defender la prevalencia del derecho a la información o a la libertad de expresión sobre el respeto a la esfera personal a que alcanza el honor de las personas, aunque ejerzan funciones públicas, olvidando el ofensor que no resulta constitucionalmente protegido el uso de expresiones que carezcan de relación alguna con la información que se comunica o resulten formalmente insultantes, insidiosas o vejatorias, sin que la libertad de expresión pueda dar cobertura la atribución gratuita a persona identificada de hechos que, inexcusablemente, le hacen desmerecer en el público aprecio y reprochables de toda evidencia, sean cuales sean los usos sociales del momento.

SEXTO.- Rechazados los motivos de disconformidad anteriormente examinados, resta para finalizar referirnos al "quantum" indemnizatorio concedido a favor del actor de dieciocho mil euros (18.000 €), pretendiendo el condenado recurrente su minoración, cuestión ésta sobre la que procede traer a colación que cuando de daños morales se trata, el importe de la indemnización es, en principio, una cuestión de hecho, atribuible por su naturaleza a Jueces y Tribunales de instancia - SSTS de 11 de abril y 1 de diciembre de 1987 , 21 de enero , 7 de marzo y 18 de julio de 1988 y 23 de febrero de 1989 -, partida discrecional ante la que nos encontramos en la que los parámetros legales de actuación vienen marcados por el artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo , de protección civil al derecho al honor, a la intimidad personal, familiar y a la propia imagen al disponer que "la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima", haciéndose extensiva la indemnización al daño moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la lesión efectivamente producida, para lo cual se tendrá en cuenta, en su caso, la difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido, teniendo declarado la doctrina jurisprudencia que en los casos de ofensas al honor, esa valoración de daños corresponde al juzgador conforme a las exigencias de la equidad, por lo que no puede ser suficiente causa para denegación de la indemnización su falta de determinación pecuniaria, habiendo de valorarse por el juzgador de modo discrecional, sin sujeción a pruebas de tipo objetivo y en atención sólo a las circunstancias y necesidades del caso concreto - SSTS de 14 de mayo de 1934 , 2 de febrero de 1940 , 24 de diciembre de 1941 , 2 de diciembre de 1946 , 24 de mayo de 1947 , 7 de febrero de 1962 y 5 de julio de 1972 -, de manera que esa imprecisión del daño moral que impide una exigencia judicial estricta respecto a su existencia y traducción económica o patrimonial, exige por lo mismo atemperar con prudente criterio ese traspaso de lo físico o tangible a lo moral o intelectual y viceversa, paso que, jurídicamente, ha de ser resuelto por aproximación y necesidad pragmática de resolver el conflicto y dar solución a la finalidad social que el derecho debe conseguir para evitar la injusticia y cumplir el principio de "alterum non laedere" - STS de 9 de mayo de 1984 -, presunción de existencia del daño moral que tiene el carácter de presunción "iuris et de iure" - STS de 28 de octubre y 4 de noviembre de 1986 -, ya que declarada la existencia de una intromisión ilegítima, se presume, sin que se admita prueba en contrario, la existencia del daño moral, sólo la prueba en contrario a la existencia de esa intromisión puede destruir la presunción de la existencia del daños moral, lo que reconduce la cuestión tratada a concretar como una vez producida esa intromisión ilegítima en el derecho al honor del demandante y presumida la existencia de un daño moral, podemos concretar económicamente éste concepto, habida cuenta que esa indemnización a conceder no tiene un carácter equivalente como la de los daños materiales que se dirige a proporcionar al perjudicado el equivalente económico del bien dañado, aspecto este tratado en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 1990 en la que, entre otros extremos, viene a señalar que "[...] el daño moral -según la sentencia de 25 de junio de 1984 - es el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual producidos [...] por agresión directa al acervo extrapatrimonial o de la personalidad (ofensas a la fama, al honor, a la honestidad), y su reparación no va dirigida a cubrir una pérdida material, sino a producir en la medida de lo humanamente posible una satisfacción como compensación al sufrimiento que se ha causado ( sentencia citada y la de 31 de mayo de 1983 )", de ahí la explicación apuntada con anterioridad de conceder al juzgador amplio arbitrio en la fijación de la cuantía indemnizatoria, pese a lo cual es la propia ley la que viene a establecer una serie de criterios o bases que han de ser tenidos en consideración por el órgano judicial a la hora de determinar el montante económico del resarcimiento -difusión o audiencia del medio a través del que se haya producido, beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma-, sin que, por supuesto la enumeración que contiene el artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982 tenga la consideración de "numerus clausus", ya que han de ser tenidos en cuenta "todas las circunstancias del caso"y "la gravedad de la lesión efectivamente producida" - SSTS de 23 de marzo de 1986 y 21 de enero y 16 de diciembre de 1988 -, entre las que se encuentran las personales, familiares, sociales y profesionales del perjudicado y del ofensor, aspectos los expuestos que el juzgador de instancia ha venido a valorar en forma correcta fijando la indemnización por daño moral en la suma anteriormente expresada que difiere sustancialmente de la peticionada en la demanda rectora del procedimiento (400.000 €) y para lo que ha tenido en consideración razonar adecuadamente esa drástica reducción con su consiguiente repercusión en materia de costas procesales, y así, es de observar como viene a valorar con carácter fundamental que esa difusión ilegítima contra el derecho al honor del demandante se producen medio de comunicación audiovisual de estricto ámbito local y de audiencia reducida en dos programas emitidos en tres ocasiones, por lo que parece más que razonable, no solamente proceder a conceder indemnización por daño moral, lo que,. como se ha dicho, ya no se puede cuestionar, sino el importe marcado discrecionalmente cumpliendo los parámetros de la justicia y equidad, no viendo motivos válidos la Sala de Apelación como para proceder a minorar el importe establecido.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procederá imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Juan Carlos , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Medina Godino, contra la sentencia de veintisiete de febrero de dos mil nueve, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Torremiolinos (Málaga) en autos de juicio ordinario número 1158 de 2006, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, una vez alcance firmeza, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento y, en su caso, ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, ,mandamos y firmamos.

E/