Sentencia Civil Nº 479/2010, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 3/2010 de 15 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00479/2010

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández, y doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la

siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 479

En la ciudad de Ourense a quince de diciembre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio ordinario 233/08 procedentes del Juzgado de Iª Instancia e Instrucción 2 de Verín, rollo de apelación 3/10, entre partes, como apelantes, la entidad mercantil Construcciones del Bal Chaguazoso S.L., representada por la procuradora Dª Inés Fernández Ramos, bajo la dirección del letrado D. Miguel Ángel Rodríguez Alonso, y, Dª Inocencia , representada por la procuradora Dª Mª Luisa González Mascareñas, bajo la dirección del abogado D. Adolfo Taboada González.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Fernando Alañón Olmedo.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Iª Instancia e Instrucción 2 de Verín dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 30 de marzo de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales D. Evaristo Francisco Manso, en nombre y representación de la entidad mercantil Construcciones del Bal Chaguazoso S.L. contra Dª Inocencia , representada por el procurador de los Tribunales D. Antonio Álvarez Blanco, condeno a dicha demandada a abonar la cantidad de dos mil quinientos veinte euros con veintiún céntimos (2520,21 euros).- De conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la LECI , cada parte abonar las costas procesales propias y de las comunes, la mitad".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, interpusieron recurso de apelación en ambos efectos las representaciones procesales de la entidad mercantil Construcciones del Bal Chaguazoso S.L. y de Dª Inocencia , y seguidos por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- La parte demandante ejercitó acción en reclamación de parte del precio correspondiente al contrato de arrendamiento de obra concertado con la demandada y que tenía por objeto la reforma, construcción y acondicionamiento de una serie de dependencias en una vivienda de La Mezquita. El precio pactado por ambas partes fue el de 39.337 € y se incorporó al contrato suscrito el 20 de octubre de 2005.

Los trabajos se desarrollaron durante 2005 y 2006 e incluyeron, sostiene la demandante, una serie de obras al margen de las inicialmente previstas. El valor de estas obras lo cifra la demandante en la suma de 15.834,95 €. Parte de esa cantidad fue satisfecha por la demandada que en la actualidad solo adeuda 8.810 €, suma reclamada en la presente litis.

La parte demandada se opone a la pretensión articulada de contrario e impugna el borrador de factura que como documento nº 2 fue aportado con la demanda y sobre el que la parte demandante apoya su pretensión de cobro de las obras complementarias realizadas. Así se cuestiona la realización de 441 horas de trabajo admitiendo exclusivamente 104; en referencia a sacos de cemento facturados ni se muestra conformidad con los que lo han sido ni con su precio; la colocación de plaqueta fue incluida en el presupuesto principal; sobre la facturación de la escalera solo se admite un precio de 500 €; en relación con 4 puertas de aluminio colocadas en el patio de la casa, la suma debida por tales conceptos no podría superar los 700 €; en cuanto al pasamanos de aluminio en balcón y escalera se asume un precio de 475 € en lugar de los 675 € facturados; otro tanto sucede con la puerta de madera de castaño barnizada, de la que sólo se asume un coste de 375 € y en relación con la instalación eléctrica la misma debe tener un coste de 1.100 € y no de 2,465 € como de contrario se pretende; finalmente y sobre la pintura en todo el interior y patio por la que se pretende una facturación de 1.100 € se admite exclusivamente la cifra de 850 €. La suma por consiguiente admitida por obras suplementarias a las inicialmente contratadas se eleva a 6.646 €. Además de lo anterior, no llevó a cabo el contratista la partida de 180 m2 facturado de tejado de pizarra ni procedió a cambiar de sitio la puerta del mismo. Por último indica que la obra presenta deficiencias en el remate de los techos, han aparecido humedades por deficiente funcionamiento del sistema de fontanería y no está adecuadamente rematado el enfoscado y pintado de paredes. Por todo ello la demandada solo admitió pagar a la contratista la suma de 5.909 €.

La sentencia apelada viene a admitir tanto los conceptos como los precios consignados en el borrador de factura que recoge las obras complementarias realizadas y de ahí procede a descontar el valor de las deficiencias advertidas según el informe pericial que en el curso del proceso fue elaborado por técnico judicialmente designado al efecto, lo que arroja una cifra total de indemnización de 2.520,21 €, cantidad por la que es parcialmente estimada la demanda.

Segundo.- La parte demandante se alza contra la resolución anterior indicando que ha existido una errónea valoración de la prueba practicada fundamentalmente en lo que se refiere al informe pericial evacuado.

Debe primeramente excluirse la afirmación de la recurrente acerca de que el informe pericial es de parte. La Ley de enjuiciamiento civil permite que las partes acompañen con sus escritos los informes de que intenten valerse para fundamentar sus pretensiones, pero también está legalmente prevista la solicitud de nombramiento de perito por parte del tribunal (artículo 339 ) de modo que no puede sostenerse que la prueba pericial se apoye en un informe de parte; a mayor abundamiento indicar que aunque fuera así, sería válido medio de prueba, ponderado según las reglas de la sana crítica, para acreditar los hechos que constituyen su objeto. No puede admitirse por otra parte una global descalificación del informe por el hecho de que hubiera estado presente en el acto del reconocimiento de la casa la parte demandada pues el informe se apoya claramente en criterios técnicos al margen de comentarios parciales que pudieron haber sido vertidos en aquel momento.

Tres son las partidas que contempla la recurrente como indebidamente consideradas en la prueba pericial; las paredes del patio, la superficie del tejado y la determinación de un coste de reparación de deficiencias notoriamente excesivo.

Sobre la pared del patio, ya en la contestación a la demanda se hacía referencia, en plural, a deficiente enfoscado y pintura de paredes; el presupuesto que se incorpora como documento nº 1 con la demanda alude a 54,80 m2 de encintado de paredes y a 50 m2 de raseo y enlucido. El perito en su informe manifestó haber comprobado cómo dos de las paredes del patio, la del norte y la del este, fueron objeto de tratamiento en su acabado, que presenta deficiencias que deben ser corregidas. Es cierto que el informe adolece de error al referirse a paredes fotografiadas que no fueron objeto de enfoscado, pero claramente se advierte que hay paredes del patio que fueron enfoscadas y pintadas, las reflejadas en las fotografías 1, 3 y 4.

En cuanto a la superficie del tejado sobre la que se produjo la actuación del contratista no podemos sino compartir la tesis de la demandante atinente a que la superficie sobre la que se produjo la actuación era inferior a la presupuestada. La expresión de la superficie del tejado impide considerar que la obra se hiciera a tanto alzado pues fácilmente se colige la posibilidad de establecer el precio por unidad de medida. Lo anterior supone el ajuste de la cantidad facturada a la realmente realizada pues de lo contrario se estará injustamente enriqueciendo el contratista mediante la facturación de obra no realizada.

Finalmente y sobre el precio de la subsanación de las deficiencias, la única prueba en la que cabe apoyo para la determinación de la suma correspondiente es la prueba pericial. Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley de enjuiciamiento civil, precepto distribuidor de la carga de la prueba, corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior todo ello con la matización que supone la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio. Probado el precio de las deficiencias a través de la correspondiente prueba pericial, no hay dato alguno del que inferir, con el soporte probatorio obrante en el pleito, error alguno en la valoración, lo que determina el mantenimiento de tal concepto.

Tercero.- Sobre el recurso de la demandada no podemos sino coincidir en la apreciación efectuada acerca de la prueba del precio de las obras complementarias. El contrato de arrendamiento de obra cuya definición aparece en el artículo 1544 del Código Civil , exige la presencia de un precio cierto. Tiene declarado de manera constante el Tribunal Supremo, que para la determinación del precio en este tipo de contratos, no es preciso que se concrete de antemano o en el instante de celebrarlo, siendo suficiente con que dicha determinación pueda realizarse después, tanto por los propios interesados o por un tercero, como por el propio juzgador, en la instancia, atendida la tasación pericial practicada en el curso de la misma o, incluso, a través de la apreciación de otros elementos probatorios ( Sentencias de 7 de octubre de 1964 , 31 de mayo de 1983 , 12 de junio de 1984 y 16 de enero de 1985 , entre otras.). Lo que no parece acomodado a derecho es la fijación unilateral del precio por uno de los contratantes, al margen de cualquier otra consideración, circunstancia que es la acontecida en el presente supuesto donde la Juez a quo, sin fundamento alguno y sólo desde la consideración de un documento privado de unilateral redacción, asume fuerza probatoria bastante para la valoración de unas partidas de obra que fueron cuestionadas expresamente por la parte contraria, a la que lleva a una situación de intolerable indefensión. Debe volver a traerse a colación el contenido del artículo 217 de la Ley de enjuiciamiento civil y la prueba del precio de la obra reclamada incumbe a la demandante y al margen de su propia declaración, articulada a través de un "proyecto de factura", ninguna prueba ha practicado para considerar como real tanto la obra como el precio realizado. Así las cosas sólo cabe acoger el contenido de las partidas admitidas por la demandada y su valoración.

Con arreglo a lo anterior solo puede establecerse que las obras realizadas al margen del inicial presupuesto tuvieron un coste de 6.646 €, que incrementado con el precio de aquél (39.337 €) resulta un precio total, IVA incluido, de 53.340,28€, de los que satisfizo la demandada 48.000, lo que se traduce en un saldo provisional de 5.340,28.

Cuarto.- La sentencia de 15 de marzo de 1979 establece que "la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, opuesta por el deudor que retiene la integridad de su prestación cuando el acreedor ha cumplido sólo en parte o de un modo defectuoso, puede resultar contraria al principio de buena fe en la contratación proclamado en el art. 1258 del Código Civil atendidas las circunstancias del caso, pues respondiendo aquélla a la finalidad de protección del equilibrio entre las obligaciones recíprocas y al sinalagma funcional o interdependencia que es su característica, no podrá ser alegada la excepción de falta de cumplimiento regular cuando lo mal realizado u omitido en esa prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad con relación a lo demás bien ejecutado, conflicto de intereses que la doctrina resuelve aplicando las normas específicas de la acción redhibitoria o de la reducción del precio, y en general de la contraprestación, o acudiendo a otras soluciones que ofrece el derecho comparado, remedios que este Tribunal ya ha contemplado precisamente para el contrato de empresa en la reclamación por el contratista del saldo de la obra, declarando en S. de 17 abril 1976 que sería contrario a la buena fe facultar al demandado comitente para retener el cumplimiento del resto total de su prestación cuando con una pequeña parte del mismo puede ser resarcido de las imperfecciones de la obra, en cuantía a determinar por el Juzgador de Instancia". Por su parte, la sentencia del mismo tribunal de 12 de diciembre de 2008 nos enseña que la excepción de contrato incumplido o deficientemente cumplido es una facultad que se reconoce a la parte que debe cumplir simultáneamente o con posterioridad a hacerlo la otra, de suspender el pago - en todo o en parte, según sea razonable - hasta que la misma le haya hecho una oferta seria de cumplir o haya efectivamente cumplido, no se regula expresamente en nuestro Código Civil, si bien diversos preceptos en él contenidos efectúan aplicaciones concretas de la misma -artículos 1.308, 1.466, 1.467, 1.500 y 1.502 -. En todo caso, la jurisprudencia ha admitido dicha excepción, en sus dos manifestaciones, en aplicación de los artículos 1.100 y 1.124 - sentencias de 18 de noviembre de 1.994 , 22 de octubre de 1.997 , 24 de febrero y 18 de marzo de 1.998 , 7 de octubre de 2.005 y 5 de junio de 2.007 , entre otras muchas -. Sin embargo, la excepción de contrato incumplido o deficientemente cumplido no produce la consecuencia de liberar de modo definitivo al deudor al que se reclama el cumplimiento, sino que sólo le faculta para oponer una negativa meramente provisional que neutralice temporalmente la exigibilidad del derecho de la otra parte de la relación, condicionándola suspensivamente al cumplimiento previo o simultáneo de la obligación recíproca. Por ello, la excepción no tiene aplicación cuando el sinalagma funcional derivado del contrato ha quedado extinguido - lo que no es incompatible con que las prestaciones restitutorias postcontractuales o propias de la liquidación del contrato se rijan por la misma regla: artículo 1.308 del Código Civil -, ya que, en tal caso lo que procede es liquidar definitivamente la relación. Podemos admitir la resolución contractual por incumplimiento, total o defectuoso, del demandante, pero tal situación nos lleva no a rechazar cualquier tipo de prestación en su favor sino a la liquidación de la relación contractual habida cuenta la desaparición del sinalagma que sustentaba el contrato que se declara inexistente, presentando una doble posibilidad, bien la reducción del precio reclamado o bien la condena a la demandante a deshacer lo mal hecho y a proceder a cumplir adecuadamente la prestación en que la obligación consistía, posibilidad ésta que debe llevar anudada la correspondiente acción por vía reconvencional, bastando para el primer supuesto la oposición de la compensación entre la cantidad reclamada y la rebaja correspondiente a la defectuosa prestación.

En el presente caso ha optado la demandada por la primera de las alternativas de donde resulta procedente deducir, tal y como ha realizado la sentencia impugnada, del precio debido una vez computadas todas las partidas efectuadas, el valor de lo defectuosamente realizado, o más precisamente, el coste de reparar la defectuosa prestación del demandante y que el perito judicial cifró en 6.291,79 €, cifra superior a la anterior y que determina la desestimación de la demanda con la consiguiente estimación del recurso planteado por la demandada.

Quinto.- Las costas devengadas por el recurso de la demandante se imponen a ella misma; sobre las del recurso planteado por la demandada no ha lugar a su imposición, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de enjuiciamiento civil. Sobre las costas de la instancia, la desestimación de la demanda conlleva su imposición a la demandante, tal y como prescribe el primero de los preceptos anteriormente citado.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Dª Inocencia , y se desestima el interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil Construcciones del Bal Chaguazoso S.L. contra la sentencia dictada el 30 de marzo de 2009 por el Juzgado de Iª Instancia e Instrucción 2 de Verín en autos de juicio ordinario 233/08 -rollo de apelación 3/10-, resolución que se revoca y, en su virtud, se desestima la demanda formulada por la entidad mercantil Construcciones del Bal Chaguazoso S.L. absolviendo a la demandada, Dª Inocencia , de todos los pedimentos contra ella formulados, y ello con imposición a la demandante de las costas de la instancia y las causadas por el recurso que ha planteado y sin imponer las devengadas por el recurso de la demandada a ninguna de las partes.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso, el recurso extraordinario por infracción procesal y/o el recurso de casación, en el plazo de cinco días para ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.