Sentencia Civil Nº 479/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 502/2010 de 06 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00479/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 502/10

Asunto: VERBAL 331/09

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 CANGAS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

Dª MATILDE ETHELDREDA GARCIA BREA,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.479

En Pontevedra a seis de octubre de dos mil diez.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio verbal 331/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cangas, a los que ha correspondido el Rollo núm. 502/10, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Julia , D. Victorino representado por el procurador D. ANTONIO FERNÁNDEZ GARCÍA y asistido por el Letrado D. MANUEL PEREZ BATALLÓN, y como parte apelado-demandado: D. Anton , DÑA Julia , representado por el Procurador D. ANTONIO DANIEL RIVAS GANDASEGUI, y asistido por el Letrado D. JOSÉ ANTONIO CID NOVOA, sobre tutela sumaria de la posesión, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Cangas, con fecha 1 marzo 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la procuradora de los tribunales Dª Adela Enríquez Lolo, en nombre y representación de D. Victorino y Dª Julia contra Dª Julia y D. Anton y ACUERDO el lanzamiento de la suspensión de la obra acordada en el presente procedimiento por auto de 12 de junio de 2009 .

Se condena en costas a la parte demandante."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Julia y D. Victorino , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día seis de octubre para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En virtud del precedente Recurso por los apelantes D. Victorino y Dª Julia se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Juicio de Suspensión de Obra Nueva seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia de Cangas de Morrazo nº 1 bajo el número 331/09 aduciendo nulidad de la vista celebrada en cuanto a que se anuló la vista celebrada bajo sospecha de que no era audible cuando en realidad sí lo era; error en la valoración de la prueba y del derecho aplicable toda vez que nos hallamos ante una "copropiedad sobrevenida" en una franja de terreno que no había sido repartida entre los matrimonios litigantes e incongruencia extra petita.

A esta pretensión se oponen los demandados D. Anton y Dª Julia aduciendo que no tiene sentido la anulación de una vista que resultó igual que la segunda así como que, de anularse llevaría consigo la de la sentencia. Se oponen en cuanto al fondo pues sin desconocer que la zona litigiosa no está deslindada, no ha existido ni condominio, ni servidumbre sino únicamente un paso tolerado recíprocamente pero sin vocación de adquisición de ningún título.

SEGUNDO.- Infracción de normas procesales. Incorrecta declaración de nulidad del primer juicio por existir grabación digitalizada de dicha vista.- Causa cierta perplejidad al tribunal, como también a la parte apelada, que se pretenda con la invocación de dicho motivo, por un lado, la declaración de nulidad de la segunda vista celebrada en los presentes autos el 8 de febrero de 2010 con arreglo a la cual se dictó la sentencia de 1 de marzo de 2010 , ahora recurrida, pero no la nulidad de dicha resolución, aún así se solicita del tribunal que dicte una sentencia en esta alzada que tenga en cuenta la primera de las vistas celebradas porque no debió anularse. Sorprendentemente se argumenta para tal inapropiado actuar que "esta pretensión de que la sentencia de apelación resuelva el fondo de la cuestión litigiosa a pesar de declarar la nulidad de la segunda vista y la validez de la primera en vez de que se remitan los autos a la misma juzgadora de instancia para que dicte una nueva sentencia con base en la primera vista, se ampara en la fácil observación de que el resultado de tal sentencia se presume que sería el mismo. No puede ser de otra forma si la prueba documental y pericial testifical se ha repetido en ambas vistas y la prueba testifical practicada en la vista de 8 de febrero de 2010...puede considerarse que ha tenido idéntico resultado que la de la primera vista (la anulada), aunque hubiese testigos distintos....por pura lógica y economía procesal, dado que ambos juicios se han celebrado respetando todas las garantías procesales y sin objeción alguna por las partes, la Sala a la cual se dirige este escrito dispondrá de dos grabaciones de dos juicios verbales perfectamente válidos y eficaces celebrados sobre la misma cuestión...".

Este Tribunal no comprende en realidad el excurso, que a lo largo de siete folios el Letrado recurrente formula, puesto que al fin y a la postre considera que una y otra vista fueron iguales, con las mismas garantías y el mismo resultado, pero es que además, la declaración de nulidad de la segunda vista haría revivir a su criterio la primera pero no por ello habría de anularse la sentencia de instancia porque indefectiblemente el resultado (siendo la misma la prueba practicada) habría también de ser el mismo, de ahí que en uno y otro caso en esta alzada habría de resolverse en cuanto al fondo. Pues bien, si ello es así no entendemos adónde llevaría la pretendida nulidad de la segunda vista y con qué objeto. La pretensión del Letrado apelante es, cuando menos, inútil, pero además, incorrecta desde un punto de vista técnico.

En efecto, por un lado no es posible anular una vista y mantener la anterior si es que no se da oportunidad al juzgador a quo para que dicte una nueva resolución puesto que la valoración de que la sentencia habría de ser la misma no incumbe al Letrado de la parte realizarla sino al mismo juez que dictó tal sentencia. Por otro lado, consideramos inviable (e innecesaria) la declaración de nulidad de la segunda vista puesto que la declaración de nulidad de la primera devino inatacable como bien se reconoce contra esa resolución no se formuló recurso porque contra ella no cabe, y si no cabe recurso la declaración de nulidad de la vista de juicio de 24 de julio de 2009 quedó firme y pasa en autoridad de cosa juzgada. Lo declarado nulo, lo es y no "revive" a través del recurso de apelación. Por último, no alcanzamos a entender que si no se ha producido indefensión, las declaraciones en una y otra vista son las mismas, cuál es la finalidad perseguida con la declaración de nulidad pretendida a través de este motivo de recurso que no hará variar sea con la vista primera, sea con la repetida, la decisión que hayamos de dictar.

TERCERO.- Incongruencia extra petita.- División de cosa común o deslinde no planteado en la demanda.- Se argumenta en este caso que la demanda presentada en su día incluye una pretensión relativa a la posesión de predios y a su protección judicial sumaria mediante paralización de una obra nueva. Añade que esta obra nueva consiste en la construcción de un muro de deslinde (si es que no existe condominio sobre varios predios individualizados y sí una simple propiedad individual sobre predios sin deslindar adecuadamente) o de división de cosa común (si sólo hay un condominio sobrevenido sobre un predio formado por agrupación tácita de varios inmuebles). Se continúa argumentando a propósito de la indefinición en la zona de colindancia, y concluye afirmando que la sentencia ha resuelto la controversia que se le ha sometido en aquéllos términos como si de una auténtica cuestión de reivindicación y de deslinde entre propiedades individualizadas y deslindadas, y ha desestimado la demanda por cuestiones ajenas al objeto de este litigio.

No aprecia el tribunal la existencia de incongruencia extrapetita en la resolución de instancia, que además es desestimatoria de la demanda de tutela sumaria por la suspensión de una obra nueva, sino que en realidad lo que hace el apelante es discrepar de las consideraciones y del derecho aplicado al caso por la juzgadora a quo que es cosa bien distinta. Por lo demás, es la parte apelante la que introduce en el debate los términos de coposesión, copropiedad y servidumbre, ya en el escrito de demanda por lo que no ha de extrañar que la resolución indefectiblemente se refiera a ello. Pero incluso el sustento de la desestimación de la pretensión de los actores es otro, y es que en la zona de indefinición de linderos de los predios de actores y demandados se halla en la consideración de que no existe derecho a la tutela en la medida que se trataba de "actos tolerados" que no merecen la protección posesoria a través del procedimiento que nos ocupa con arreglo al art. 444 del C. Civil .

El motivo se desestima.

CUARTO.- Infracción de las reglas de distribución de la carga de la prueba conforme al art. 217 de la LEC .- En este punto se sostiene en el escrito de recurso que los demandantes sólo tienen que demostrar que son coposeedores legítimos del terreno y que se perjudica la posesión pública, pacífica e ininterrumpida sobre el terreno poseído con la nueva construcción. En cambio la sentencia ha exigido de esta parte que demostrase que existe un condominio o una servidumbre sobre una de las zonas litigiosas. Se continúa la argumentación en cuanto a la existencia de confusión de linderos entre las propiedades de ambos litigantes pero que no puede exigírsele la prueba negativa, que califica de diabólica, de que no discurren por dónde la obra nueva en este procedimiento.

Hemos de partir de que el interdicto de obra nueva con antecedentes históricos en el "interdictum" romano ("operis novie nuntiatio" del Derecho Romano, e institución recogida en el Tít. XXXII de la Partida 3) es un proceso declarativo especial sumario de carácter provisional y cautelar destinado a proteger la propiedad, la posesión o cualquier otro derecho real contra las molestias, perjuicios o inconvenientes que se deriven de una Obra Nueva entendida en el más amplio sentido, alteración del estado presente de las cosas, siempre que no esté terminada al tiempo de promoverse Interdicto, pues apartándose la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales de la antigua, se ha entendido que esta acción es la que procede siempre que elemento individualizador o el ataque a la orden posesorio provenga del una edificación o construcción. Se trata de disminuir en lo posible el perjuicio que al demandado se le causaría si concluyendo la construcción, después, en el juicio declarativo correspondiente se le negara su derecho debiendo demoler lo construido.

Aplicando los principios expuestos al caso de autos, procede examinar los siguientes extremos:

a) Si el actor se hallaba la quieta y pacífica posesión de la cosa. Conviene hacer referencia a que es indudable que ni en estos juicios deben ventilarse cuestiones relativas a la propiedad de las cosas objeto del mismo ni la sentencia que le pone término puede hacer declaraciones sobre ello, limitándose al hecho de la posesión. Es decir, el debate debe ceñirse a la preservación del "status quo" antecedente a la demanda interdictal, de modo que no se le exige al actor prueba de su dominio sino sólo en la medida que sea necesario para deducir de ella la posesión pacífica de la.

b) Si se produce una construcción material que ocasione un cambio en el estado presente de las cosas.

c) Si con dicha operación se causa un perjuicio en el derecho real o en la posesión que por aplicación del artículo 217 del Código civil cuando probar a la parte actora.

d) Si la obra está o no terminada.

Se cuestiona, en definitiva, si la acción interdictal podrá prosperar habida cuenta de la confusión de linderos entre los predios de los litigantes habida cuenta de que los demandados han comenzado las obras de construcción de un muro en la zona de paso comprendida aproximadamente entre la mesa de los demandados y el garaje de los actores que permitía el paso de una finca a otra libremente en tanto unos y otros se llevaban bien, como familia que eran, pero que como quiera que esta situación no se mantiene, deciden los demandados comenzar a elevar un muro.

Los criterios jurisprudenciales cuando hay confusión de linderos y su relación con la acción interdictal no son pacíficos y es que, constituye un punto de debate jurisprudencial la solución que procede cuando la acción de obra nueva se enfrenta a una realidad de confusión de linderos, de tal modo que no puede saberse a ciencia cierta si la obra se ejecuta sobre superficie de la propiedad del interdictante o del interdictado, pues se trata de ponderar intereses contrapuestos: si la obra se paraliza y en el juicio declarativo posterior se demuestra que el actor carecía de derechos sobre la zona cuestionada, se ha inferido grave perjuicio al demandado; por el contrario, si la obra continúa y en el juicio declarativo se demuestra que el demandado carecía de la titularidad del solar, de ordinario habría de derribar lo construido, con grave perjuicio igualmente. Para resolverlo es también cierto que podría acudirse a un juicio declarativo o a un específico deslinde, pero esta posibilidad no excluye necesariamente al interdicto de obra nueva que se ha promovido, si es que se parte de una evidente y notoria situación de posesión tutelable prolongada en el tiempo, con disponibilidad concreta y definida sobre la porción de terreno conflictiva en la zona de colindancia. Estos son los casos menos frecuentes y deben ser objeto de una interpretación restrictiva.

Es lo cierto que la confusión de linderos entre las fincas litigiosas y por ende la ignorancia de si efectivamente la construcción ejecutada por los demandados se adentra o no en la finca de los actores lo procedente, en consideración a lo dispuesto en el art. 217.1 LEC , hubiera sido la desestimación de la demanda. Desde el mero análisis de los intereses en juego, y en línea de principio, hemos de tener en cuenta que el demandado que se opone a la acción de obra nueva y solicita que se le permita continuar la obra asume ya el riesgo de que en caso de prosperar la acción declarativa pierda el derecho sobre lo construido. Pero es que además, en estricta técnica procesal corresponde al demandante acreditar los elementos de su acción, en este caso que la obra que ejecuta el demandado está perturbando sus derechos reales o posesorios, y conforme al art. 217 de la LEC 1/2000la confusión sobre si esta perturbación se produce o no sólo puede significar la desestimación de la demanda por falta de prueba de los elementos de la acción de obra nueva y no al revés como se sostiene en el recurso. Resulta necesario para que la acción de interdicto de obra nueva pueda prosperar que el dominio o derecho del actor supuestamente amenazado por la obra quede perfectamente acreditado y determinado, sin que en ningún caso pueda dentro del estricto cauce procesal del interdicto entrarse a discutir sobre su existencia o legitimidad. Así decía la SAP Pontevedra de 13-10-95 que "la doctrina científica predominante, así como la jurisprudencia... han venido estableciendo que el proceso interdictal de obra nueva es un juicio sumario, de cognición limitada, con una clara finalidad cautelar, pues va dirigido a proteger al titular del dominio o de un derecho real, así como al poseedor, de los perjuicios que pueden derivarse en su titularidad Jurídica, por efecto o consecuencia de una obra nueva, sin que sea posible dada la especial naturaleza y ámbito del juicio interdictal de obra nueva, el lijar la cuestión previa de las titularidades dominicales y posesiones del interdictante, de modo que cuestionada válidamente, la posesión o propiedad, el contenido de sus derechos en conflicto debe diferirse al correspondiente juicio declarativo-; y la SAP Córdoba de 18-9-98 dice a su vez que "solo cuando la propiedad o cualquier otro derecho real, o la posesión supuestamente agredidos o puestos en peligro por la obra nueva, corresponden sin duda al interdictante, de modo que su existencia y la titularidad a favor de este se hallen fuera de cualquier discusión razonable desde el punto de vista Jurídico, podrá otorgarse a dicho titular la protección que postura por el cauce del interdicto de obra nueva".

Es así donde cobra sentido la argumentación de la juzgadora a quo en el sentido de que en este procedimiento de suspensión de obra nueva no cabe el debate titularidad dominical, ajena a la vía interdictal, puramente posesoria y de naturaleza sumaria, debiendo resolverse las controversias en el juicio declarativo mediante el ejercicio de la acción de deslinde o reivindicatoria que proceda (SS AAPP Ciudad Real, de 11-7-96, Jaén de 11-9-97, Asturias de 3-2-99; Baleares de 31-3-00; Pontevedra de 14-4-00; Córdoba de 1-10-01; Las Palmas de 21-1-01; Murcia de 24-9-01; Málaga de 29-5-02; Cádiz de 8-10-02; Valladolid de 8-11-02; ó Alicante de 29-9-04 ). Y en similares términos dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, sección 2ª, de 27 de enero de 1997 , indica que: "De estos hechos no puede sino constatarse que el demandado está ejerciendo su derecho de propiedad al edificar en algo que le pertenece, no puede ser objeto de este interdicto otro tipo de cuestiones complejas que escapan de su ámbito como la legitimidad de los derechos que se sienten amenazados, de la confrontación de derechos dominicales o de la discrepancia acerca de la existencia de derechos reales (Sentencias de la AP de Almería de 21 febrero 1967, Madrid 5 marzo 1970 y Tarragona, 24 octubre 1978 ), todo ello por supuesto, con independencia de acudir el respectivo juicio declarativo para solventar las posibles diferencias entre las partes".

Asimismo cabe añadir que en el capítulo de acreditación dominical conectada a la legitimación activa, es preciso que la propiedad o derecho real supuestamente agredidos por la obra nueva correspondan sin duda al interdictante, de modo que su existencia y la titularidad a favor de ésta se hallen fuera de cualquier discusión razonable en Derecho porque la estimación del interdicto pasa por la inexcusable acreditación por el actor de la exacta realidad física de la cosa y su extensión, fijándose de manera inequívoca su delimitación, lindero, cabida y situación, para que pueda ser repuesta físicamente en la posesión despojada, que puede hacerse valer por la acción de deslinde o a través de un juicio declarativo.

En definitiva, comoquiera que el procedimiento sumario de suspensión de obra nueva tiene como finalidad evitar los perjuicios que la misma ocasione o pueda racionalmente ocasionar en su proyección, en la propiedad, posesión o derecho real del actor, es preciso que el mismo justifique el derecho que invoca y que considera lesionado, de manera tal que si no cumple tal exigencia derivada del "onus probandi" que le incumbe, como hecho constitutivo de su pretensión procesal, la demanda no puede ser acogida, al respecto, la SAP de Cáceres de 28 de febrero de 1989 , que "...es de la exclusiva incumbencia del propietario o poseedor, a tenor de lo dispuesto en el art. 1214 del CC , acreditar la posesión o titularidad dominical respecto de la finca o derecho real afectado", de tal modo que las dudas existentes al respecto determinan la inviabilidad de la pretensión.

En tal situación de confusión de lindes y ausencia de prueba de una posesión sobre la franja de terreno afectada por la construcción suspendida como la que nos ocupa, no puede prosperar la acción de tutela sumaria de la posesión al faltar uno de los requisitos ineludibles para su éxito como es la causación mediante la misma, y como directa consecuencia de ella, de un daño patrimonial en el derecho o, al menos, en la situación posesoria del actor, debiendo una u otra quedar suficientemente acreditada en los autos.

QUINTO.- Condominio, copropiedad sobrevenida, servidumbre y posesión.- Por último, no hacen al caso las consideraciones del largo escrito de recurso a propósito de la viabilidad de la demanda desde la perspectiva del condominio o copropiedad, que curiosamente mezcla en una conjunción imposible con la servidumbre. Veamos, la servidumbre es un derecho real sobre cosa AJENA y si previamente se afirma la existencia de un condominio sobre la zona de indefinición malamente cabe el gravamen que implica, como señalamos, la ajenidad del predio sobre el que pretende el derecho. Es decir, que la zona litigiosa o bien es de los actores o bien no lo es, pero lo que no cabe es afirmar una misma cosa y su contraria para después sostener que lo que se ejercita es una posesión amparable interdictalmente si es que no está mínimamente probada en su identificación.

Cabría incluso la posibilidad de entender la concurrencia en esta alzada de una "cuestión nueva" puesto que en la demanda aducen como lesión padecida como consecuencia de la construcción del muro por los demandados "los derechos de servidumbre de paso que se ven afectados por la obra nueva que se está ejecutando" (pág. 2 in fine), por lo que cualquier alusión al dominio o copropiedad excede de lo afirmado en la instancia y vedado su análisis en esta alzada.

Al contrario de lo que sostienen los apelantes el informe elaborado por el perito D. Gerardo en 1996 contiene una medición y deslinde de las propiedades de las hermanas y sus esposos hoy litigantes, resultando destacable a los efectos que nos interesan que siguió indicaciones de ambos propietarios para realizarlo a requerimiento de los actores, en él se refleja que la zona conflictiva, que es a la que se extendió la diligencia de paralización no alcanza más que los 4,82 metros por más que la construcción del muro llegue a los 47,99 m. sobre lo que no hay visos en la demanda de que se extienda a tal longitud o extensión la zona en conflicto.

En esta tesitura, y a modo de resumen, la Sala estima que el recurso debe ser desestimado porque la prueba practicada en autos evidencia la existencia de dos predios jurídicamente independientes, pertenecientes a demandantes y demandados que no se hallan deslindados, circunscribiéndose la zona de indefinición a tenor de la demanda a la zona Este-Oeste que va desde la mesa de los demandados y el garaje de los actores, pero que ante esta indefinición no es posible determinar la existencia de un daño real en su posesión con motivo de la construcción de un muro delimitador, que juega en su contra e implica la confirmación del fallo de la resolución de instancia.

SEXTO.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394 . En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por D. Victorino y Dª Julia representados por la Procuradora Dª Adela Enríquez Lolo contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio de Suspensión de obra nueva seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia de Cangas de Morrazo nº 1 bajo el número 331/09 la debemos confirmar y confirmamos con imposición de las costas a los apelantes.

Se declara la pérdida del depósito constituido al apelar.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, Presidente; Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ, ponente y Dña. MATILDE ETHELDREDA GARCIA BREA.

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