Sentencia Civil Nº 479/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 35/2010 de 11 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-08/023579

R.ape.familia L2 35/10

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 14 Familia (Bilbao)

Autos de Pro.ordinario L2 1300/08

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Recurrente: Emilia y Jose Enrique

Procurador/a: CARLOS SALGADO NUÑEZ y CARLOS SALGADO NUÑEZ

Recurrido: DIPUTACION FORAL DE BIZKAIA

Procurador/a: MARIA BEGOÑA PEREA DE LA TAJADA

SENTENCIA Nº 479/10

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

DÑA. LOURDES ARRANZ FREIJO

DÑA. REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO, a once de junio de dos mil diez

Visto en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados, el procedimiento PRO.ORDINARIO L2 1300/08, procedente del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 14 DE BILBAO y seguido entre partes: Como apelante Emilia y Jose Enrique representados por el Procurador Sr. Salgado Núñez y dirigidos por el Letrado Sr. Varas Santamaría. Como apelada que se opone al recurso EXCMA. DIPUTACIÓN FORAL DE BIZKAIA representada por la Procuradora Sra. Perea de la Tajada y dirigida por el Letrado Sr. Alciturri Imaz. Con la intervención del Ministerio Fiscal, se opone al recurso e impugna la resolución.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de instancia de fecha 25 de Junio de 2009 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando la demanda formulada por la DIPUTACIÓN FORAL DE BIZKAIA, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Miren Begoña Perea de la Tajada; siendo parte demandada Dña. Emilia y DON Jose Enrique , representados por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Salgado Nuñez; y siendo también parte LA FISCALÍA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO; debo acordar y acuerdo la privación de la patria potestad de los demandados sobre sus hijos menores Marí Jose , Edmundo y Berta , y la supresión del régimen de visitas, sin expresa imposición de las costas."

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 35/10 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrado DÑA. LOURDES ARRANZ FREIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia priva a los demandados de la patria potestad sobre su hijos Marí Jose , Edmundo y Berta , al considerar que los mismos habían incumplido los deberes inherentes a tal ejercio, en los términos que la Institución actora, Diputación Foral de Bizkaia, denunciaba en su demanda.

Suprime también el régimen de visitas entre los menores y los demandados, al estimar que su continuidad no resulta beneficiosa para los menores.

Frente a dicha resolución se alzan los demandados alegando que no concuren los requisitos pra proceder a la privación de la patria potestad, pues en contra de lo que se concluye en la sentencia de instancia, el resultado de la prueba practicada no ha acreditado la concurrencia de los motivos en los que la Diputación Foral sustentaba su demanda.

Así, se alega que no ha quedado probada la incapacidad de la madre para ejercer sus funciones, por cuanto que a esos efectos no es prueba suficiente la pericial del equipo judicial, prueba poco exhaustiva y contaminada por el expediente administrataivo, debiendo tenerse en cuenta las conclusiones del informe realizado por el perito Sr. Prudencio , asi como el hecho de que la recurrente, únicamente tiene reconocida una incapacidad de un 34%.

En segundo lugar y por lo que se refire a la pretendida inadecuación del padre para ejercer su papel por carecer de trabajo y no mostrar interés por sus hijos, tampoco la prueba practicada puede considerarse suficiente para acreditar dicho motivo, ya que la prueba pericial, es insuficiente y no se ha tenido en cuenta que la falta de trabajo es debida a la imposibilidad actual de obtener un permiso de trabajo.

En tercer lugar se alega que si bien es cierto que la abuela es esquizofrénica, no es figura negativa para los menores, y la convivencia en su domicilo (ante la imposibilidad de acceder a una vivienda propia) no implica peligro alguno para los mismos, no siendo correcta la afirmación de que no sigue el tratamiento, pues sólo a veces no lo hace.

Finalmente se niega que se hayan incumplido los deberes adquiridos con los Servicios Sociales, pues les resulta imposible obtener una vivienda y un trabajo, acusándoles de falta de colaboración sin tener en cuenta que la demandante en ningún momento les explica las posibles consecuencias del incumplimiento de sus compromisos, no habiéndoseles dado un periodo de tiempo razonable para comprobar si existía una evolución positiva, debiéndose dudar de la objetividad de los testigos propuestos por la Institución foral.

SEGUNDO.- La resolución del presente recurso debe hacerse partiendo de idénticas premisa a las expuestas en la sentencia recurrida, pues el artículo 170 del Código Civil , en cuanto contenedor de una norma sancionadora, debe ser objeto de interpretación restrictiva, y su aplicación exige que, en el caso concreto de que se trate, aparezca plenamente probado que el progenitor, al que se pretende privar de la patria potestad, haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma, primando actualmente la interpretación jurisprudencial de que la privación de la patria potestad no se configura como una sanción por el incorrecto o inadecuado ejercicio de aquélla sino como un remedio a la situación de desamparo en que pueden, por tal motivo, encontrarse los menores no emancipados.

Por tanto es cierto que dado el rigor de la norma y las consecuencias que su aplicación lleva aparejada, se precisa una prueba clara, cumplida y concluyente respecto de la acreditación del motivo que se invoque como causa para que pueda declararse la privación de la patria potestad.

TERCERO.- Pues bien, en el supuesto de autos y en contra de lo que se alega por los recurrentes, entendemos que ha resultado debidamente probado, que los demandados se encuentran incursos en causa de privación de patria potestad, en relación con sus hijos menores de edad, al haber incumplido los deberes de todo orden inherentes a la expresada institución, pues así se desprende del resultado de todas las pruebas practicadas en los presentes autos y que esta Sala ha tenido ocasión de examinar a través del visionado del acto del juicio, en el que todos los profesionales que han intervenido, desde que fue dictada la orden de protección, ratificaron el contenido del expediente administrativo, constatando el abandono de los menores, al estar sus progenitores imposibilitados emocional, social, y económicamente, para asumir las funciones inherentes al ejercicio de la patria potestad.

La falta de capacidad de la madre para sumir tales funciones se ha evidenciado desde el incio de la intervención social, pues así se desprende de la actividad probatoria realizada, y no sólo del informe del equipo judicial, que los recurrentes tachan de poco fiable por incompleto.

Si bien es cierto, que los profesionales que depusieron en el acto del juicio, prestan sus servicios para la Entidad actora, ello no priva de rigor y credibilidad a sus conclusiones, ya que no existe dato alguno que permita afirmar que tengan algún interés en este litigio, y además sus declaraciones se basan en datos objetivos, plenamente constatados por otros medios de prueba, incluso por las propias declaraciones de los recurrentes.

El abandono de las obligaciones inherentes al ejercicio de la patria potestad, en concreto de la obligación de velar por los hijos, se inicia incluso antes de su nacimiento, pues la recurrente, no llevó control sobre ninguno de su embarazos, situándose en una situación de riesgo que claramente podía perjudicar, el buen fin del embarazo y el estado de salud del recien nacido. Los recurrentes niegan tal falta de control, pero no son capaces de precisar en qué condiciones y dónde se ha llevado tal control, y lo cierto es que no existe la mínima constancia médica, de que existiera.

Producidos los nacimientos, los recurrentes realizan una delegación de las funciones inherentes a la patria potestad, pues es la madre de Naihara quien asume el rol de madre, persona que presenta una enfermedad psiquiátrica de larga evolución, que sigue el tratamiento de forma irregular, tal como consta en los informes obrantes a los folios 567 y ss, lo que supone que no sea la persona más idónea para ejercer tal cargo.

Igualmente se infringen los deberes de padres, al mantener a los menores en un entorno, poco adecuado sin las debidas condiciones de higiene, y sin proceder a la escolarización de la hija mayor, lo que supone un claro incumplimiento del deber de educar a los hijos.

Todos estos datos, constan en el expediente administrativo y han sido ratificados en el acto del juicio por los profesionales que han realizado la intervención y el seguimiento de la situación de los menores, sin que, como ya hemos dicho, exista fundamento alguno para dudar de la objetividad de dichos profesionales, pero además los recurrentes tuvieron a su alcance el acreditar que tales datos no se ajustaban a la realidad, pues pudieron acreditar, el control del embarazo, la escolarización de la hija, la salud mental de la madre de Emilia ......, y no lo han hecho.

Del exámen del expediente administrativo, se desprede que, en contra de lo que alegan los recurrentes (folios 88 a 90), cuando asumieron frente a la Institución actora una serie de compromisos, en orden a que los hoy recurrentes pudieran demostrar sus posibilidades para la organización de un entorno familiar, en el que pudieran ejercer de padres de manera autonóma y adecuada, sí fueron informados, de que la valoración de tales aptitudes se realizaría en el menor tiempo posible, y de que la valoración negativa de reintegro al nucleo familiar supondría el acogimento familar de los menores, y también de que los graves incumplimientos o disfunciones en la vinculación emocional con los hijos, podrían suponer que se instara la privación de patria potestad.

Lo cierto es que los recurrentes no cumplieron ninguno de los compromisos asumidos (folios 154 y 155), y que no eran sólo la busqueda de una vivienda, sino que afectaban a distintos ámbitos de la vida, que de haber sido cumplidos hubiesen puesto de manifiesto que los padres estaban capacitados, e interesados en ejercer su función.

Así, la madre abandonó la actividad formativa que se le propuso, no acudió a las citas del Centro de Salud Mental, y no acudió a revisión ginecológica, y el padre no presento ninguna documentación, y no consta relizara gestión alguna en orden a encontrar un trabajo compatible con la atención a los menores.

En lo hasta ahora concluído, ninguna incidencia tiene, a juicio de este Tribunal, el dato de que la recurrente pudiera o no presentar un cierto retraso mental, pues de existir no le incapacita de inicio, para ejercer la patria potestad, pudiendo haber demostrado que cuenta con los recursos suficientes en todos los ámbitos, para tal ejercicio, pero no ha sido así, y lo que se ha constatado es un incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad, y la ausencia de todo dato que pudiera indicarnos, que tal incumplimento no vaya a continuar produciéndose, no existiendo el más mínimo proyecto de vida para el grupo familiar, que garantice la formación y el desarrollo integral de los menores, y por ello debe ratificarse la sentencia de instancia privando a los recurrentes del ejercio de la patria potestad, patria potestad que podrá ser recuperada, en beneficio o interés de los menores, si cesara la causa que hoy motiva la privación de su ejercicio (art.170 C.c .)

CUARTO.- Se recurre también por los demandados el pronunciamiento de la sentencia de instancia que ha suprimido el régimen de comunicación entre dichos demandados y sus hijos.

Se alega que la supresión de tal comunicación debe ser la excepción a la regla general, y que solamente podrá acordarse cuando hubiese quedado acreditado que las visitas son perjudiciales para los menores, lo que aquí no ha ocurrido pues la visitas se han realizado con normalidad, y sin incidentes, sin que conste hayan resultado negativas para la evolución o la salud de los niños.

Establece el art. 160 del C.c que "Los progenitores, aunque no ejerzan la patria potestad, tienen el derecho de relacionarse con sus hijos menores, excepto con los adoptados por otro o conforme a lo dispuesto en resolución judicial."

Tal relación como toda medida atinente a los hijos menores, deberá ser adoptada y de ahi que pueda ser suprimida si hubiese circunstancias excepcionalaes que así lo aconsejaran (art. 94 del C.c ).

La Juzgadora de instancia razona la supresión de relación entre los demandados y sus hijos en los siguientes motivos:

1) Que los menores no lo contemplan como algo positivo (aunque en realidad este dato sólo se refiere a la mayor de los hijos).

2) Que los progenitores no presentan interés por ellos

3) Que los menores presentan una evolución positiva, y

4) Que se perturbaría la definitiva integración de los menores en la familia de acogida.

Pues bien, a juicio de este Tribunal, ninguno de esos motivos justifica, la supresion de la comunicación padres e hijos pues: 1) del solo hecho de que los menores, en realidad sólo la hija mayor, valoren como algo costoso la relación con sus padres, no significa, que tal relación le perjudique o lo que es lo mismo que no les beneficie; 2) los progenitores, la madre sobre todo, sí han demostrado interés por los menores y de hecho ha acudido a casi todas las visitas, no pudiendo concluirse una falta de interés, por el hecho de no presentar unas habilidades óptimas para la comunicación con sus hijos; 3) no prueba alguna que haya puesto de manifiesto que la evolución de los menores se verá interrumpida o alterada por la comunicación con sus padres y 4) en igual forma tampoco hay prueba alguna que indique la incidencia negativa de las visitas en la consolidación del acogimiento.

La sentencia de esta Sala que cita la recurrida, basa su conclusión en la existencia de pruebas periciales que desaconsejan la continuación de la comunicación, pruebas que aquí no existen y por tanto las conclusiones de dicha sentencia no pueden ser trasladas al supuesto de autos.

Por tanto, y a falta de dato alguno que indique lo contrario, la privación de patria potestad de los recurrentes, no debe ser obstáculo para que continúen relacionándose con sus hijos, y por tanto tendrán derecho a comunicarse con sus hijos con la misma frecuencia y condiciones en que lo venían haciendo.

QUINTO.- Estimándose parcialmente el recurso no se hará pronunciamiento sobre las costas de la apelación (arts. 394 y 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Emilia y Jose Enrique contra la sentencia de fecha 25 de junio de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Bilbao, en el procedimiento PRO.ORDINARIO L2 1300/08 , de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos dicha resolución, dejando sin efecto la supresión del régimen de visitas que se establece en la sentencia de instancia, acordando en su lugar que los demandados tendrán derecho a comunicarse con sus hijos con la misma frecuencia y en las mismas condiciones que venían haciéndolo.

Sin pronunciamiento sobre las costas de la apelación.

Modo de impugnación: mediante recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional.

El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación (artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación (artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Españos de Crédito) con el número 4704 0000 00 0035 10. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos (DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluídos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.