Sentencia Civil Nº 479/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 627/2009 de 08 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 5ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016666

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.02.2-07/011899

A.p.ordinario L2 627/09

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 4 (Barakaldo)

Autos de Pro.ordinario L2 1144/07

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Recurrente: Virginia

Procurador/a: GERMAN ORS SIMON

Abogado/a: MARCOS PICORNELL ROWE

Recurrido: ALMACEN DEL MUEBLE DE PORTUGALETE S.A. AMUPORSA

Procurador/a: MILAGROS GOMEZ VILLAREJO

Abogado/a: EULALIA BLANCO OCHOA

SENTENCIA Nº 479/10

ILMAS. SRAS.

Dña. MARIA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dña. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dña. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En BILBAO, a ocho de noviembre de dos mil diez.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 1144 de 2.007, seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Barakaldo y del que son partes, como demandante DOÑA Virginia , representada por el Procurador Don José Felix Basterrechea Aldama y dirigida por el Letrado Don Marcos Picornell Rowe y como demandada ALMACEN DEL MUEBLE DE PORTUGALETE, S.A. (AMUPORSA S.A.) , representada por la Procuradora Doña María Larrasquitu Concepción y dirigida por la Letrada Doña Eulalia Blanco Ochoa , siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrado Doña MARIA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 27 de mayo de 2009 sentencia, cuya parte dispositiva dice literalmente : "FALLO: DESESTIMAR la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Basterrechea Aldana en nombre de DOÑA Virginia frente a ALMACEN DEL MUEBLE DE PORTUGALETE, SOCIEDAD ANÓNIMA (AMUPORSA), ABSOLVIENDO a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra.

Con condena en costas a la parte demandante.-."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelacion por la representación de Doña Virginia y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia y se turnaron a esta Sección Quinta, donde se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites, señalándose día para votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, salvo el del plazo para dictar resolución por la acumulación de asuntos de preferente resolución, haciéndose constar que la duración del soporte audiovisual del juicio es de dos horas, quince minutos y veinte segundos.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de Doña Virginia se alza contra la sentencia dictada en primera instancia y solicita que revocándose la misma, se estime en su lugar la demanda interpuesta en su día, dado que es la finca propiedad de la demandada la que debe soportar la servidumbre de paso solicitada en la demanda al amparo del articulo 564 del Código Civil , ya que la finca de la actora se encuentra enclavada entre otras, sin acceso a camino público y ha quedado acreditado que la constitución de la servidumbre deviene necesaria, apartándose la Juzgadora de instancia de los criterios establecidos en los artículos 565 y 566 del Código Civil y de lo que se trata es de determinar cuales son las opciones técnicamente posibles para trazar la servidumbre y cual es el predio colindante al que menos perjuicio se causaría, y la finca propiedad de la demandada es la colindante a la que menos perjuicio se causaría, al ser la de mayor extensión de todas las opciones posibles y evita cualquier actuación sobre los elementos comunes de la propiedad, mientras que la solución planteada por la demandada, resulta de mayor dificultad técnica al suponer actuar sobre los elementos comunes y supone un mayor coste de constitución del acceso y la indemnización que se propone es correcta y adecuada, existiendo en cualquier caso dudas de hecho y de derecho que impiden la imposición de las costas de la primera instancia a la parte actora.

SEGUNDO.- El recurso de apelación interpuesto no puede en modo alguno prosperar, pues en contra de lo sostenido por la representación de la parte actora apelante, tal y como se señala es la sentencia apelada, atendiendo a estrictas razones de necesidad y no de oportunidad, que son los criterios que deben seguir a la hora de valorar si procede dar lugar a la constitución de una servidumbre de paso cuando de una finca enclavada entre otras y sin salida a camino publico se trata, como se establece en el artículo 564 del Código Civil , la realidad es que no ha quedado suficientemente acreditado que la solución propuesta por la parte actora sea la que menos perjuicios ocasione, aunque ciertamente puede ser la que más beneficios pueda reportar a la parte actora, ya que lo que se pretende es la salida, a través de la lonja de la demandada, a una de las principales arterias de Portugalete y de actividad comercial consolidada, frente a la salida que propone el perito de la parte demandada, a través de alguna de las lonjas de la comunidad donde se ubica el sotano, que pertenece a la comunidad de propietarios de la CALLE000 , número NUM000 .

Pero es que, además de las razones que se reflejan en la sentencia apelada, no debe olvidarse un dato fundamental y es que la finca propiedad de Doña Virginia , finca número NUM001 aparece descrita en el Registro de la Propiedad como "resto de sótano, de la casa número NUM002 (hoy NUM000 ) de la CALLE000 , con una superficie aproximada de 255 m2 y según reciente medición de 223,25 m2 .... y este sótano tiene su acceso por los locales colindantes al mismo de esta propiedad situados a la derecha e izquierda de la planta baja ..." constando en la declaración de obra nueva y constitución de propiedad horizontal que "el acceso a este sótano tendrá lugar por medio de una rampa a través de la lonja que seguidamente se describe, por el ángulo suroeste de tal lonja, o sea por la tercera puerta de la derecha del portal según se entra al edificio, que es por donde dicha lonja limita con los talleres de la sociedad VAN, y por tal rampa podrán circular vehículos de todas clases y de cualquier potencia y tonelaje".

Y también ha quedado acreditado que inicialmente y mientras estuvo en funcionamiento la mercantil Radio Televisión Fuentes, S.A., de la que fue dueño o promotor el esposo de la demandante D. Cornelio , que el sótano que nos ocupa, mejor dicho el resto de sótano, formaba parte físicamente, junto con las otras tres fincas registrales que ocupaba dicha mercantil, como un todo unitario, aunque en la realidad registral fueron cuatro fincas independientes, hasta que llegó la crisis y se cerró el negocio, vendiéndose tres de las fincas a la demandada AMUPORSA y la cuarta, esto es, el resto de sótano que nos ocupa, la adquirió la demandante en el año 1.986, según se infiere de las manifestaciones de Don Cornelio de Don Jesús y de Don Modesto .

Es decir, que además de estar previsto en la Declaración de obra nueva cual era la posible salida de la finca registral nº NUM001 , no deja de sorprender que ahora se pretenda una salida distinta, precisamente por el local de la demandada, cuando en el propio titulo constitutivo ya se prevé por donde debe estar la salida y las características de la misma, salida que como ya se señalaba en la sentencia de 23 de enero de 2.001, dictada en el juicio declarativo de Menor Cuantía nº 165 de 2.000 , seguido entre ambas partes litigantes, no se demostró que tuviera que pasar por la finca de la demandada, y bien pudo haberse aprovechado el momento de la enajenación de aquellas tres fincas a AMUPORSA para establecer entonces expresamente una servidumbre sobre los locales sobre los que se ubica la mercantil demandada, por lo que en definitiva, si la finca propiedad de la actora quedo enclavada como está en la actualidad, ello fue debido a la propia voluntad de su propietaria, la mercantil Radio Televisión Fuentes, S.A., de la que precisamente trae causa la demandante.

Por ultimo, y ante las manifestaciones de la recurrente en orden a que la solución que se propone es la única posible y viable, debe indicarse que dicha afirmación se basa exclusivamente en las manifestaciones del perito Don Antonio , que han sido seriamente cuestionadas por las efectuadas por el perito que intervino a instancias de la demandada, Don Cirilo y que no descartó la posibilidad de efectuar una salida en la forma prevista en la declaración de obra nueva, previa la realización del correspondiente proyecto.

En definitiva no habiéndose desvirtuado la fundamentación de la resolución recurrida, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar aquella íntegramente.

TERCERO.- En cuanto a las costas de esta segunda instancia, procede su imposición al apelante a tenor de lo dispuesto en el vigente articulo 398 párrafo 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Virginia , contra la sentencia dictada el día 27 de mayo de 2.009, por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de Barakaldo, en el Juicio Ordinario nº 1144 de 2.007 , del que dimana el presente rollo, debemos confimar y confirmamos dicha resolución, todo ello con expresa imposición al apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Devuélvase los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.