Sentencia Civil Nº 479/2011, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 555/2010 de 26 de Octubre de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000479/2011

Ilma. Sra. Presidente

Dª. Maria Jose Arroyo Garcia

Ilmos. Sres. Magistrados

D. Marcial Helguera Martinez

D. Joaquin Tafur Lopez de Lemus

En Santander, a 26 de octubre de 2011.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Procedimiento Ordinario, 853/09 Rollo de Sala nº 0000555/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Santoña.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS LA PLAZA000 BLOQUE NUM000 DE NOJA, representada por el Procurador Sr. JESÚS MARTÍNEZ RODRÍGUEZ, y defendida por el letrado Sra. Mª JOSÉ HIDALGO MARTINEZ; y parte apelada Damaso , Fermín , Jenaro y Narciso , representados por la Procuradora Sra. MARÍA OQUIÑENA BÁSCONES, y asistida del Letrado Sra. MARÍA LAURA SANCHEZ CALLEJO.

Es ponente de esta resolución la Iltma. Sra. Magistrada Dña. Maria Jose Arroyo Garcia.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Santoña, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 28 de mayo de 2.010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Se estima íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, Sra. BEATRIZ GARCIA UNZUETA, en nombre y representación de D. Damaso , D. Fermín , D. Jenaro y D. Narciso , frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PLAZA000 BLOQUE NUM000 , de la localidad de Noja; declaro haber lugar a la misma, y, en su virtud, declaro la nulidad del acuerdo adoptado bajo el punto cuarto del orden del día de la Junta de propietarios celebrada en fecha 8 de agosto de 2009 por el que se somete a consideración de los propietarios si se exige a los propietarios de las lonjas la parte que les corresponda por la instalación del ascensor y se acuerda reclamar a los locales comerciales su cuota correspondiente por los gastos para la instalación del ascensor; condenando a la comunidad demandada a estar y a pasar por la anterior declaración, de modo que el acuerdo quede sin efecto alguno. Todo ello, con expresa imposición de costas a la parte demandada".

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Iltma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde tras la deliberación y el fallo del recurso, quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO. - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación legal de la Comunidad de Propietarios PLAZA000 , bloque NUM000 , de Noja se interpone recurso de Apelación contra la sentencia de instancia que declaró Nulo el acuerdo, adoptado en Junta de 8 agosto de 2009, por el que se acordaba reclamar a los locales comerciales su cuota correspondiente por los gastos de instalación de un ascensor, se les notificará la cuota correspondiente.

El único motivo de impugnación es el error en la valoración de la prueba. Insiste la parte recurrente que el acuerdo adoptado si estaba incluido en el orden del día.

El art.16.2 de la Ley de Propiedad Horizontal dice:" La convocatoria de las Juntas la hará el presidente y, en su defecto, los promotores de la reunión, con indicación de los asuntos a tratar... La doctrina del Tribunal Supremo es clara, la convocatoria debe hacerse con indicación de los asuntos a tratar, a fin de que pueda llegar al conocimiento de todos los interesados, por ello es de gran trascendencia que la redacción de la convocatoria sea clara y precisa, siendo exigible una perfecta armonía y congruencia entre los enunciado- orden del día- y lo que en definitiva se decida en la junta. No se pueden tomar acuerdos que no estén en el orden del día, pues ello llevaría a que pudiese burlarse, con facilidad, la voluntad de determinados copropietarios.

SEGUNDO.- En el supuesto de autos, en el orden del día, de la convocatoria de la Junta de 8 agosto de 2009, en el punto 4º se recogía:" situación de ingresos y gastos por la obra de instalación ascensor:

-informe pagos realizados.

-informe pagos pendientes.

-explicación obras fuera de presupuesto.

-informe ingresos pendientes. Medidas a adoptar".

En dicho orden del día no puede entenderse incluido la deliberación y toma de decisión sobre si los locales debían o no pagar su cuota correspondiente por la obra de instalación del ascensor.

Debe tenerse en cuenta que la junta donde se acuerda la obra de instalación el ascensor es la junta de 12 de agosto de 2006 y para tener por aprobado dicho acuerdo se tiene en cuenta exclusivamente los votos de los propietarios de los apartamentos, excluyendo expresamente a los locales; así el acuerdo se adopta por 20 votos a favor, dos en contra, una abstención y 8 ausentes, es decir, en total 31 apartamentos, y por ello se obtiene la mayoría de 3/5 exigida por la Ley de Propiedad Horizontal para acotar dicho acuerdo.

En la junta de 11 de agosto de 2007, se planteo si deben participar en el pago de la instalación del ascensor los locales, se acuerda leer el art. 4 de los estatutos, que excluye a los locales de los gastos de mejora, acordándose pasar un primer recibo por importe de 500 Euros, por vivienda. Es decir, se excluye expresamente del gasto de instalación el ascensor a los locales; es en la Junta de 10 de abril de 2009, donde se trae a colación una sentencia del tribunal Supremo del año 2008 y se vuelve a plantear la obligación de incluir en el pago del gasto de instalar el ascensor a los locales, planteándose incluso si dicha sentencia puede tener efectos retroactivos respecto al acuerdo tomado en la junta de 11 de agosto de 2007, es decir, la Comunidad es consciente de que en la junta de 11 de agosto se acordó excluir de referido gasto a los locales. En la junta de abril de 2009, se acuerda pedir un informe jurídico.

Esta sala concluye, como hace el juzgador de instancia, que el tema había sido objeto de discusión en diversas Juntas, acordándose en la junta de 11 de agosto de 2007 que los locales estaban excluidos. No se prueba que se hayan modificado las circunstancias para revocar dicho acuerdo. En segundo lugar en la convocatoria de la junta de 9 agosto de 2011, donde se adopta el acuerdo impugnado, no se incluía en el orden del día, el asunto, sobre el que luego se adopta el acuerdo. El acuerdo es nulo por ambos motivos.

TERCERO.- Conforme al art. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española y en nombre de su Majestad El Rey,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de C.P. PLAZA000 NUM000 DE NOJA, contra la ya citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Santoña, la que de debemos confirmar y confirmamos en todas sus partes, con imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Cabe recurso de Casación y Extraordinario por Infracción Procesal

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.