Sentencia Civil Nº 479/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 488/2011 de 18 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 488/11- AUTOS Nº 179/09

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO

PONENTE SRA. ANGÉLICA AGUADO MAESTRO.

S E N T E N C I A N º 479

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

En la Ciudad de Granada, a 18 de noviembre de 2011.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 488/11- los autos de Juicio Ordinario nº 179/09, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Dª Debora y Dª Fidela , representadas por la procuradora Dª Josefa Hidalgo Osuna y defendidas por el letrado D. José Mª Serrano Bermúdez; contra Som Tots, S.L., representada por la procuradora Dª Mª Auxiliadora González Sánchez y defendida por el letrado D. Pedro Antonio Gallego Encinas; contra Fat Proyectos y Obras, S.L. Unipersonal, representada por el procurador D. Juan Ramón Ferreira Siles y defendida por el letrado D. José Luis López Cantal; contra D. Norberto y D. Rubén , representados por la procuradora Dª Cristina Barcelona Sánchez y defendidos por el letrado D. Juan Barcelona Sánchez; y contra D. Jose Pedro , representado por la Procuradora Dª Antonia Mª Cuesta Naranjo y defendido por el Letrado D. José F. Moreu Serrano.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 14 de diciembre de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Dña. Debora y Dña Fidela contra Fat Proyectos y Obras, S.L., D. Norberto , D. Rubén y D. Jose Pedro , absuelvo a los referidos demandados de la pretensión ejercitada en su contra, con expresa condena en costas de las demandantes. Y estimando parcialmente la demanda interpuesta por las referidas demandantes contra Som Tots, S.L.: Primero.- Condeno a la demandada a que pague a las actoras la suma de 6.000 euros, más los intereses legales desde el 6 de febrero de 2009. Segundo.- Condeno a la demandada a que, a su costa, efectúe las obras necesarias y entregue a las actoras las viviendas NUM000 y NUM001 a las que alude la demanda en las condiciones de uso y habitabilidad en que se encontraban al inicio de las obras, siendo la pintura final a cargo de las actoras. Tercero.- Condeno a la demandada a que abone la suma de 32.725 euros por demora en la entrega del NUM001 , más las sumas que se devenguen desde el 20 de abril de 2009 hasta la entrega efectiva a razón de 175 euros al día. Cuarto.- Cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

SEGUNDO .- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la demandada Som Tots, S.L. mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a las partes contrarias, habiéndose opuesto al mismo la parte demandante; una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 29 de julio de 2011.

TERCERO .- Formado el rollo se señaló el día 17 de noviembre de 2011 para la votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO.

Fundamentos

PRIMERO: El objeto del recurso que plantea la representación de Som Tots, S.L., se centra única y exclusivamente en la condena que realiza la sentencia dictada en primera instancia en cuando a la indemnización que fija a favor de las hermanas Debora Fidela y a cargo de la parte recurrente, de 175 euros diarios desde el 16 de octubre de 2008 hasta que la promotora termine las obras que viene realizando en el ático del inmueble, por los daños y perjuicios que ello ocasiona, pues impide a las actoras utilizar la vivienda de su propiedad, sita en Granada, calle DIRECCION000 nº NUM002 , NUM001 , justo debajo del ático.

SEGUNDO: En tres momentos distintos del escrito de demanda se hace referencia al alcance de los daños sufridos por las actoras ante el incumplimiento de la entidad demandada que no finalizó las obras en el plazo pactado -el 15 de octubre de 2008- (fols. 10, 11 y 15), y para calcular la indemnización por este incumplimiento aplican una sencilla regla de tres: como en el anexo al contrato suscrito entre las partes el 26 de junio de 2007 se fijó a favor de las actoras una indemnización de 21.000 euros por no ocupar uno de sus pisos durante cuatro meses, esa misma indemnización entienden que debe seguir aplicándose a partir del día 16 de octubre de 2008 hasta la entrega en perfectas condiciones del piso NUM001 , lo que supone un total de 175 euros al día, como así se recoge en la sentencia dictada en primera instancia que califica dicha cantidad de prudente y razonable.

TERCERO: Llevando a cabo una nueva valoración de la prueba, como obliga el Tribunal Supremo en la sentencia de 10 de febrero de 2011 que, a su vez, remite a las sentencias de 13 y 19 febrero y 3 noviembre 2009, 4 y 5 noviembre y 16 diciembre 2010, al decir que la Audiencia Provincial tiene la obligación de valorar la prueba practicada en el procedimiento, gozando de total libertad a la hora de realizar esa valoración que puede ser distinta de la de primera instancia, aunque no sea considerada aquélla como absurda o irracional, pues tal consideración no exonera al tribunal de apelación de su función de revisión de la valoración probatoria según los términos en que venga formulado el recurso , el recurso debe ser estimado parcialmente, pues en el anexo suscrito entre las partes el 4 de abril de 2008 (fols. 56 y ss), fijaron a favor de las actoras una compensación económica de 21.000 euros, con la finalidad de indemnizarlas por tres conceptos distintos y así se recoge literalmente en el documento: por el retraso experimentado en el otorgamiento de la escritura pública prevista en un principio para el 29 de enero de 2008 pero que finalmente se firmó el 28 de abril de ese mismo año, por no ocupar las actoras su vivienda durante un periodo de cuatro meses en que estaba previsto finalizarían las obras en el ático del mismo edificio y por el coste de la pintura del inmueble que correrá a cargo de las Sras. Debora Fidela a razón de la compensación económica descrita en el siguiente pacto (fol. 59)

Como expone la parte recurrente, no es posible aplicar automáticamente la compensación pactada en el anexo donde se contabilizan distintos elementos para su cálculo y se fija una cantidad a tanto alzado, para pretender trasladar esa compensación a los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de parte del contrato. Ese traslado no estaba pactado y, por tanto, la parte actora deberá acreditar qué perjuicio concreto le ha causado el hecho de no poder ocupar su vivienda a partir del 15 de octubre de 2008, momento en que la promotora se comprometió a entregársela en perfectas condiciones de uso, salvo la pintura que sería por cuenta de las Sras. Debora Fidela .

CUARTO : Para la resolución de la cuestión controvertida en esta alzada, debemos partir que no es posible aplicar el pacto quinto del anexo al incumplimiento posterior de la promotora por no estar así pactado y estar acreditado que en dicha compensación se indemnizaba no sólo la imposibilidad de habitar el inmueble durante esos cuatro meses, sino también el retraso en el otorgamiento de la escritura de compraventa que sí se hizo más tarde y el coste por la pintura del inmueble; y que son de aplicación las reglas sobre la carga de la prueba recogidas en el art. 217 de la LEC , por lo que corresponde a la parte actora acreditar qué daño les ha ocasionado el hecho de no poder disponer del piso a partir del día 16 de octubre de 2008.

En todo caso, la parte demandada admite y reconoce la realidad de este perjuicio que se deriva de su propia naturaleza y en este sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 8 de julio y 4 de diciembre de 1996 que referidas al lucro cesante, admiten fijar la indemnización en aquellos casos en los que concurre verosimilitud suficiente para poder ser reputadas como muy probables en su aproximación a la certeza efectiva y sobre las que exista prueba suficiente en la relación de causalidad entre el evento y las consecuencias negativas derivadas del mismo. También en los supuestos de cierta probabilidad objetiva en relación con las circunstancias del caso a la que alude la STS de 29 de diciembre de 2001 o juicio de probabilidad objetiva ( STS de 26 de septiembre de 2002 y 14 de julio de 2003 ).

La cuestión únicamente se centra en determinar en qué ha consistido el daño y resulta evidente que se trata de indemnizar el hecho de que las actoras no hayan podido ocupar el inmueble desde el 16 de octubre de 2008, fecha prevista para la terminación de las obras y entrega del inmueble en perfectas condiciones, por ello lo razonable parece fijar la indemnización atendiendo al coste del alquiler de otra vivienda de las mismas características en la zona, que ha resultado ser de 1.295 euros mensuales, como expone la parte recurrente, cantidad que se devenga a partir del incumplimiento, momento en que se produce el perjuicio, y no la fecha de interposición de la demanda, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.101 y ss del Código Civil .

QUINTO: En cuanto a las costas, serán de aplicación los arts. 398 y 394 de la LEC .

Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Som Tots, S.L., y revocamos parcialmente la sentencia dictada el 14 de diciembre de 2010 en el juicio ordinario nº 179/2009, seguido en el actual Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada , únicamente con relación al apartado TERCERO de la mencionada resolución y condenamos a Som Tots, S.L., a pagar a doña Debora y doña Fidela como indemnización por retraso, la suma de 1.295 euros mensuales devengados desde el 16 de octubre de 2008 hasta la entrega efectiva del inmueble, confirmando el resto de la resolución. Sin condena en las costas devengadas en la apelación y con la devolución del depósito a la parte recurrente.

Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de que contra ella no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.