Sentencia Civil Nº 479/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 451/2011 de 21 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

Rollo nº 000451/2011

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 479

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO

Magistrados/as

Dª PILAR CERDAN VILLALBA

Dª MARIA IBAÑEZ SOLAZ

En la Ciudad de Valencia, a veintiuno de septiembre de dos mil once.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 000769/2010, seguidos ante el JUZGADO DE INSTANCIA 5 DE TORRENT(ANT. MIXTO 8), entre partes; de una como demandado - apelante/s CONSTRUCCIONES HERMANOS FELIPE, S.L., dirigido por el/la letrado/a D/Dª. ENRIQUE GONZALEZ MUÑOZ y representado por el/la Procurador/a D/Dª TERESA BAIXAULI MARTINEZ, y de otra como demandante - apelado/s COM. PROP. DIRECCION000 Nº NUM000 , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. MARIA ANGELES REYES BERNAL y representado por el/la Procurador/a D/Dª MARIA JOSE REQUENA GONZALEZ.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. PILAR CERDAN VILLALBA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE INSTANCIA 5 DE TORRENT(ANT. MIXTO 8), con fecha 4 de marzo de 2011, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: QUE ESTIMANDO LA DEMANDA formulada por COM. PROP. DIRECCION000 Nº NUM000 representado por el Procurador Sr. REQUENA GONZALEZ, MARIA JOSE frente a CONSTRUCCIONES HERMANOS FELIPE, S.L. representado por el Procurador , debo CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a que tan pronto sea firme la presente resolución REPARE las deficiencias detectadas en los muros del garaje y del ascensor del edificio en que radica la comunidad de propietarios actora y en el balcón de la vivienda de la puerta 16 en la forma que se determine en ejecución de sentencia, con apercibimiento que de no hacerlo se ejecutará a su costa y a que ABONE a la actora la suma de 1103,64 euros en concepto de daños y perjuicios causados, cantidad que devengará el interés legalmente previsto, incrementado en dos puntos a constar desde la fecha de presente resolución y hasta la de su total abono, todo ello, CON expresa imposición de costas a la parte demandada". .

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 19 de septiembre de 2011 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO . - Contra la resolución de instancia, que estimó en un todo la demanda de juicio ordinario en reclamación de la reparación de defectos constructivos en el edificio de la Comunidad actora y en una vivienda construídos y promovidos por la demandada y, al igual, de determinados gastos derivados de ellos, se formula recurso de apelación por la última en base a que, dicha resolución :1)Incurre en una indebida valoración de las pruebas, en especial de las periciales sin tener en cuenta la por ella propuesta de igual valor que la de contrario, de la que se induce que no cabe imputarle responsabilidad por los referidos defectos ya que las filtraciones existentes en los muros exteriores del garaje y en las paredes del hueco del ascensor, al igual que la entrada de agua por su balcón a la vivienda de la pta 16 , además de reparado, no le son imputables al no haber norma alguna que le imponga la impermeabilización de aquellos muros y deberse a caso fortuito por provenir tales filtraciones de embolsamientos de aguas procedentes del solar colindante sólo cuando hay lluvias torrenciales y al no deberse tal entrada a la indebida inclinación del suelo si no al indebido mantenimiento; 2)Omite pronunciarse sobre la prescripción de 3 años que invocó al amparo del art.17.1.b. de la LOE .

La parte actora se opuso al recurso por los argumentos contrarios y por los propios Fundamentos de la sentencia.

SEGUNDO.- Esta Sala, acepta y da por reproducidas íntegramente, la fundamentación jurídica de la resolución impugnada, fuera de lo que se exponga a continuación, con revisión y valoración de las pruebas a la luz de las normas y doctrina aplicables, en relación con los motivos del recuso, según todo lo cual cabe llegar a las siguientes consideraciones:

1)Como doctrina aplicable al caso cabe señalar :

- En relación con la valoración de las pruebas en general, es reiterada la jurisprudencia en el sentido de que, si bien es cierto que aunque el criterio valorativo de los tribunales de primer grado debe, por regla general, prevalecer, por mor del principio de inmediación, junto con los de oralidad y contradicción, que preside la práctica de dichas pruebas, no es menos cierto que el expresado criterio, en principio prevalente, sí puede rectificarse en la segunda instancia , cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el "iter" inductivo del órgano de la primera. Es al igual doctrina jurisprudencial la de que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( S.T.S. 1 marzo de 1994 , 20 julio de 1995 ).

En concreto la prueba pericial ,se ha de valorar según las reglas de la sana crítica (artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ), es decir, tomando en cuenta su ajuste a la realidad del pleito y sus peticiones, la relación entre el resultado de esa pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, sin estar obligado a sujetarse a la misma, y sin que se permita la impugnación casacional por esta valoración a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990 EDJ1990/1415 y 29 de enero de 1991 EDJ1991/802 , 11 de octubre de 1994 EDJ1994/7987 y 1 de marzo de 2004 EDJ2004/7010

-Respecto a la acción esgrimida en la demanda, en la misma se invocan los arts. 17 de la LOE .1591 y 1101 del CC, y 25 y concordantes de las LGDCU y, sobre ello tanto la doctrina como la Jurisprudencia ( sentencias del TS de 28-11-70 , 23-10-71 y 1-6-85 entre otras muchas) han venido señalando que el comprador de una vivienda -o quien encarga su ejecución- disponen de tres acciones frente al promotor o el contratista: las derivadas del saneamiento por vicios ocultos, (art. 1484 y ss. del C. Civil ), las dimanantes del incumplimiento o del cumplimiento defectuoso (art. 1101, 1255, 1258 y concordantes de dicho Código ) y las derivadas de la ruina funcional que encuentran fundamento en el art. 1591 del Código Civil (hoy en la Ley de ordenación de la Edificación)

Lo anterior pone de manifiesto la flexibilidad asumida por la jurisprudencia en cuanto a los requisitos necesarios para la invocación con éxito de las normas protectoras del principal derecho del comprador, y que las líneas definidoras de las distintas acciones se diluyen admitiéndose la posibilidad de la compatibilidad entre las acciones generales de incumplimiento y las acciones concretas de saneamiento. Todo ello en aras de un postulado de justicia material, pues el breve plazo del artículo 1490 del Código Civil para el ejercicio de la acciones edilicias imposibilitaría en muchos casos, como aquí ocurre, el éxito de la pretensión del comprador, de modo que su legitimo derecho a recibir aquello que compró en las condiciones de idoneidad que le fueron atribuidas en el momento de celebrar el contrato, quedaría por completo defraudado. No puede olvidarse, por último, que incluso el Tribunal Supremo acude al principio de la buena fe que debe presidir las relaciones contractuales para justificar lo que venimos afirmando ( STS de 10 de junio 1976 , STS de 26 de mayo 1990 , STS de 3 de febrero 1986 ).

Por su parte el artículo art. 17.1 de la LOE establece que "Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas: a) Durante diez años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio .b) Durante tres años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del art. 3 . 3 . El constructor también responderá por los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a los elementos de acabado o terminación de la obra dentro del plazo de un año. No obstante, cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente. En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción".

Así pues, la LOE en su artículo 17.3 de la LOE señala una responsabilidad basada en la solidaridad impropia entre los intervinientes en el proceso constructivo que obliga a individualizar las responsabilidades, mientras que al propio tiempo declara en todo caso la responsabilidad del promotor y la solidaridad propia con el resto de los agentes que fuesen considerados responsables, se haya podido o no individualizar la responsabilidad entre ellos. Ya la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 1998 indicaba que la promotora responde de los vicios constructivos por falta de diligencia a la hora de elegir a los profesionales de la ejecución o por culpa in vigilando a la hora de ejecutar las obras. También, las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2000 y 24 de enero de 2001 declaran que la responsabilidad de la promotora nace del incumplimiento contractual al no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para la finalidad a las que estaban destinadas y, en concreto, señala la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de mayo de 2002 que "efectivamente el que resulta ser sólo promotor no lleva a cabo por sí actos de edificación, es decir que no materializó el proceso constructivo, si bien lo idea, lo controla, administra y dirige a fin de incorporar al mercado la obra hecha".

Por último en este mismo sentido, este Tribunal sigue el criterio de la Jurisprudencia que ha venido determinando : a)La viabilidad del ejercicio de la acción ex art. 1591 del Código Civil cuando lo que se pedía era la condena al pago del importe de la reparación y no la reparación in natura o condena de hacer, en base a e que la garantía legal del art. 1591 del Código Civil no desplaza la contractual del art. 1.101 del Código Civil sino que se superpone a ella reforzándola, por ello no hay incongruencia en sentencia " que condene ex art. 1591 cuando se demanda por incumplimiento en caso de vicios ruinógenos ( SSTS 22-IV-1.986 y 11-IV-1.989 ) o inversamente cuando "accionando el art. 1591 se puede pedir el cumplimiento in natura" ( SSTS 17-1-1.986 y 22-X-1.987 );b)Que la acción del art. 1591 no excluye la posibilidad de exigir la indemnización de daños del art. 1.101 CC ( SSTS 3-X-1.979 ; 30-XI-1.983 ; 27-IV-1.984 ; 27-X-1.987 y 12-VI-1.989 ) y que ,aunque no se ejercite dicha acción, su aplicación resulta procedente al hallarse dentro de las facultades del juez de instancia (iura novit curia) y no alterar la causa petendi ( STS de 25 de Octubre de 1.994 .

-Por otro lado, la normativa en materia de consumo (arts.25 y ss de la LGDCU ) señala la responsabilidad objetiva del que presta el servicio a salvo de que pruebe su total diligencia en su prestación y la culpa del consumidor o la fuerza mayor definida en el art.1105 del CC como los sucesos que no pudieron preveerse o, que previstos ,fueran inevitables.

2)Valorando ya las pruebas a la luz del anterior prisma doctrinal ,se concluye con que la juez de instancia ha seguido un iter deductivo lógico en tal valoración, en especial de las periciales, y ha aplicado debidamente el derecho, como es de ver con lo que se expone seguidamente:

-Cabe el rechazo de la prescripción porque, si bien la citada juzgadora no dice nada al respecto, dada la citada invocación en la demanda de las normas de incumplimiento contractual cuya acción se puede ejercitar en 15 años, en el caso como admite la demanda, no han pasado más de 4 desde la construcción del edificio y, por ello el primero es obvio que no ha transcurrido.

-En lo que se refiere al fondo, examinando en conjunto las filtraciones existentes en los muros exteriores del garaje y en las paredes del hueco del ascensor por embolsamiento de masas de agua que no se discute que proceden de la falta de impermeabilización exterior de esos muros perimetrales de hormigón del edificio y de esas paredes ,si bien es cierto que la normativa no la exige como dice la apelante por el nivel freático existente en la zona, los informes periciales de ambas partes coinciden en que de existir dicha impermeabilización aquellas filtraciones no se hubieran producido no siendo por tanto su causa el desnivel del solar colindante y por ello ineficaz el movimiento de tierras que para solventarlo hizo tal parte. Esta colindancia con un solar no edificado ,amén de las fuertes lluvias propias de nuestro clima ,aisladas o no, hacían previsible al margen de una exigencia normativa concreta la necesidad de la repetida impermeabilización lo que, excluye toda fuerza mayor o caso fortuito en el sentido del referido art.1105 del CC y determinan la responsabilidad de la promotora -constructora, por este defecto de ejecución en el primer concepto, y por su solidaridad con los demás agentes intervinientes en la construcción ante los posibles adquirentes, por el segundo.

Analizando finalmente el otro defecto alegado, la entrada de agua por su balcón a la vivienda de la pta 16, no se debate que ésta el la única que tiene este problema ni que ello se reparó por la demandada y que sin embargo como testificó su propietaria el problema subsiste. Según el perito de la actora, uniendo fotografías, ello se debe a que dicho balcón tiene una pendiente inadecuada y a que el sumidero no tiene capacidad suficiente para evacuar el agua de la lluvia cuando cae en aquel. Por contra el perito de la demandada-apelante informa, también con unión de fotografías, que dicha pendiente está bien y que el agua va hacia la gárgola, prefabricada e igual que el resto, y que al no estar bien mantenida ésta es cuando el agua va hacia el inmueble. Habiendo fotografías que adveran esa inadecuación de la pendiente, no dando resultado la reparación realizada con el acto propio de estar obligada a ella que también valoramos, se ha de de dar por adverado, máxime siendo la construcción de hace unos 4 años lo que hace presumir la no necesidad de mantenimiento de la gárgola lo que no ha desvirtuado quien alega lo contrario, con que la causa de este problema, aunque sea sólo en esta vivienda, es dicha pendiente inadecuada y que el sumidero no tiene capacidad suficiente de evacuación, defectos de los que es responsable la promotora-constructora por lo dicho en el punto precedente sobre los anteriores.

TERCERO .- Por todo lo expuesto se desestima el recurso, lo que, según los arts. 394 y 398 de la LEC , implica en relación con las costas de esta alzada su imposición a la apelante.

En su virtud,

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con desestimación del recurso interpuesto por la representación de CONSTRUCCIONES HERMANOS FELIPE S.L, contra la Sentencia de fecha 4 de marzo del 2011, dictada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 5 de TORRENTE, en autos de juicio ordinario nº 769/10 , debemos acordar y la íntegra confirmación de la misma. Todo ello, con condena a la apelante al pago de las costas de esta alzada.

Y a su tiempo, con certificación literal de la presente resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, para constancia y ejecución de lo resuelto y subsiguientes efectos.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Doy fé: La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, en el día de la fecha. Valencia a veintiuno de octubre de dos mil once.