Sentencia Civil Nº 479/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 398/2012 de 09 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO Nº 398/2012

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 18 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 2.403/10

PONENTE SRA. ANGÉLICA AGUADO MAESTRO.

S E N T E N C I A N º 479

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

En la Ciudad de Granada, a 9 de noviembre de 2012.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación el recurso nº 398/12 en los autos de juicio ordinario nº 2.403/10, del Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Dª Aurelia , representada por la procuradora Dª Isabel Lizana Jiménez y defendida por el letrado D. Joaquín Perales Puertas; contra la Mutua Madrileña Automovilista, Sociedad de Seguros a Prima Fija, representada por la procuradora Dª Mª Isabel Pancorbo Soto y defendida por la letrada Dª Alicia Teruel Pérez.

Antecedentes

PRIMERO:Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 17 de abril de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que estimando parcialmente la demanda formulada por la procuradora Sra. Lizana Jiménez en nombre y representación de Dª Aurelia frente a la Cía Mutua Madrileña Seguros representada por la Sra. Pancorbo Soto, debo condenar y condeno a dicha demandada a pagar a la actora la cantidad total de 4.213,62 euros, más los intereses legales moratorios reseñados, sin pronunciamiento en costas procesales.'

SEGUNDO:Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso; una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 14 de junio de 2012; señalándose para votación y fallo el día 8 de noviembre de 2012.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. ANGÉLICA AGUADO MAESTRO.

Fundamentos

PRIMERO: Doña Aurelia presentó demanda como consecuencia de las lesiones sufridas tras el accidente de tráfico ocurrido el día 16 de diciembre de 2009, cuando viajaba como ocupante en el ciclomotor Piaggio matrícula X .... XXG y fue golpeada en el lateral de la pierna derecha por el vehículo Hyundai, matrícula LW .... UP que circulaba marcha atrás para salir del aparcamiento y la acción se dirige frente a la compañía Mutua Madrileña de Seguros, aseguradora del vehículo responsable del accidente, reclamando un total de 28.863,42 euros por las lesiones, secuelas, factor de corrección y gastos médicos. La demanda ha sido estimada parcialmente en primera instancia, para fijar como indemnización la suma de 4.213,62 euros y frente a dicha resolución la parte actora interpone recurso de apelación al considerar que incurre en error en la valoración de la prueba.

SEGUNDO:La sentencia dictada en primera instancia realiza un examen extenso, completo y detallado de la prueba practicada y llega a unas conclusiones lógicas y razonables que el tribunal de apelación, necesariamente, debe compartir, lo que conducirá a la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida y si bien no hace referencia al factor de corrección por días impeditivos y secuelas, esta posible incongruencia omisiva que ahora se plantea en esta segunda instancia por no dar respuesta la sentencia recurrida a todas las cuestiones debatidas en el proceso, no puede ser corregida directamente por la vía del recurso de apelación, pues la parte recurrente estaba obligada a acudir al procedimiento previsto en el art. 215.2 de la LEC para exigir la subsanación del defecto y su inactividad, cuando contaba con un trámite para ello, impide que pueda prosperar la queja en esta segunda instancia.

En este sentido la jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida en la sentencia de 26 de marzo de 2012 donde se alega como motivo del recurso que la sentencia recurrida había omitido pronunciarse sobre alguna de las cuestiones planteadas, que no prosperó pues la recurrente no ha solicitado la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC , que hubiera permitido la subsanación de esa omisión ( SSTS de 16 de diciembre de 2008 , RIPC n.º 2635/2003 , 12 de noviembre de 2008 , RIP n.º 113/2003 ). En consecuencia, no se ha dado cumplimiento al requisito previsto en el artículo 469.2 LEC , lo que supone, respecto a esta cuestión, la concurrencia de la causa de no-admisión prevista en el artículo 473.2,1.º LEC , en relación con el artículo 469.2, LEC , que, en este momento procesal, determina su desestimación ( SSTS de 17 de mayo de 2002, RC n.º 3882 / 1996 , 1 de febrero de 2007, RC n.º 711 / 2000 , 13 de febrero de 2009, RC n.º 2/2001 ).En el ámbito del recurso de apelación se refieren a esta cuestión las sentencias de la AP de Pontevedra, Sección 1ª de 22 de mayo de 2012 , AP de Madrid de 15 de marzo de 2012 y la AP de Álava de 2 de marzo de 2012 .

En todo caso, partimos de un accidente de tráfico con una dinámica muy sencilla: la actora viajaba como ocupante en un ciclomotor y el vehículo asegurado en Mutua Madrileña Seguros la golpea en el lateral a la altura de la rodilla derecha. Como consecuencia de este alcance la Sra. Aurelia sufrió contusiones en esta rodilla, lesión que ha sido calificada en todo momento de 'leve' y el problema radica en determinar si estaba justificada la intervención quirúrgica llevada a cabo por el propio médico que elabora el informe pericial que sirve de base para fundamentar la demanda y este recurso, es decir, si la artroscopia se realizó con fines curativos, si era necesaria para solventar las lesiones de la rodilla originadas en el accidente de tráfico o se llevó a cabo, exclusivamente, con la finalidad de explorar y así conocer con mayor exactitud el grado de responsabilidad del vehículo contrario.

Como pone de relieve la aseguradora demandada, el perito que emite el informe y que sirve de prueba para fundamentar la demanda y el presente recurso, se encargó de la curación de la paciente, quien decidió realizar la intervención quirúrgica y quien la llevó a cabo materialmente -actuación determinante para fijar los días de curación, las secuelas y la indemnización por gastos médicos-, lo que priva al informe de la necesaria imparcialidad y no se ajusta al art. 43.2 del Código Deontológico médico vigente en aquél momento que establecía que 'la actuación como perito es incompatible con la asistencia médica al mismo paciente' y que también recoge el actual Código de Deontología Médica de julio de 2011 que insiste en el art. art. 62.5 que 'el cargo de perito es incompatible con haber intervenido como médico asistencial de la persona peritada' y sobre esta cuestión se pronuncia la sentencia del TS de 13 de abril de 2011 que considera que la relación de paciente-médico con el peritopuede provocar la falta de prueba de la actora ante la posible falta de fiabilidad del único perito judicial. Y tal es la confusión de intereses entre médico y paciente, que parece necesario que prospere la demanda para que la clínica para la que trabaja el médico cobre sus honorarios, al no existir prueba que acredite que la Sra. Aurelia haya abonado de forma real y efectiva los 5.515 euros a que alcanza la factura emitida por la clínica tras la prestación de los servicios que el Sr. Alexander consideró procedentes. De hecho, Don. Alexander entendió en todo momento que estos gastos los iba a abonar la compañía de seguros del accidente y así consta en su informe clínico de alta después de realizar la intervención quirúrgica al identificar la entidad que hizo el encargo -Mapfre Familiar Auto/accidentes Traf. Y otros S- (fol. 369), esta S última podría referirse a otras compañías aseguradoras.

En todo caso, contamos con tres informes sobre el alcance de las lesiones sufridas por la parte actora: (1) el aportado con el escrito de demanda y elaborado por Don. Alexander , (2) el realizado a instancia de la compañía de seguros demandada y emitido por la Sra. Blas y (3) el informe pericial judicial de la Sra. Paulina . Junto con las aclaraciones de los peritos en el acto del juicio y los partes emitidos por la Mutua de trabajo en el seguimiento de su asegurada, en concreto, el médico Sr. Cosme (que se identifica en el membrete del documento como traumatólogo) en el parte que elaboró el 17 de mayo de 2010 hace constar que los antecedentes de la paciente consistían en 'contusión en rodilla derecha', lesión que ya había sido valorada por este mismo médico el 18 de enero de 2010 e indica que la paciente fue intervenida por Don. Alexander el 20 de abril de 2010 'a través de compañía de accidentes de tráfico' y califica esta intervención de ' exploración artroscópica' por fractura condral, condromalacia rotuliana y plica sinovial y en este parte de la mutua al médico ya le llamó la llamó la atención, que Don. Alexander en su informe quirúrgico no indicara el grado de condromalacia, ni localizara la rotura ni tampoco la plica, para limitarse tal intervención a una limpieza articular y perforaciones en rótula, lo que le lleva a afirmar con rotundidad después del seguimiento de la paciente, que 'las lesiones que refiere el traumatólogo que realizó la intervención no tienen relación con el traumatismo, salvo la posible factura condral rotuliana', siendo de resaltar la escasa información que ofrece el Sr. Alexander al respecto (fol. 368).

TERCERO:La parte actora considera que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba pues el informe del traumatólogo que se aporta con la demanda debe prevalecer sobre las demás periciales al estar emitido por un especialista en la materia, persona que a su vez prescribió y realizó la intervención quirúrgica, lo que estaría confirmado con la ampliación al informe que realiza la perito judicial.

Sin embargo, como ya hemos puesto de relieve en el fundamento de derecho anterior, la pericial que elabora Don. Alexander no es imparcial por los motivos antes explicados y si analizamos el informe llama la atención que no hiciera referencia ni acompañara entre la documentación a tener en cuenta, el informe de la artroscopia, intervención quirúrgica que solo él conocía directamente; por otro lado este informe no hace ni una sola referencia a que la paciente sufriera una fractura condral rotuliana, lesión que ahora pretende que se tenga en cuenta para estimar el recurso, lo que resulta del todo imposible cuando ni su propia pericial la mencionaba, ni fue advertida en ninguna de las pruebas que se le realizó a la paciente antes de la intervención quirúrgica, ni en las RNM ni en las ecografías. Si el Sr. Alexander hubiera observado esta rotura en la artroscopia, como era una lesión que no aparecía en ninguna de las pruebas practicadas hasta ese momento, evidentemente lo hubiera hecho constar en su informe y, si bien luego hemos podido conocer que sí se refiere a ello en el informe quirúrgico, su alcance debe ser nulo cuando ni aportó el documento ni lo reproduce al elaborar el dictamen pericial, ni menciona esta rotura.

Por el contrario, la perito de la compañía de seguros Don. Blas sí se refiere al informe quirúrgico (fol. 82) y a pesar de ello mantiene con rotundidad que ni era necesaria la artroscopia ni guarda relación con las lesiones provocadas en el accidente de tráfico.

Como ya indicó el médico de Mutua Universal, resulta que el Sr. Alexander ni antes de la presentación de la demanda ni con motivo de la misma, ha facilitado detalles que permitan conocer la realidad y el alcance de esta fractura (fol. 368). En realidad, lo que pretende la recurrente es que el tribunal realice un acto de fe, única y exclusivamente, porque su perito es el traumatólogo y realizó la intervención quirúrgica, lo que hace inexplicable su actuación, es decir, no mencionar esa cuestión en la pericial, no acompañar el informe quirúrgico y responder a la defensiva en el acto del juicio.

En lo que respecta a la fractura del menisco a la que sí se refiere el Sr. Alexander en su informe pericial aportado con la demanda, está acreditado que no existió, en primer lugar, porque la única prueba que hace referencia a ello es la ecografía de 9 de febrero de 2010, cuando todos los peritos, incluso el Sr. Alexander están de acuerdo en que esta prueba no es la adecuada para detectar la realidad de su existencia, donde se detecta es en la resonancia magnética y se le realizaron a la paciente al menos dos antes de la intervención quirúrgica y en ninguna de ellas se advirtió este problema. Incluso la perito judicial tras insistir en su declaración en el acto del juicio que de haber existido una fractura del menisco o una fractura contral la RNM lo hubiera detectado necesariamente, cosa que no ocurrió (minutos 1:11:40 y ss), llegó a decir que era la primera vez que había conocido que a través de una ecografía de la rodilla se detectaba la fractura de un menisco (minuto 1:17:34).

Desde el luego el traumatólogo no menciona dicha lesión en su informe quirúrgico y las alteraciones a dicho informe en el acto del juicio no pueden ser tenidas en consideración por lo poco convincentes que resultaron sus argumentos que abrumadoramente son rechazados por los otros peritos que, con claridad y rotundidad insisten en que la artroscopia se realizó con la única finalidad de explorar la rodilla y no para curarla y que no tiene justificación que se llevara a cabo dicha intervención visto el resultado de las pruebas diagnósticas practicadas hasta ese momento, lo que nos lleva a desestimar la solicitud planteada de manera subsidiaria, donde se pide que se fije el periodo de curación en 136 días, pues ha resultado probado que la intervención quirúrgica no tiene justificación ante las lesiones que padecía la paciente que consistían, exclusivamente, en una contusión de la rodilla.

CUARTO:Gastos médicos.

La desestimación de esta partida por un total de 5.515 euros debe ser confirmada en esta segunda instancia, al considerar que no tienen su origen en el accidente de tráfico ni guardan relación con la contusión de rodilla padecida por la Sra. Aurelia , además de no haber acreditado su pago ni que se hubiera llevado a cabo de forma real y efectiva todo el tratamiento que de forma imprecisa recoge la factura y de haber prestado estos servicios evidentemente eran superfluos por repetitivos. En primer lugar, la actora estuvo atendida en todo momento por el médico de su mutua que le dio el alta a los pocos días de ocurrir el accidente y como persistía el dolor, a través del traumatólogo de su entidad médica le hizo el oportuno seguimiento y así se recoge en el parte de Mutua Universal de 17 de mayo de 2010 donde se hace constar que dicha entidad a través de su servicio médico ya valoró la contusión de la rodilla el 18 de enero de ese mismo año. El que la actora decidiera acudir a la Clínica Fray Leopoldo por indicaciones de una familiar, como así recogen los informes periciales de la parte contraria (fols. 78 y 410), es una cuestión de la sólo ella es responsable pues fue ella la que contrató los servicios de la clínica y no las compañías de seguros de los vehículos que intervinieron en el siniestro y la pericial de la compañía de seguros demandada, la perito judicial y el médico de la Mutua Universal coinciden en afirmar que las lesiones que refiere el Sr. Alexander en su informe no tienen relación con el accidente de tráfico objeto del presente procedimiento.

Las diecinueve revisiones que incluye la factura no tienen justificación, de hecho el Sr. Alexander no pudo explicarlo en el acto del juicio, además de modificar las fechas y visitas de su informe que reconoció que no eran correctas y admitir de forma expresa que a partir de la intervención quirúrgica (19 de abril de 2010) quien le hacía el seguimiento a la paciente era la Mutua Universal, limitándose él a emitir alguna nota o 'informecillo de cómo iba la cosa' (minuto 24:24). A pesar de no hacer el seguimiento el Sr. Alexander factura doce consultas a partir de la intervención. El perito de la actora no pudo precisar en qué momento llevó a cabo la infiltración que también se factura y tras muchas insistencias de la letrada de la compañía de seguros demandada, finalmente aclaró que lo realizó el 19 de septiembre de 2010, con respuestas vagas e imprecisas a la hora de explicar en qué consistió, por qué decidió aplicarla y los beneficios obtenidos.

Se incluyen en la factura dos resonancias magnéticas, sin concretar la fecha en que se realizaron y el pago real de su importe a la entidad que las llevó a cabo y no tiene explicación que el Sr. Alexander decidiera practicar a su paciente una RNM el día 5 de enero de 2010 (fol. 16), cuando la Mutua Universal ya le había practicado una el 30 de diciembre de 2009 (fol. 406) y evidentemente la segunda RNM prescrita por el médico de la clínica Fray Leopoldo de 13 de julio de 2010 nada tiene que ver con la lesión que ocasionó el accidente si no por la decisión de su médico de realizar la artroscopia que como ha quedado demostrado, era innecesaria y se practicó con la finalidad no de curar, pues según las pruebas no existía ningún daño, si no para explorar la rodilla, limitándose el médico a realizar 'gestos' durante la intervención, es decir, no llevó a cabo ninguna actuación relevante ni determinante en la rodilla de la paciente, pero desde luego resulta inaudito decidir realizar una intervención quirúrgica cuando las RNM no lo justificaban, y tomar esa decisión de intervenir 'fundamentalmente' en que la rehabilitación no arreglaba la atrofia muscular (minuto 20:30), argumento que la perito judicial no daba por válido, pues la musculatura se pierde por el simple hecho de la paralización de la pierna durante unos días.

Las sesenta y cuatro sesiones de fisioterapia tampoco se pueden incluir, al no acreditar la actora en qué momento las ha recibido, ni quién acordó que se realizara ni en qué consistió, ni el resultado, pues la Mutua Universal sí se encargó de prestarle este servicio como así reconoció la actora en la consulta en el Centro de Salud de Góngora dependiente de la Junta de Andalucía, el 13 de enero de 2010 (fol. 351), donde acudió con un informe con el diagnóstico de condropatía rotuliana -que no ha aportado a este procedimiento-, y reconoce que estando en rehabilitación la Mutua le ha dado el alta, como el alta es de 21 de diciembre de 2009, se deduce que era la Mutua la que estaba prestando este servicio (fol. 80) y así lo recoge el informe de la perito judicial, al manifestarle la actora que estuvo con rehabilitación desde diciembre de 2009 (fol. 411). Compartimos la conclusión a la que llega el tribunal de primera instancia de que esta supuesta rehabilitación de enero a marzo ni está realmente justificada ni sabemos en qué consistió, ni su efectividad ni su necesidad, por lo que no puede ser condenada la compañía de seguros a afrontar un gasto que no se acredita, ni se justifica su necesidad y relevancia.

Por todo ello, al valorar en esta segunda instancia la prueba pericial, la conclusión a la que llegamos coincide con la realizada en la sentencia que ahora se recurre y, en consecuencia, debemos confirmar la sentencia apelada y considerar que la contusión en la rodilla que sufrió la actora está adecuadamente indemnizada con los 4.213,62 euros que le reconoce.

QUINTO:Al desestimar el recurso, procede la condena a las costas de esta alzada ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelaciónpresentado por doña Aurelia y confirmamos la sentencia dictada el 17 de abril de 2012 en el juicio ordinario nº 2.403/2010, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Granada , condenando a la parte recurrente al pago de las costas y la pérdida del depósito al que se le dará el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTEDÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.