Sentencia Civil Nº 479/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 120/2012 de 26 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00479/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0001123 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 120 /2012

Proc. Origen: SEPARACION CONTENCIOSA 926 /2010

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 85 de MADRID

De:

Procurador:

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a 26 de junio de dos mil doce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de separación seguidos, bajo el nº 926/10 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-apelado-demandado Don Rosendo , representado por la Procuradora Doña Luisa Montero Correal.

De la otra, como apelada-apelante-demandante Doña Salvadora , representada por el Procurador Don Javier Fraile Mena.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 18 de julio de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que estimando la demanda formulada por el procurador JAVIER FRAILE MENA en nombre y representación de Salvadora contra Rosendo , representada por la procuradora MARIA LUISA MONTERO CORREAL, debo declarar y declaro la separación de dichos cónyuges con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración y acuerdo las siguientes medidas complementarias:

Primera. Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiere otorgado al otro, y salvo pacto en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

Segunda. Se otorga la guarda y custodia del hijo menor del matrimonio a la madre conservando ambos progenitores la patria potestad que la ejercerán conjuntamente.

Tercera. En defecto de acuerdo entre los progenitores el padre podrá estar y tener en su compañía a su hijo menor de edad los fines de semana alternos desde las 20:00 horas del viernes hasta las 21:00 horas del domingo, la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y un mes de Verano eligiendo dichos periodos en caso de discrepancia los años impares la madre y los pares el padre y debiendo en todo caso el padre recoger y reintegrar a sus hijas en el domicilio materno.

Cuarta. Se otorga el uso y disfrute del domicilio conyugal sito en la CALLE000 , NUM000 , de Madrid, junto con el ajuar doméstico y enseres en él a los hijos comunes en compañía de su madre pudiendo el esposo retirar exclusivamente sus bienes y efectos personales de uso cotidiano, hasta que los hijos alcancen la independencia económica.

Quinta. El esposo deberá abonar en concepto de pensión de alimentos para el hijo menor de edad Juan Enrique la cantidad mensual y total de 300 euros, pagadera por anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que la esposa designe; dicha pensión deberá actualizarse anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística. Igualmente, los progenitores deberán abonar por mitades los gastos extraordinarios que pudieran comportar la adecuada atención sanitaria de los hijos común y no estuvieran cubiertos por seguro médico alguno, pero siempre que sean necesarios; o bien, tales gastos los sean en atención a la adecuada formación académica del menor como actividades extraescolares, y hayan sido previamente consensuados por ambos progenitores. En defecto de acuerdo, los que sean aprobados judicialmente.

Sexta. El esposo deberá abonar en concepto de pensión de alimentos para el hijo mayor de edad Arcadio la cantidad mensual y total de 150 euros, pagadera por anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que la esposa designe; dicha pensión deberá actualizarse anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística.

Septima. Ambos cónyuges, como cargas del matrimonio, contribuirán por mitades al abono de las cuotas de las pólizas del préstamo hipotecario que grava la vivienda, así como de las cuotas de los préstamos personales al consumo concedidos a los mismos, y de la póliza del seguro de hogar.

Octava. El esposo deberá abonar en concepto de pensión compensatoria la cantidad mensual y total de 150 euros pagaderas por anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta o libreta que la esposa designe; dicha pensión deberá actualizarse anualmente conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística, por tiempo de dos años a contar desde la fecha de esta sentencia.

Todo ello sin expresa condena en costas."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de ambas partes sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 25 de junio de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución en la que no se fije pensión compensatoria y que ambos paguen al 50 % las cargas , de las cuotas del préstamo hipotecario , préstamos personales , póliza de seguro del hogar y préstamo recibido del padre de Don Rosendo y que no se fije pensión de alimentos para el hijo mayor Arcadio quien será mantenido por el padre y se fijen 100 euros para Juan Enrique abonada por la madre y la guarda del hijo menor al padre con las mismas visitas para la madre que las fijadas y el uso de la vivienda para el padre o que se venda y se abone el préstamo repartiendo el sobrante y mientras se venda otorgándose el uso al padre e hijos y alega entre otras razones que la demandante tiene edad para trabajar .

Por su parte el MF pide que se confirme la sentencia y alega que es conforme a derecho.

Por su parte Doña Salvadora pide que se estime el recurso y solicita que se resuelva sobre la pensión de alimentos del hijo menor y sobre la pensión compensatoria y alega entre otras razones que el demandado es su propio jefe y estipula el salario que le viene en gana, y destaca que sufre fibromialgia discrepando del importe y duración de la pensión compensatoria y recuerda que ella tiene más hijos a su cargo, no entendiendo la discriminación hacia el menor.

Se presenta oposición.

SEGUNDO.- Se discute la guarda y custodia del hijo menor de 18 años de edad como nacido el NUM001 de 1994, lo que priva de contenido y objeto el primer motivo de apelación , habida cuenta la ya alcanzada mayoría de edad de Juan Enrique , sin que existan razones acreditadas , en los términos del artículo 217 de la LEC .., para modificar la convivencia , a la vista de cuanto se ha actuado en la primera instancia y ello, sin perjuicio, claro está , de la libre voluntad de los interesados y de lo que de forma independiente decidan los comunes descendientes.

El mantenimiento de aquella situación fáctica implica en este punto la confirmación de la medida relativa al uso de la vivienda sin que pueda en este punto acordarse la venta del inmueble , y ello claro está sin perjuicio de los acuerdos que puedan alcanzar las partes sobre tal extremo.

TERCERO.- Se discuten los alimentos de los hijos por ambos interesados en la medida en que el padre insta que los hijos residen con él mismo y se abone la pensión por Doña Salvadora .

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos legales y doctrinales la Sala estima que la cantidad fijada para el hijo menor Juan Enrique es conforme a derecho y a las circunstancias acreditadas del caso si tenemos en cuenta los ingresos del obligado al pago valorando el resultado de la prueba practicada en la primera instancia en la que el recurrente dijo en el acto de la vista oral que después de pagarle a ella le quedan unos 700 y pico euros, y refiere que paga una deuda que tiene el matrimonio con su padre e insiste en que el gana unos 1900 euros.

Contesta a nuevas preguntas indicando que antes tenía varios empleados y que ella trabajaba y que despidieron a todos los empleados explicando que tiene que vender la casa dado que la situación ahora - argumenta - es insostenible, aclarando que hace 4 años podía pero que ahora no puede sostener aquella casa y otra para él. Responde en el interrogatorio que el paga unos 500 euros al mes de hipoteca y 600 euros de alimentos y reitera que tiene que pagar el alquiler de su vivienda.

En cuanto a la situación de los hijos relata que los hijos no se levantan y no van al colegio y que el pequeño está en tercero de la eso.

En el acto de la otra vista oral quien ahora es recurrente explica que existen otros préstamos de 76 euros y 146 euros, créditos contraídos por las partes y señala que la hipoteca son de más de 700 euros al mes y que paga 400 euros de alquiler , - extremo documental mente acreditado en autos - reiterando que son tres socios y que se cambió la nómina a primeros de 2009, constando nóminas de 2260,91 euros al mes , 2284,82 euros , 2405,54 euros, 1725,32 euros al mes

.

Y es lo cierto que en el propio procedimiento admite que ha pagado la mitad de la hipoteca los alimentos y la deuda con el padre .

De todo ello se infiere la corrección de lo resuelto en la primera instancia considerando 300 euros al mes como pensión de alimentos , ajustados a derecho dados los datos así examinados debiendo fijar el mismo importe para el hijo mayor de 19 años de edad como nacido el NUM002 de 1993, por cuanto no existen razones debidamente justificadas para establecer diferencias entre ambos hermanos, en tanto en cuanto si bien el resultado de las evaluaciones y las notas reseñadas en los boletines escolares evidencian poco aprovechamiento en los estudios de Arcadio y las ausencias no justificadas y faltas a las clases en numerosas asignaturas demuestran un grado de descuido o despreocupación en la formación académica , tales extremos sin embargo no pueden fundamentar , en este caso, una diferenciación en la prestación económica por no ser circunstancia de entidad, permanente o arraigada y así debidamente acreditada, sin perjuicio , claro es, de modificar estas medidas en el caso de que varíen las circunstancias que ahora se examinan , en los términos del artículo 90 y 91 del CC ., manteniéndose aquella situación con relación a los estudios de forma tal que pudiera entenderse desidia o abandono de la actividad formativa.

En el mismo trámite del interrogatorio la ahora apelante responde que si vende chatarra gana unos 16 euros al mes , y explica que no puede comprar más mercancía y por eso tiene menos para vender , indicando que hay gente que le compra y otras no, y reitera que sigue buscando trabajo que hizo un cursillo de inglés, y otro de la Once ,también.

Aclara que no le han dado la incapacidad dado que la sentencia ha salido ya, e indica que su hijo mayor le da dinero pero no por vivir en la habitación ya que no es un alquiler.

En cuanto a los ingresos del obligado al pago señala que hay dinero b, y que ella es socia de la empresa como el aunque ella no se quiere meter contra la empresa .

Responde que en casa están los tres hijos y el niño que está en acogido siendo 5 adultos, relatando que fue al CAF por Juan Enrique , y que le dijeron en el Instituto que allí se portaba bien y que el orientador se lo indicó así , explicando que está en contacto con el orientador y con el CAF, dado que Juan Enrique es un niño problemático y que el hijo mayor vive con ellos porque siempre ha vivido con ellos , y luego ha vuelto.

Respecto de los estudios de los hijos aclara que Juan Enrique ha repetido cuarto .

De todo ello la Sala estima ajustado a derecho estimar el recurso que plantea doña Salvadora - tal y como se ha indicado - y revocar la sentencia recurrida en el sentido de fijar una pensión de alimentos para el hijo mayor de edad Arcadio en 300 euros al mes que se abonarán y actualizarán en la forma prevista en la sentencia apelada, cobrando vigencia desde la sentencia de primera instancia y operando las mismas actualizaciones que se han llevado a cabo respecto de la pensión de su hermano Juan Enrique .

CUARTO.- Y se discute también la pensión compensatoria .

De la interpretación del párrafo primero del art. 97 del Código Civil se deduce el sentido de que la pensión compensatoria está encaminada a conservar por parte del cónyuge más desfavorecido, el nivel de vida del que éste gozaba durante el matrimonio. No se trata de una pensión alimenticia en sentido estricto; sin embargo, de alguna manera se aproxima a los alimentos, ya que los criterios de determinación que se ofrecen al Juez se basan en no pequeña medida, en circunstancias que se refieren a las necesidades de uno y otro cónyuge.

De esta forma el cónyuge que tiene derecho a pensión ha de estar desfavorecido al ser su posición posterior al matrimonio considerablemente inferior a la que gozaba durante el mismo, siendo razonable que se reciba pensión por quien la necesite y mientras se necesite, siendo cierto que en los preceptos del código civil no se impone la obligación de intentar mejorar la fortuna a través del trabajo o del acceso a una superior cualificación, si bien no parece inferirse de la regulación legal, máxime tras la reforma operada en el citado artículo, una especie de derecho adquirido a mantener la posición económica que se obtuvo con el matrimonio, a costa del otro cónyuge. En la práctica, ello puede suponer, una cuasijubilación a temprana edad, al tener resuelto el problema económico con carácter permanente el cónyuge que recibe la pensión..

Dicho lo cual, no pude dejar de valorarse que Doña Salvadora de 41 años de edad como nacida el NUM003 de 1968 y quien contrajo matrimonio el 15 de febrero de 1995 manifestó en el acto de la vista oral que puede invertir en las compras y que gana unos 300 euros al mes vendiendo hilos por Internet pero que ahora vende restos, cifrando entonces sus ingresos en unos 80 euros.

Se acredita en los autos que presenta una Minusvalía del 34 % , padeciendo fibromialgia y en todo caso el informe de su vida laboral acredita que trabajó desde el año 2000 al 2003 percibiendo con posterioridad un año de prestación por desempleo y encontrándose de alta con posterioridad desde el año 2006 a 2009 sin que consten que la causa de su desempleo actual obedezca a la situación matrimonial, sino derivada de las circunstancias que rodean el mercado laboral, debiendo recordar que la misma ostenta el uso y disfrute de la vivienda familiar, todo lo cual conduce a revocar en este punto la medida señalada y estimar en este punto el recurso de D. Rosendo , en el sentido de declarar que en este procedimiento no se reconoce a Doña Salvadora pensión compensatoria pronunciamiento éste que se hará efectivo desde la sentencia de primera instancia.

Con relación al resto de las medidas procede confirmarlas en cuanto ambos esposos deberán abonar la mitad del crédito hipotecario, y los demás préstamos contraídos durante el matrimonio así como la mitad del seguro de hogar y de los impuestos relativos a la propiedad sin que proceda hacer pronunciamiento del préstamo contraído con el padre del recurrente, por cuanto no queda debidamente probado su naturaleza, condición , objeto y finalidad del mismo.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Don Rosendo y estimando en parte el recurso de apelación formulado por Doña Salvadora contra la Sentencia dictada en fecha 18 de julio de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 85 de los de Madrid , en autos de separación seguidos, bajo el nº 926/10, entre dichos litigantes, debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de declarar que se fija una pensión de alimentos para el hijo mayor de edad Arcadio en 300 euros al mes que se abonarán y actualizarán en la forma prevista en la sentencia apelada, cobrando vigencia desde la sentencia de primera instancia y operando las mismas actualizaciones que se han llevado a cabo respecto de la pensión de su hermano Juan Enrique .

Y se declara asimismo que en este procedimiento no se reconoce a Doña Salvadora pensión compensatoria, pronunciamiento éste que se hará efectivo desde la sentencia de primera instancia.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.