Sentencia Civil Nº 479/2013, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 214/2012 de 20 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000479/2013

Ilmo. Sr. Presidente.

Don Miguel Fernández Díez.

Ilmos. Srs. Magistrados

Don Javier de la Hoz de la Escalera.

Doña María del Mar Hernández Rodríguez.

En la Ciudad de Santander, a veinte de septiembre de dos mil trece.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio Ordinario, núm. 778 de 2009, Rollo de Sala núm. 214 de 2012 procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. Seis de Santander, seguidos a instancia de Secundino , Fátima , Jose Ángel , Jesús María , Pablo Jesús y Magdalena , contra: BUFETE DE CONSTRUCCION DE TU CASA SL,en situación de rebeldía procesal, D. Balbino , D. Cesareo y ATLAS CANTABRIA SL.

En esta segunda instancia han sido parte apelante: Secundino , Fátima , Jose Ángel , Jesús María , Pablo Jesús y Magdalena , representados por la Procuradora Sra. Cos Rodríguez y defendidos por el Letrado Sr. Jiménez OrtaOrta; y apeladas: BUFETE DE CONSTRUCCION DE TU CASA SL., en situación de rebeldía procesal, D. Balbino , representado por el Procurador Sr. González Martinez y defendido por el Letrado Sr. Millán Pila, D. Cesareo , representado por el Procurador Sr. Ruiz Canales y defendido por la Letrado Sr. Laborda Cobo y ATLAS CANTABRIA SL., representada por el Procurador Sr. Ruiz Canales y defendida por el Letrado Sr. Cobo Rivas.

Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. don Javier de la Hoz de la Escalera.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. Seis de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 15 de diciembre de 2011 Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DESESTIMAR INTEGRAMENTE LA DEMANDA articulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Teresa Cos Rodríguez, en nombre y

representación de D. Secundino y otros, contra BUFETE DE CONSTRUCCION DE TU CASA S.L, ATLAS CANTABRIA S.L, D. Cesareo y D. Balbino y, en consecuencia: 1.- Absolver a los demandados de las pretensiones contra ellos dirigidas. 2.- Imponer a los actores las costas del juicio'.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandante interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite; dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Los recurrentes, don Secundino , doña Fátima , don Jesús María , don Pablo Jesús y doña Magdalena , han solicitado en esta segunda instancia que, con revocación de la sentencia del juzgado, se dicte una nueva en que se acoja íntegramente su demanda, en cuyo 'suplico' solicitaban la condena de todos los demandados al pago de diversas cantidades, liquidas y por liquidar, como indemnización de daños y perjuicios y, además, la nulidad de los contratos de compraventa suscritos por ellos con la promotora vendedora demandada BUFETE DE CONSTRUCCIÓN DE TU CASA S.L., con cancelación de las inscripciones y declaración de no obligación de reintegro de las viviendas sino tras el pago de todas las indemnizaciones; todos los demandados se opusieron al recurso.

SEGUNDO: La respuesta en derecho a las cuestiones planteadas debe hacerse desde la lógica jurídica, que es la que impone el orden de resolución de la pretensiones deducidas; por ello, como ya se explica con acierto en la recurrida, si se solicita la nulidad del contrato por vicio del consentimiento, en este caso dolo y error, y además la responsabilidad derivada del art. 1591 CC por los defectos de la obra ejecutada que provocan su ruina funcional, es obvio que debe abordarse en primer lugar la primera pretensión, pues la segunda, que en rigor es contradictoria aunque tal aspecto procesal no se abordara en la instancia, solo puede prosperar sobre la base de que los actores son adquirentes de las viviendas en virtud de un contrato válido y eficaz.

TERCERO: 1.- Los actores solicitan que se declare la nulidad de sus contratos de compraventa por dolo y error en el consentimiento, con cita de los arts. 1.300 y 1.265 Código Civil , tal como se desprende del tenor integro de la demanda y del recurso, aunque se aluda en ocasiones solo a la nulidad de las escrituras. Tal planteamiento obliga a centrar la atención en el momento inicial de contratar, pues por definición los vicios del consentimiento con relevancia a estos efectos afectan precisamente al prestado en el momento de nacimiento del contrato, no al momento del cumplimiento; y como ya se explica en la recurrida con cita de la sentencia es esta Audiencia invocada en la propia demanda, de 10 de febrero de 2003 , cuando de compraventa sobre plano se trata, como aquí ocurre, debe distinguirse la inadecuación de lo construido a lo proyectado, que constituye un problema de cumplimiento del contrato, de la errónea representación del objeto del contrato por el adquirente en el momento de la compra al suponerle unas cualidades que no eran tales, que es lo que afecta a la validez y eficacia del consentimiento contractual. En definitiva, si lo construido tiene o no defectos tan graves que deba considerarse funcionalmente en ruina y es inhábil para su destino es algo decisivo a efectos de comprobar el grado de cumplimiento del contrato y exigir responsabilidades al vendedor y a los técnicos y contratista o, incluso, dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento conforme al art. 1.214 CC , lo que aquí no se ha pedido ni puede por tanto abordarse, dado que el tribunal debe resolver de forma congruente ( art. 218 LEC ); pero a efectos de resolver sobre la nulidad o anulación del contrato conforme a los arts. 1300 y ss. del Código Civil , que es lo pedido por los actores, lo decisivo es si el consentimiento al celebrar los contratos privado estuvo o no viciado por proyectarse sobre un objeto, el definido en el proyecto, no ejecutable en función de las condiciones del terreno, legislación urbanística, etc., esto es, si lo vendido - las viviendas y garajes formando parte de una concreta urbanización o conjunto urbanístico-, podía o no ejecutarse en la realidad, pues ese era el objeto del contrato sobre el que recayó el consentimiento contractual.

2.- La nulidad del contrato por dolo requiere que con palabras o maquinaciones insidiosas una de las partes induzca a la otra a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho ( art. 1269 CC ), cabiendo el dolo negativo o por omisión, referido a la reticencia del que calla u oculta, no advirtiendo debidamente, hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión contractual (SSTTSS 11 de julio de 2.007, 26 de marzo de 2.009), vulnerando la buena fe, lealtad contractual y los usos del tráfico que exigen dar la debida información (SSTTSS. 11 de junio de 2.003 11 de diciembre de 2.006); siendo de destacar que no se requiere un especial ánimo de perjudicar con el negocio, sino que basta que la conducta activa, o negativa, obedezca al propósito de inducir a la contraparte a realizar la declaración viciada. Por su parte el error, que es consecuencia del dolo cuando concurre este, pero que puede tener también existencia autónoma, concurre cuando la parte se representa erróneamente la realidad, afectando a la sustancia de la cosa que es objeto del contrato, o sobre sus condiciones o cualidades esenciales ( art. 1.266 CC ); y debe ser además excusable, esto es, razonablemente inevitable para quien lo sufre empleando una diligencia normal (SSTTSS 23 Junio 2001, 29 Marzo 1994).

CUARTO: 1.- Por lo dicho es claro que muchos de los defectos constructivos denunciados en la demanda y constatados por las pruebas son irrelevantes a los efectos que nos ocupan en este momento, pues son claramente consecuencia de desviaciones a lo largo del proceso constructivo sobre lo previsto en el proyecto, esto es, constituyen incumplimientos del contrato; tal es el caso, por ejemplo y con total evidencia, de la distancia entre los edificios 8 y 9: en el proyecto se dispuso que habría de ser de 6 metros, cumpliendo así las Normas Subsidiarias aplicables y sin embargo en la realidad la obra se ejecutó de tal forma que entre esos edificios hay una distancia menor en 15 cmts. aproximadamente, ya por un defectuoso replanteo de los edificios, ya por no haber considerado el engrosamiento del cerramiento de la fachada, pero en ningún caso porque no pudiera ejecutarse la obra en este punto como estaba prevista, de suerte que se trata de una simple desviación entre lo proyectado, que era correcto, y lo ejecutado, que no lo es; como las partidas sin ejecutar, pues la falta de terminación de la obra en muchos aspectos del acabado es patente que constituye en todo caso un problema de cumplimiento del contrato; en algún caso se ha constatado que no existe el defecto, como es el de la distancia a colindantes de las viviendas 3 y 7, según la medición entre la línea de fachadas y la de colindancia real delimitada por unas varillas metálicas, por fuera del muro de cierre construido, que se revela la línea de colindancia correcta según informe del perito Sr. Norberto , que lo comprobó conforme al levantamiento topográfico realizado por don Rubén en Enero de 2000; y en otro caso aun pudiendo afirmarse el defecto, como es el de la grava de los viarios interiores, previstos en proyecto solo como peatonales, con infracción de lo dispuesto en el Decreto 141/1991 de 22 de agosto que expresamente excluye ese tratamiento, es claro que carece de entidad bastante a los efectos que nos ocupan, pues su subsanación resulta obviamente fácil y sencilla. Merecen sin embargo tratamiento separados los defectos que se denuncian en relación con la distancia a viales y al garaje.

4.2.- Las pruebas acreditan sin lugar a dudas que los edificios, tal como han sido ejecutados, no respetan la distancia reglamentaria al vial público colindante según esta definido actualmente, pues falta aproximadamente un metro de distancia. Este hecho no se debe, en opinión de todos los técnicos que se han pronunciado sobre la cuestión, a un defecto del proyecto, sino estrictamente a actuaciones durante el proceso de ejecución, discrepando únicamente sobre si esa infracción obedece a un error en el replanteo de los edificios sobre el terreno - o una alteración posterior del replanteo-, que los ha acercado más de lo previsto al eje del vial, o a una indebida ejecución de las cesiones obligatorias al Ayuntamiento, excesivas sobre lo obligado y previsto en el proyecto y en el planeamiento; pero, se insiste, ninguno de los técnicos afirma que el proyecto no cumpliese la legalidad en este punto, ni que la parcela real y el vial existente no permitiesen, de origen, el cumplimiento del proyecto en cuanto a esta distancia, sin perjuicio de lo que luego se dirá al tratar los problemas del garaje comun. Siendo esto así, pronto se advierte que en rigor y a los efectos de resolver sobre la nulidad de los contratos de compraventa que ahora nos ocupa no es decisivo saber si la infracción de la distancia al vial obedece una u otra causa, pues lo importante es la constatación de que no se trata de un error del proyecto, y que este no adolecía de ningún defecto en este punto que lo hiciera inviable. No obstante, la cuestión guarda relación con cuanto luego se expondrá al tratar de los garajes, por lo que convine esclarecer que es lo ocurrido; y a la vista de las pruebas este tribunal debe concluir afirmando como mas correcta la tesis de la parte actora, esto es, que los edificios están mal ubicados en el terreno en relación a lo proyectado, por un defecto en el replanteo de la obra o por la falta de respeto a este, siendo el eje del vial actualmente trazado el correcto. En efecto, ese es el criterio del perito arquitecto don Jose Augusto , quien informó analizando la realidad y el proyecto, afirmando con seguridad ese error en el desplazamiento de los edificios 1 y 2 por la referencia que supone la existencia de muros fijos en la parcela de enfrente, referencia que consta en los planos de proyecto y que permiten a su entender llegar a esa conclusión sin duda alguna, confirmando así el criterio del arquitecto técnico municipal que realizó la fijación del eje del vial; este mismo criterio fue mantenido por don Pedro Jesús , que emitió informe precisamente sobre la corrección o no de la actuación del arquitecto técnico municipal; este técnico, don Alexis , que depuso como testigo pero cuyos conocimientos, titulación y experiencia manifestada no pueden ser obviados, aseguró haber fijado el eje correctamente, explicando con detalle y claridad el modo de ejecución de esa fijación, marcando el eje del vial a partir del trazado original y de los puntos de entrada y salida del camino en la parcela en cuestión, que resulta sin duda conforme a la lógica, se ajusta al criterio expuesto por el perito Don. Norberto sobre el modo de proceder al efecto y que ninguno de los demás técnicos ha calificado de erróneo en su planteamiento; el propio demandado don Cesareo , autor del proyecto y director de la obra, aunque aseguró que el replanteo fue hecho correctamente, admitió la realidad de un desplazamiento de las edificaciones respecto del proyecto, ya que la distancia del edifico 1 al Norberto que en proyecto era de 5 mts., en la realidad es superior; el perito Sr. Donato , que constató también la insuficiencia de distancia en la obra ejecutada, no consideró siquiera en su informe escrito que pudiera haber un error en la fijación del eje del vial actual; y esta hipótesis fue introducida en el debate por el perito Don. Norberto , de cuyas manifestaciones sin embargo no se desprende seguridad bastante, pues él mismo admitió que en sus mediciones hay un margen de error de 30 cts. fácilmente, lo que ya supondría un incumplimiento de la distancia; su método se basa en la observación de la realidad a través de fotografías aéreas, pues obviamente no pudo conocer de primera mano la realidad existente anterior a la obra de ampliación del vial, lo que resta seguridad y solidez a sus conclusiones, que se revelan así en definitiva insuficientes frente a las obtenidas en su día por el arquitecto técnico municipal al realizar el replanteo del eje del vial, pues él realizó esa operación a la vista de la realidad existente y con todos los datos, lo que unido a que su método se acredita correcto y sus conclusiones compartidas por otros peritos, como se ha expuesto, obliga concluir que el eje del vial fue fijado correctamente y a el debe estarse.

4.3.- Los defectos atinentes al garaje son variados e indiscutibles en la construcción ejecutada: la rampa de acceso invade el espacio protegido por la servidumbre del Norberto cercano, invasión clara que vulnera dicha protección conforme a las exigencias de la propia Confederación Hidrográfica, que dio su autorización a la construcción sobre la base de que quedara 'expedita' la franja de servidumbre de cinco metros desde el borde del cauce (Resolución de 24 Noviembre 2000); la pendiente de la rampa construida infringe de forma evidente y sin paliativos las exigencias normativas, que son de un máximo del 16 por ciento tanto en tramos rectos como curvos, y del 3 % en la salida directa al vial en tres metros de longitud dentro e la propia parcela (Norma 7.4.6), pues a tenor de las mediciones realizadas la rampa ejecutada tiene en algunos tramos un 24 % (Sr. Pedro Jesús ), un 24 por ciento en su eje, llegando al 53 % por ciento en su lado norte (Sr. Jose Augusto ), de un 32,5 % en el tramo mas desfavorable (Sr. Donato ), siendo los demás expertos coincidentes en la vulneración de esos requerimientos reglamentarios; además, infringe también las alturas mínimas exigibles, no solo porque en el estado actual de ejecución la rampa penetra en el garaje, de suerte que a su entrada la altura se ve reducida a 1,98 metros frente a los 2,20 exigidos por las Normas Subsidiaria (7.4.6), sino también por la presencia de un colector ,ya que la norma especifica que dicha altura debe ser medida 'de suelo a techo en cualquier punto, incluso a instalación y servicios como tuberías, aparatos de alumbrado, canalizaciones, vigas, etc.',no cabiendo eludir dicha infracción a pretexto de que en el proyecto estaba previsto un colector colgado. Pero nuevamente lo decisivo a los efectos que nos ocupan no es la constatación de estos defectos en la obra ejecutada, sino si se trata de defectos en la ejecución de la obra o por el contrario estaban ya en el diseño original y cual sea su trascendencia y gravedad. Pues bien, tras valorar las pruebas aportadas no puede sino compartirse el criterio de los peritos Srs. Octavio y Jose Augusto sobre que se trata de defectos que tienen su origen en la propia concepción y diseño del proyecto en realización con la realidad del terreno y sus condicionantes físicos y legales, todo lo cual hacia de imposible ejecución esa rampa. Evidentemente las tres variables, distancia al vial, cota del suelo del garaje y distancia a la servidumbre están interrelacionadas, y todas ellas determinaban el espacio de que se disponía para poder ejecutar el acceso al semisótano en que están los garajes y la pendiente del mismo; es claro que la incorrecta ubicación actual de los edificios, mas cerca del vial de lo previsto, agrava el problema; pero no explica plenamente ni por sí sola la imposible ejecución de la rampa con las pendientes debidas conforme a las Normas; Don. Octavio afirmó que en su criterio, respetando la distancia de servidumbre no podía llevarse a cabo en la realidad lo que se decía en el proyecto, porque el proyecto no recogía la realidad; y el Sr. Jose Augusto fue igualmente seguro y firme al considerar que además de un problema de defectuosa ejecución había un problema de origen en el proyecto mismo, que preveía un trazado de la rampa imposible de cumplir teniendo en cuenta el espacio disponible y los requerimientos legales, razonando esta conclusión sobre la base de los propios datos sobre cota y distancias del proyecto, esto es, en cálculos geométricos seguros que le permiten concluir que los parámetros del proyecto no encajan y evidencian que, como queda dicho, el error en la ubicación en la realidad de las edificaciones agrava el problema, pero no lo explica en toda su dimensión; otros peritos o no analizaron en profundidad y expresamente la viabilidad del proyecto en este punto, como el Sr. Pedro Jesús , o al tratar la cuestión no adujeron razón ni fundamento, como es el caso de los Sres. Donato y Norberto , revelándose sus opiniones mucho menos convincentes y solidas; y, en fin, la constatación de que el eje del vial se encuentra en la realidad donde debe estar, según se ha expuesto, impide desde luego relacionar el problema de la pendiente con una excesiva cesión al vial.

QUINTO: Por lo expuesto ha de concluirse que el proyecto de arquitectura que fue base y definía el objeto de los contratos de compraventa adolecía de defectos en su concepción y diseño que lo hacían inviable en cuanto preveía la construcción de un semisótano que albergaba las plazas de garaje de las viviendas, defecto que afecta por definición a toda la construcción, pues se trata de un proyecto único, sometido en su globalidad al cumplimiento de las normas urbanísticas y considerado como objeto único y conjunto del contrato de compraventa, lo que priva de relevancia al hecho de que alguno de los demandantes no adquiriera también un garaje. Es indudable que el consentimiento contractual de los adquirentes - y en el caso de don Jose Ángel , también de sus antecesores en el contrato, de quienes adquirió sus derechos subrogándose-, se prestó en la confianza, de que el proyecto era viable y de que, tal como les era ofrecido y en su conjunto, obtendría todas las autorizaciones administrativas precisas para poder ser usado legalmente, además de servir de forma efectiva y real para su uso, creencia que por lo dicho se ha demostrado errónea y que era perfectamente excusable en los compradores, pues no les era en modo alguno exigible dudar de la oferta en este punto ni comprobar la viabilidad técnica del proyecto y que constituye cabalmente un error grave en el consentimiento que recae sobre la sustancia misma del objeto del contrato, concurriendo por tanto los requisitos legales antes expuestos para provocar la anulación del contrato por causa de tal error, aunque, al margen ya del dolo posterior, -en el momento de la entrega de las mismas y otorgamiento de las escrituras públicas- no puede afirmarse el dolo de la vendedora y su cabal conocimiento de la inviabilidad del proyecto. Debe además dejarse sentado, por ser cuestión suscitada en el debate, que la posibilidad de legalización de lo construido no empece en absoluto a estas conclusiones; de una parte, porque esa mera posibilidad no hace desaparecer el error en el consentimiento prestado sobre un proyecto que se ofreció como legal y realizable sin dificultad alguna; de otra, porque los defectos son de tal entidad que toda posible solución pasa por una alteración sustancial del conjunto, bien prescindiendo de los garajes y dando a ese semisótano otra utilidad, bien construyendo un sistema de acceso - un ascensor-, completamente distinto y que altera seriamente el objeto de la compraventa, toda vez que la otra solución propuesta, hacer un vial invadiendo la zona de servidumbre del Norberto , se revela legalmente inviable dada la protección de esta zona y el criterio ya manifestado en su momento de la Confederación Hidrográfica; y, en fin, es patente a la vista de las pruebas aportadas, en especial del testimonio del arquitecto técnico municipal, que la división en fases a efectos de obtención de licencia, aventurada por los demandados, no solo es una solución no segura y que precisa de muchos más requerimientos que un simple plano cuando nos hallamos ante tamañas infracciones urbanísticas, sino que no sirve a los efectos que nos ocupan, pues el objeto de las compraventas era único, y no eran solo viviendas en una fase sin garajes, sino en una urbanización dotada de ese servicio.

SEXTO: 1.- De lo anterior se desprende la procedencia, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 1265 y 1266 CC , de declarar la nulidad de los contratos celebrados por los demandantes por error en el consentimiento, estimando la demanda en este punto y en cuanto solicita la cancelación de las inscripciones registrales causadas por las escrituras públicas otorgadas en su día; pero la nulidad obliga a la restitución reciproca de las prestaciones de los contratantes, como dispone el art. 1303 CC . y es obligado incluso aunque no se solicite expresamente (SSTTSS 22 Noviembre 2005, 22 Septiembre 1989), comprendiendo la devolución del precio con sus intereses desde la fecha del pago ( STS 12 Noviembre 1996 , 19 Junio 1981 ); y además la nulidad genera el deber de indemnizar los daños y perjuicios causados, conforme a los arts. 1.101 y ss. y 453 CC, que se entienden aplicables también al caso de la nulidad del contrato por causa imputable a una de las partes (SSTTSS 5 Mayo 2009, 11 Febrero 2003 ). Por todo ello, teniendo en cuenta las pretensiones deducidas en la demanda y la extensión de la responsabilidad conforme a los arts. 1106 y ss. del Código Civil , la promotora vendedora BUFETE DE CONSTRUCCION DE TU CASA S.L. deberá abonar a los demandantes las siguientes cantidades: a don Pablo Jesús y doña Magdalena , la suma de 118.970,35 euros de precio e IVA, con sus intereses desde las fechas de las fechas de pago; mas las sumas de 7.189,25 euros por los gastos e intereses causados por el crédito solicitado a Caja Madrid; mas 1.200 euros por asesoramiento jurídico; mas 22.845,3 euros de gastos e intereses del préstamo hipotecario con Caja Cantabria, más 18.405,36 euros aportados para la finalización de obras, más 2.832,34 euros por gasto en la instalación eléctrica; mas 4.326,84 euros por gastos de alquiler, toda vez que no puede aceptarse como válida la renuncia impuesta en la escritura de entrega de la vivienda; a don Jose Ángel , deberá abonarle por restitución la suma de 118.969,35 euros de precio e IVA, con los mismos intereses, y como indemnización las suma de 24.816,76 euros de intereses y gastos de hipoteca, mas 18.862,49 euros por aportación para la finalización de la obra; y a doña Fátima y don Jesús María , deberá abonarles como restitución la suma de 123.881,64 de precio e IVA con dichos intereses, mas 7.900,82 euros de gastos por obras, más 26.562,98 euros de gastos e intereses del crédito hipotecario, mas 37.708,95 euros de gastos de terminación de la obra aportados a la comunidad. Todas estas indemnizaciones devengarán los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda ( arts. 1.100 y 1.108 CC )

2.- Debe además estimarse la reclamación de indemnización por daños morales derivados de la nulidad; aunque incorrectamente y con vulneración de lo dispuesto en el art. 219 LEC se pide su determinación en periodo de ejecución de sentencia, lo cierto es que en la propia demanda se solicitaba un mínimo de cien mil euros, lo que supone una cuantificación que si permite su consideración en este momento procesal. No puede haber duda de la procedencia de una reparación económica al daño moral indudablemente sufrido en criterio de este tribunal como se desprende de todo lo expuesto, a lo que ha de añadirse aunque sea obvio que durante todo este tiempo, ocho años desde la entrega de las viviendas, su utilización ha sido en una situación precaria y sometida a la incertidumbre propia de la situación administrativa provocada por la inviabilidad del contrato; y no cabe minorar ese daño ni imputarlo a los adquirentes por el hecho de que accedieran a recibir las viviendas incluso sin terminar, lo que no es sino, contrariamente a lo valorado en la sentencia de instancia, un elemento mas de agravación del daño provocado por la propia promotora vendedora que incluso existentes ya los defectos constructivos otorgó dichos contratos. En criterio del tribunal dentro siempre de la dificultad que entraña cuantificar ese daño, la indemnización debe fijarse en la suma de sesenta mil euros, sin mas intereses que los de mora procesal a partir de esta resolución ( art. 576 LEC ) dado que la cuantificación se hace a esta fecha.

4.- Otras indemnizaciones pedidas no pueden ser acogidas; así, las relativas a futuros gastos e intereses de hipotecas o por cancelación anticipada de las mismas, o la reclamada como indemnización por la diferencia de coste de una vivienda actualmente, pues estas pretensiones se deducen con infracción de lo dispuesto en el art. 219 LEC que prohíbe dictar condenas con reserva de liquidación.

5.- Por último, la demanda debe ser estimada en cuanto pide la declaración de que los demandantes pueden seguir poseyendo las viviendas en cuestión en tanto no se satisfaga por la vendedora las cantidades antes fijadas en concepto de reintegro de precio y sus intereses, pues tal derecho de retención nace de la reciprocidad de las prestaciones restitutorias y aparece consagrado en el art. 1308 CC .

SEPTIMO: La acción de nulidad que, como es visto, prospera, es claro que no puede afectar a los restantes demandados, pues incide exclusivamente en la relación entre las partes del contrato de compraventa, en el que no intervinieron obviamente ni la empresa constructora, ni los miembros de la dirección facultativa de las obras. Los efectos propios de la nulidad del contrato, que son retroactivos, provocan que los demandantes no son adquirentes ni dueños - de ahí la cancelación de la inscripción registral de su dominio-, debiendo considerarse que nunca lo han sido; y desde luego impiden que ostenten legitimación para, además, ejercitar las acciones de responsabilidad que, conforme al art. 1591 CC , asisten al dueño o adquirente frente a los demás intervinientes en el proceso constructivo; como ya se expuso al principio de esta resolución, existe una contradicción básica al afirmar la nulidad del contrato y pretender además la reparación de los defectos de la cosa adquirida que por la nulidad se ha de devolver, lo que solo puede salvarse considerando la acción 'ex art. 1591' como subsidiaria de la nulidad; pero estimada esta última, resulta imposible acoger la primera. La posible responsabilidad extracontractual de esos otros intervinientes en el proceso constructivo frente a quienes suscribieron el contrato nulo no puede ser declarada sin el ejercicio de la correspondiente acción, que no aparece expresamente ejercitada en la demanda ni puede entenderse que lo fue por el hecho de haberse reclamado la responsabilidad por la vía del art. 1.591 CC , que tiene naturaleza y plazos de prescripción diferentes, no tratándose, en definitiva, de pretensiones homogéneas que este tribunal pueda resolver sin incurrir en incongruencia (SSTTSS 10 Octubre 2002, 14 febrero 1994). Por ello, procede la integra desestimación de la demanda respecto de los demás demandados.

OCTAVO: Por todo lo expuesto, debe estimarse parcialmente la demanda en cuanto dirigida contra la promotora, debiendo revocarse la imposición a los actores de las costas causadas a esta demandada; pero además debe acogerse el recurso en cuanto dirigido contra la condena en costas de los demás demandados, pues en criterio de este tribunal la complejidad de las cuestiones debatidas permite considerar concurrentes serias dudas de hecho justificantes del uso de la excepción legalmente prevista al vencimiento objetivo ( art. 394 LEC ). En cuanto a las costas de esta segunda instancia, vista la estimación parcial del recurso no procede hacer especial imposición ( art. 398 LEC ).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por don Secundino , doña Fátima , don Jesús María , don Pablo Jesús y doña Magdalena contra la ya citada sentencia del juzgado, revocamos la misma en cuanto es contradictoria con lo que a continuación se establece.

2º.- Estimando en parte la demanda interpuesta por dichos demandantes contra la demandada BUFETE DE CONSTRUCCIÓN DE TU CASA S.L., declaramos la nulidad del contrato de compraventa celebrado por la misma con don Jose Ángel , instrumentado en escritura pública de 28 de septiembre de 2005, que tenía por objeto la vivienda y garaje en ella descritos, fincas registrales núms. NUM000 y NUM001 del Registro de la Propiedad núm. 2 de Santander, inscritas al Tomo NUM002 , libro NUM003 , al folio NUM004 la primera, de Villaescusa; declaramos la nulidad del contrato de compraventa celebrado por la misma con DON Jesús María y DOÑA Fátima , instrumentado en escritura pública de 28 de septiembre de 2005, que tenía por objeto la vivienda en ella descrita, finca registral núm. NUM005 del Registro de la Propiedad núm. 2 de Santander, inscrita al Tomo NUM002 , libro NUM003 , folio 27 de Villaescusa; y declaramos también la nulidad del contrato de compraventa celebrado por la misma con DON Pablo Jesús y DOÑA Magdalena instrumentado en escritura pública de 28 de septiembre de 2005, que tenía por objeto la vivienda y garaje en ella descritos, fincas registrales núms. NUM006 y NUM007 del Registro de la Propiedad núm. 2 de Santander, inscritas al Tomo NUM002 , folios NUM008 y NUM009 de Villaescusa.

3º.- Condenamos a BUFETE DE CONSTRUCCIÓN DE TU CASA S.L. a que abone a los demandantes don Pablo Jesús y doña Magdalena la suma de 118.970,35 euros de precio con IVA recibido por la compraventa con ellos celebrada, con sus intereses desde las fechas de pago; y a que les indemnice en las sumas de 56.799,09 euros por los daños y perjuicios ya especificados, con sus intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, mas la suma de 60.000 euros por daños morales.

4º.- Condenamos a BUFETE DE CONSTRUCCIÓN DE TU CASA S.L. a que abone al demandado don Jose Ángel , la suma de 118.969,35 euros del precio con IVA percibido, con los intereses devengados desde su pago, más 43.679,25 euros por los daños ya indicados, con sus intereses desde la interposición de la demanda, mas 60.000 euros por daños morales.

5º.- Condenamos a BUFETE DE CONSTRUCCIÓN DE TU CASA S.L. a que abone los demandados doña Fátima y don Jesús María , la suma de 123.881,64 del precio con IVA pagado con los intereses devengados desde su pago, más 72.172,75 euros por los daños ya especificados, con sus intereses legales desde la demanda, más 60.000 euros por daños morales.

6º.- Declaramos que los demandantes tienen derecho a permanecer en la posesión de los inmuebles a que se refieren los contratos declarados nulos en tanto no les sean satisfechas las cantidades dichas relativas a la devolución del precio con IVA de las compraventas y sus intereses que han quedado especificadas.

7º.- Se ordena la cancelación de las inscripciones causadas en el Registro de la Propiedad por las escrituras antes referidas.

8º.- No hacemos especial imposición de las costas causadas en la instancia por la demanda, tanto de las causadas a la mercantil condenada como a los demás demandados absueltos.

9º.- Los intereses por mora procesal se devengaran por las cantidades liquidas aquí establecidas desde la fecha de esta resolución.

10º.- No hacemos especial imposición de las costas causadas por el recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe interponer los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, que deben interponerse en legal forma ante esta Audiencia en plazo de veinte días.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.