Sentencia Civil Nº 479/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1430/2013 de 20 de Mayo de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0013087

Recurso de Apelación 1430/2013

Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Torrejón de Ardoz

Autos de Modificación Medidas 831/2012

APELANTE: D. Jose Pablo

PROCURADORA: Dña. ANA MARIA LOPEZ REYES

APELADA: Dña. Beatriz

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente

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En Madrid, a veinte de mayo de dos mil catorce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 13 de septiembre de 2013 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Torrejón de Ardoz , entre partes:

De una, como apelante don Jose Pablo , representado por la Procuradora doña Ana María López Reyes.

De la otra, como apelada doña Beatriz , quien no se ha presentado en esta alzada.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Mª del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 13 de septiembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Torrejón de Ardoz se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. Norberto Pablo Jerez Fernández en nombre y representación de D. Jose Pablo frente a Dña. Beatriz y desestimando íntegramente la reconvención formulada por la Procuradora Dña. Mª Victoria Pato Calleja en nombre y representación de Dña. Beatriz frente a D. Jose Pablo debo acordar y acuerdo la modificación del régimen de visitas establecido en la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de esta localidad en la sentencia de 25 de enero de 2.007 en los autos 337/08, en el sentido de suprimir las visitas intersemanales de martes y jueves.

Se mantienen invariables el resto de medidas hasta ahora vigentes.

No ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en materia de costas.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Jose Pablo , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando el Ministerio Fiscal escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 28 de abril del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Jose Pablo , se presenta recurso de apelación contra la sentencia 9 de julio de 2013 , que desestima la demanda de modificación de medidas en la reducción de la pensión de alimentos para los dos hijos de los 600 € establecidos en la sentencia de divorcio, a 200 € por hijo, acordando no haber lugar a la modificación de las medidas acordadas en la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Torrejón de Ardoz, de fecha de 25 de enero de 2012 , en el procedimiento de divorcio nº 337/2006, estimando en parte la modificación del régimen de visitas del hijo menor con su padre, sin hacer imposición de las costas causadas.

Se alega como motivo único del recurso error en la valoración de la prueba, por no dar lugar a la reducción de la pensión de alimentos. Solicita, que se declare la nulidad del pronunciamiento impugnado y, en consecuencia, la minoración de la pensión de alimentos y su fijación en 200 € mensuales.

Conferido traslado al Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso de apelación, considerando que se ha valorado adecuadamente la prueba practicada, compartiendo el criterio de la sentencia de no dar lugar a la modificación y reducción de los alimentos, por la falta de prueba sobre las condiciones del alimentista en el momento de la fijación de la pensión, además de la compensación existente al asumir la demandad la carga de la hipoteca, adhiriéndose a la fundamentación de la sentencia.

Conferido traslado a la contraparte no se presenta escrito de oposición al recurso.

SEGUNDO.- Legislación y Jurisprudencia aplicable en las Modificaciones de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 in fine del mismo Código acuerda que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa legal aplicable a la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dispone 'El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 recoge la reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

En consecuencia para poder apreciar la solicitud formulada en la demanda, se ha de acreditar en el procedimiento de modificación de medidas, si ha existido o no una alteración sustancial de las circunstancias, carga de la prueba que le corresponde a la parte actora, conforme a lo dispuesto en el art. 217 de la LEC .

En relación con la obligación de abonar alimentos no hay que olvidar, tampoco tratándose de alimentos, como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 ,"'.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación y es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art. 154.1 del CC ......'."Aparece recogido en la Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, al declarar que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

TERCERO.- Supuesto concreto.

Centrado el tema del recurso y la legislación y doctrina aplicable, se ha de valorar si son o no aplicables los anteriores requisitos al presente procedimiento, para ello se han de resaltar los siguientes hechos por su especial relevancia:

El matrimonio se divorcia por Sentencia de 25 de enero de 2007, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Torrejón de Ardoz , en el procedimiento de divorcio nº 337/2006; revocada en parte por Sentencia de 10 de julio de 2007, de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22ª, rollo nº 558/2007 , que fijaba la obligación del padre de abonar una pensión de alimentos de 600 € para los dos hijos, actualizable anualmente a primero de enero de cada año conforme al IPC (medida que no fue objeto del recurso de apelación, constando en la sentencia de instancia, que el 'padre contestó a la demanda aquietándose a... y al pago de la pensión de alimentos'...etc.), una pensión compensatoria por dos años a la esposa de 400 € mensuales, y las cuotas del préstamo hipotecario que gravaba el domicilio familiar, y los gastos del inmueble sito en la c/ Berlín nº 1 de Torrejón de Ardoz, sin perjuicio de aplicar a tales obligaciones la renta obtenida de este inmueble y la repercusión del exceso de abonado tras dicha aplicación, en las operaciones liquidatorias del patrimonio común.

Al tiempo de dictarse la sentencia, uno de los hijos es menor de edad Cipriano , el otro sigue conviviendo con la madre y no es independiente económicamente, de hecho el padre solicita una reducción de la pensión alimenticia de 200 € para cada hijo.

El padre aporta en su demanda una nómina, difícilmente legible, en la que consta que era Jefe de Recepción, de una empresa con domicilio en c/ Agustín de Foxa (no reconocible el nombre, la contraparte afirma que es el Hotel Husa de Chamartín), con una antigüedad de febrero 87, de enero de 2012, sin que se pueda leer la cantidad percibida ni en total ni en el líquido a percibir, que la parte afirma que es de 1.594 €, consta Certificado de que es beneficiario de prestación por desempleo, por un periodo reconocido de 20-2-2012 a 19-2-2014, por un importe integro mensual de 1.242,52 €. obrante al folio 11 de las actuaciones.

Posteriormente a la presentación de la demanda, las partes han liquidado la sociedad legal de gananciales, constando en las actuaciones Auto de 29 de septiembre de 2011, acordando homologar la transacción efectuada, adjudicándose Doña Beatriz la propiedad de los inmuebles, y la hipoteca de la vivienda familiar y entregándole como compensación la cantidad de 50.000 €, como consta en el Acta de 11 de julio de 2012 y documento de pago de la citada cantidad (folios 75, 76 y 79).

Han sido reiterados los impagos de las pensiones, dictándose Auto despachando ejecución, con fecha 4-7-2007, 6-5-2008, 16-6- 2009.

Ante todo hay que hacer una referencia al suplico del recurso en el que solicita la nulidad de la sentencia de instancia, si bien en los motivos alegados en el recurso, no consta referencia ninguna a su causa o razón de ser, no existiendo ninguna causa de nulidad de la misma, sin perjuicio de no compartir la parte la valoración de la prueba y de la ausencia de la misma, a lo que se da respuesta a continuación.

Se ha de recordar que conforme dispone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, sin que exista una norma legal expresa que disponga lo contrario de aplicación al caso, la carga de la prueba corresponde al actor y al reconviniente, que han de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se deprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda o de la reconvención. Al demandado y al reconvenido les incumbe la prueba de los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan, o enerven la eficacia jurídica de dichos hechos. Asimismo previene que, cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamentalmente las pretensiones. Y que el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

Se pretende la reducción de la pensión alimenticia de los dos hijos del matrimonio, de 600 a 200 € por hijo, solo en base a que el padre ya no trabaja y percibe prestación por desempleo, como anteriormente se ha expuesto, sin aportar ninguna otra prueba, ni de la situación económica al tiempo de tramitarse y dictarse la sentencia de instancia que establecía la pensión alimenticia, años 2006 y 2007, de la situación económica del padre; tampoco se aporta la indemnización ni el finiquito recibido por el padre al dejar su trabajo, ni el motivo de causar baja en el mismo, solo se acredita la prestación por desempleo reconocida, y que también percibió 50.000 € de la liquidación del régimen económico matrimonial, además de todo ello el padre ya no ha de abonar las cuotas del préstamo hipotecario que gravan el domicilio familiar, obligación asumida por la apelada; además, de todo ello se pone de manifiesto la conducta reiterada del padre de no abonar voluntariamente las pensiones y obligaciones establecidas en las sentencias.

Reiteradamente se viene poniendo de manifiesto por esta Sala, que cuando la valoración conjunta de la prueba practicada es plenamente lógica y ajustada a derecho, por razón del principio de inmediación y función propia de la Juzgadora de instancia, debe de mantener en esta alzada, de acuerdo con la reiterada doctrina y jurisprudencia ( SS.TS de 20 de Diciembre de 1.991 , 20 de Junio y 21 de Julio de 1.995 , 24 de Julio , 4 y 13 de Abril de 2.001 , 27 de Mayo de 2.007 , 15 de Abril de 2.008 y 25 de Febrero de 2.011 , entre otras), aunque sin solución de continuidad, la Sala ha dispuesto en lo esencial de los mismos medios probatorios, por la grabación y visionado del juicio; a esa valoración se le debe otorgar mejor consideración que la interpretación parcial y subjetiva que realiza la parte apelante, de la prueba practicada, documental referida, interrogatorio de la apelada. Pero, además, la interpretación y ponderación de toda la prueba practicada, en cuanto a la prevalencia que ha de tener el interés del menor en las medidas que se adopte, es una función propia de los órganos jurisdiccionales de instancia, cuyas conclusiones deben mantenerse en la alzada, salvo que no se hubieran adoptado en interés del menor, no fueran ajustadas a derecho o a las reglas de la lógica ( Sentencias del TS de 01 de Marzo del 2011 , citando las de 2 de Febrero y 24 septiembre 2007 , 20 de enero de 2000 , 23 de diciembre de 2003 , 30 de diciembre de 2003 , 25 de marzo de 2004 , 16 de noviembre de 2005 , entre muchas otras).

Por todo ello se ha concluir, que no se considera acreditado que se hayan alterado las circunstancias existentes al tiempo de dictarse la sentencia, y en consecuencia no se debe de dar lugar a la modificación de la medida solicitada por el apelante, desestimándose el recurso.

CUARTO.- Costas del recurso.

Por la desestimación del recurso de apelación en el presente procedimiento de modificación de medidas, procede condenar en costas a la parte recurrente, a tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de D. Jose Pablo , contra la Sentencia dictada en fecha 13 de septiembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Torrejón de Ardoz , en autos de Modificación de Medidas seguidos bajo el nº 831/12 entre dicha litigante y Doña Beatriz , debemos CONFIRMAR INTEGRAMENTE. Todo ello con imposición de las costas causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1430 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe