Sentencia Civil Nº 479/2014, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 552/2013 de 27 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00479/2014

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández, Presidenta, doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla, Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM.479

En la ciudad de Ourense a veintisiete de noviembre de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de O Barco de Valdeorras, seguidos con el n.º 147/13, Rollo de Apelación núm. 552/13, entre partes, como apelante Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria Sau, representado por el Procurador D. Jorge Vega Álvarez, bajo la dirección del Letrado D. Hipólito Fernández Ruiz y, como apelado, D. Marino , representado por la procuradora D.ª Sonia Ogando Vázquez, bajo la dirección del Letrado D. Manuel Rodríguez López.

Es ponente la Ilma. Sra. D.ª Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 e O Barco de Valdeorras, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 3 de octubre de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que debo de estimar y estimo totalmente la demanda interpuesta a instancia de D. Marino representado por el Procurador de los Tribunales Doña. Diana Ortiz Carracedo contra la entidad 'CAJA ESPAÑA' representada por el Procurador D. Jorge Vega Álvarez, en el ejercicio de acción de reclamación de cantidad por importe de 40.000 euros, declarando la nulidad de los contratos de compraventa o suscripción de obligaciones subordinadas y preferentes incorporados en los documentos nº 1, 2 y 3, 6,7 y 8 de la demanda, y en consecuencia se condena a 'A CAJA ESPAÑA' a pagar a D. Marino la cantidad de 40.000 euros en concepto de principal, más los intereses legales devengados desde la fecha de la contratación del producto (24-7-2008) hasta la sentencia, y desde esta hasta su completo pago el interés procesal del art.576 de la LEC , de cuyo importe se deducirá las cantidades percibidas por D. Marino en concepto de intereses abonados por la demandada, y que suman 13.526 euros, más los intereses de esta cantidad desde su percepción por el demandante.

Asimismo se declara la nulidad del canje obligatorio de dichas obligaciones subordinadas por bonos de 'CAJA ESPAÑA', debiendo reintegrar el demandante a la demandada los bonos convertibles percibidos a tal efecto.

Se condena en costas a la entidad demandada 'CAJA ESPAÑA'.'

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria Sau recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada declara la nulidad del contrato que liga a los litigantes respecto a 40 títulos de obligaciones subordinadas, así como la nulidad del canje obligatorio de dichas obligaciones por bonos de 'Caja España', con los restantes pronunciamientos que se recogen en los antecedentes de hecho de la presente resolución. Se alza en apelación la entidad bancaria con la finalidad de que se proceda a la revocación de aquella resolución y dictado de otra por la que se rechace la demanda con imposición de costas al demandante.

Distingue la recurrente entre motivos afectantes a errores cometidos en el fallo de la sentencia y los relativos al fondo. Dentro de los primeros incluye errores puramente materiales cuya corrección no exigiría la interposición de apelación por ser subsanables en cualquier momento a instancia de parte o de oficio ( artículo 214.3 LEC y 267 LPJ). Tales son los relativos a la denominación de la apelante y títulos objeto del litigio. La alusión en el fallo a diferentes documentos que en puridad no plasman el contrato litigioso aunque se hallen relacionados con el mismo es de todo punto irrelevante puesto que no ofrece duda el alcance de la nulidad y objeto de la misma. Los errores que se denuncian en relación con el día inicial del devengo de intereses y cantidades pagadas por la demandada como retribución de las subordinadas no llevarían aparejada la desestimación de la demanda, único pedimento incluido en el 'petitum' del recurso, además de que no medió discusión al respecto en la instancia ya que el escrito de contestación alude a la distinción entre fecha de compra y de ejecución de la orden de valores a los solos efectos de invocar la caducidad y coincide con la cantidad establecida en la sentencia apelada como percibida por el actor, con una mera cita de la retención fiscal mediante una llamada (4) a pie de la página 8 de las 40 que integran el escrito.

En cualquier caso, las diferencias son inoperantes porque lo decisivo es atenerse a los rendimientos o intereses efectivos y a los efectos de la nulidad conforme a los artículos 1303 y 1307 CC , pretensión realmente deducida al margen de posibles errores cuantitativos que habrán de subsanarse en la presente resolución para el caso de mantenerse la estimación de la demanda.

SEGUNDO.-Se conviene con la parte apelante en que la sentencia apelada adolece de falta de motivación e incluye referencias a litigios distintos o controversias aquí no planteadas (caso de la cuantía), con una inadmisible reproducción 'in extenso' de una sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra sobre supuesto referido a participaciones preferentes que sirve para declarar la nulidad sin proporcionar razones jurídicas referidas al caso, más allá de la referencia al perfil minorista del actor y a la complejidad de las obligaciones subordinadas, datos ambos por si solos insuficientes para apreciar el error en el consentimiento determinante de nulidad contractual.

La defectuosa motivación podría llevar a una nulidad de la sentencia recurrida que, sin embargo, no ha sido interesada en el recurso, lo cual produce una doble consecuencia. De un lado la imposibilidad de su declaración ya que, conforme al artículo 227.2, párrafo segundo de la LEC , en ningún caso podrá el tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso con las excepciones aquí no aplicables recogidas en la misma norma. La segunda consecuencia es la necesidad de subsanar el defecto mediante la presente sentencia, abordando las distintas cuestiones planteadas por la recurrente respecto a las que no se produjo en la instancia una adecuada respuesta que permite estimar cumplida la exigencia de motivación impuesta por los artículos 218.2 LEC y 120.3 CE , sin menoscabo del derecho a la tutela judicial efectiva.

TERCERO.-Los motivos que en el recurso se agrupan como afectantes al fondo del asunto se refieren a la caducidad de la acción; valoración insuficiente y equivocada de las características de las obligaciones subordinadas; defectuosa valoración probatoria en relación con el perfil del cliente, información proporcionada por la demandada y cumplimiento de la normativa al respecto; incorrecta aplicación del error como vicio del consentimiento; e inversión de la carga de la prueba.

La apelante defiende la caducidad de la acción por el transcurso del plazo de cuatro años recogido en el artículo 1301 CC desde la ejecución por el Banco de la orden de adquisición hasta la interposición de la demanda.

Su criterio no es admisible. Según el artículo 1301 CC en los casos de error, el plazo de cuatro años empecerá a correr desde la consumación del contrato, momento que no se corresponde con el sostenido en el recurso.

Tradicionalmente viene distinguiéndose tres fases en los contratos: generación, perfección y consumación. La primera comprende las negociaciones preliminares; la segunda se produce con el consentimiento, manifestado por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa ( artículos 1258 y 1262 CC ); la consumación tiene lugar con la realización de todas las obligaciones dimanantes del contrato o, dicho de otra forma, cuando se extingue por hallarse completamente cumplidas las prestaciones. En tal sentido se pronuncia la STS de 11 de junio de 2003 con cita de numerosas precedentes jurisprudenciales, algunos de ellos referidos a contratos de tracto sucesivo, como los discutidos ('el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquel ha sido satisfecho'... 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no empieza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó').

Sobre esta base la Sala viene rechazando la caducidad en acciones de anulabilidad referidas a obligaciones subordinadas. Así en la sentencia de 22 de julio de 2014 tras exponer las notas principales de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, se razonaba 'Conforme a la sucinta descripción del producto financiero litigioso, es evidente que las obligaciones de la entidad emisora no se extinguen en el momento de la trasmisión de los títulos emitidos sino que a lo largo de toda la vigencia de los títulos está obligada a satisfacer los intereses correspondientes en el caso de que se den las condiciones para ello. Desde esta consideración es evidente que la consumación del contrato no puede residenciarse en el momento de la adquisición por parte del cliente del producto sino que será una vez concluya la vida contractual del producto cuando finalmente se extingan las obligaciones asumidas por la entidad emisora. Esta posición ha sido mantenida por la Sala en sus sentencias de 23 de julio y 23 de septiembre de 2013 . Conforme a lo anterior no es posible considerar la existencia de caducidad de la acción pues aún se está dentro del plazo de plena eficacia de las obligaciones subordinadas litigiosas y aun penden de cumplimiento obligaciones de la demandada para el caso de que se dieran los requisitos correspondientes pues su emisión se verificó con la condición de permanente'.

CUARTO.-El motivo referido a la valoración equivocada de las obligaciones subordinadas, al margen consideraciones teóricas sobre sus características, contiene una crítica sobre el método empleado en la sentencia de instancia para concluir la nulidad contractual en base a una sentencia de la Audiencia de Pontevedra referida a participaciones preferentes, crítica que, siendo cierta, carece de relevancia a efectos de una posible revocación de aquella resolución. Lo decisivo es analizar si en efecto la prueba practicada permite concluir la existencia del error vicio apreciado por el juzgador de la instancia.

Sobre las obligaciones subordinadas y sus características se decía en la sentencia de esta Sala de 2 de octubre de 2014 : 'La obligaciones subordinadas son productos de renta fija emitidos por una entidad con la finalidad de captar fondos para su financiación, y se basan, como todos los activos de renta fija, en la entrega de dinero de un inversor a un emisor y la devolución por parte de éste del capital más interés a lo largo o al cabo de un determinado período. Como las participaciones preferentes, no otorgan derechos políticos a los suscriptores, que por ello no pueden ejercitar un verdadero control sobre la situación y las actividades de la entidad, ni tienen garantizada su rentabilidad, que depende de los beneficios o la situación económica de quien las emite. Renta fija no implica necesariamente rentabilidad fija ni ausencia de riesgo. Aunque tradicionalmente en la renta fija los intereses del préstamo se establecen de forma exacta desde el momento de la emisión hasta su vencimiento, actualmente existen otras modalidades más sofisticadas, con intereses variables referenciados a determinados indicadores como tipos de interés (Euribor, etcétera), índices bursátiles o incluso la evolución de una determinada acción, índice, etcétera. Al ser la rentabilidad conocida de antemano, el riesgo para el inversor está en que la entidad, en el momento del vencimiento, pueda hacer frente a los pagos, incumplimiento que es conocido como riesgo de crédito o riesgo de insolvencia (probabilidad de que el emisor del título no pueda hacer frente a sus obligaciones, tanto el pago de cupones o intereses como el reembolso o devolución del capital inicial prestado), riesgo que precisa un análisis económico-financiero muy difícil de realizar a un inversor individual, que es tarea de las empresas especializadas de calificación que periódicamente publican la calificación o 'rating' de los emisores de títulos de renta fija. Las obligaciones subordinadas, a diferencia de las participaciones preferentes, suelen tener un plazo de vencimiento no inferior a cinco años desde su emisión, aunque también pueden emitirse por plazo indeterminado (son las llamadas obligaciones subordinadas especiales), pero no conllevan necesariamente una garantía de recuperación del total de su valor nominal a su vencimiento, dependiendo de la solvencia de la entidad, no apareciendo cubiertas por el Fondo de Garantía de Depósitos. Estos valores no cotizan en Bolsa, sino que se negocian en un mercado secundario organizado, dependiendo su liquidez de la evolución de los mercados y de la situación económica del emisor. En caso de venta, el rendimiento que obtiene el inversor será la diferencia entre su precio de transmisión y su precio de adquisición, y su riesgo es que desconoce a qué precio podrá vender el título en el futuro, que depende de la demanda o del interés de otros inversores en el título que se ve afectada sobre todo por los tipos de interés del mercado, cuyo nivel está inversamente relacionado con el precio de la renta fija (cuando suben los tipos de interés, el precio de los títulos de renta fija baja, y cuando bajan los tipos de interés, el precio de la renta fija sube). En todo caso, aun cuando los títulos se mantengan hasta el vencimiento y la entidad pueda devolver el importe invertido, éste puede sufrir una depreciación por el transcurso del plazo de vida de los mismos a causa de la inflación. En caso de liquidación de la entidad emisora, al tener estas obligaciones el carácter de subordinadas, sólo gozan de preferencia sobre los tenedores de participaciones preferentes y los accionistas en el momento de recuperar su capital. Al igual que las participaciones preferentes, constituyen una manera de captar fondos por las entidades emisoras que computan como recursos propios y son determinantes para la calificación de su situación económica, pero son realmente productos de inversión de elevado riesgo que también han sido calificados por la Comisión Nacional del Mercado de Valores como productos complejos. El riesgo y la complejidad de estos dos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, han determinado que la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en su Guía para la verificación de operaciones de renta fija, haya recomendado que cuando se dirijan al público en general, se entregue al inversor, para garantizar la información, un resumen de las características en formato tríptico que el inversor debe devolver firmado. De todo lo expuesto ha de destacarse finalmente, como conclusión, que tanto las participaciones preferentes como las obligaciones subordinadas, por su naturaleza, sus características, su liquidez y el riesgo que conllevan, no constituyen un instrumento típico de ahorro, sino un producto de inversión. Los ahorradores colocan su dinero en bienes o productos que ofrecen total o casi total garantía de restitución del capital en un breve plazo de tiempo (imposiciones a plazo, fondos garantizados y deuda pública), y los inversores buscan elevados rendimientos arriesgándose a perder parte o incluso la totalidad del capital invertido (acciones cotizadas, fondos no garantizados, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas). Lo que ha ocurrido en los últimos años con estos dos últimos tipos de instrumentos es que se distribuyeron por las entidades financieras a ahorradores que pensaban que tenían invertido su dinero en un depósito tradicional, sin ningún tipo de riesgo, y se vieron sorprendidos al descubrir que lo que tenían eran instrumentos de inversión con un elevado riesgo'.

QUINTO.-La dificultad de comprensión del funcionamiento de las obligaciones subordinadas para un cliente minorista medio ha llevado al legislador a exigir a las entidades que las comercializan un especial deber de información, más allá del derivado del principio general de buena fe informador de todo el derecho y en particular del derecho de contratos ( artículos 7 y 1258 CC ). Son varias las normas específicas que lo imponen, en especial la ley de mercado de valores y singularmente su artículo 79 bis del que merece resaltarse la exigencia de una información, clara, sencilla, comprensible y no engañosa, la necesidad de obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente y de advertirle de que el instrumento financiero no es adecuado si así resulta de la información recabada a través de los oportunos test de idoneidad y conveniencia.

La ausencia de una información adecuada que permita al cliente minorista conocer los riesgos que asume al adquirir el producto de que se trata incide directamente sobre la formación del consentimiento, elemento esencial del contrato ( artículos 1261 a 1270 CC ) pudiendo dar lugar al denominado error vicio. Éste supone un falso conocimiento de la realidad capaz de determinar una emisión de voluntad no realmente querida. Consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que, de otra forma, no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones ( STS de 12 de noviembre de 2010 ). Constituye una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada ( STS 13 de julio de 2012 ). Según el artículo 1266 CC el error sobre la cosa objeto del contrato (el que ahora interesa) debe recaer sobre su sustancia o sobre las condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo. El error ha de ser esencial, 'en el sentido de proyectarse precisamente sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( STS 21 de noviembre de 2012 ). Ha de ser también excusable o no imputable al que lo ha sufrido, requisito no recogido de modo expreso en el artículo 1266 CC pero exigido por la jurisprudencia como elemental postulado de buena fe. La valoración de la concurrencia de los requisitos necesarios para apreciar error determinante de nulidad contractual ha de efectuarse tomando en consideración las circunstancias concretas del caso y, especialmente, las subjetivas de los contratantes.

En relación con el deber de información, su alcance, efectos de su vulneración e incidencia en la apreciación del error se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Supremo 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014 , cuya doctrina es de aplicación al caso por referirse a un contrato de permuta financiera, también complejo y de elevado riesgo.

La sentencia destaca la necesidad de proteger al inversor minorista acentuada porque 'las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión en contratar un determinado producto'. Razona también que el genérico deber de negociar de buena fe, que se contiene en el artículo 7 del código civil y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, 'conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'. En referencia al incumplimiento del deber de información destaca que 'no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error'. Más adelante pone en relación el deber de información con las dos notas exigidas para apreciar el error vicio. Dice en cuanto a la primera que 'el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'. Y respecto a la excusabilidad: 'al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'. Esta doctrina se reitera en las posteriores sentencias del Tribunal Supremo 384/2014 y 385/2014, ambas de 7 de julio .

SEXTO.-Tiene declarado la Sala que la prueba de una correcta información incumbe a la entidad bancaria por aplicación del criterio de facilidad y disponibilidad probatoria ( artículo 217.7 LEC ), en atención a su mayor conocimiento del mercado, a su situación de superioridad en la contratación y a la imposibilidad de demostrar un hecho negativo como lo es la falta de información (prueba diabólica). En el caso la prueba practicada se ha limitado a la documental, notoriamente insuficiente para estimar cumplido el deber de información.

Centrándonos en los documentos que se reseñan en el recurso resulta que el contrato tipo de depósito o administración de valores de fecha 24 de julio de 2008 aportado por duplicado con la contestación (documentos 7 y 10) no contiene referencia alguna a las obligaciones subordinadas ni en sus condiciones generales ni en sus apartados específicos limitados a recoger las señas personales y dirección del actor y a identificar la cuenta y su condición. Su denominación es por si confusa pues el empleo del término depósito, salvo conocimientos específicos en la materia, bien puede hacer pensar en el depósito tradicional perseguido por los ahorradores de perfil conservador. La fecha de su suscripción es coincidente con la recogida en la orden de valores de contenido, asimismo, notoriamente insuficiente para conocer las características y riesgos del producto. Se denomina en 'datos de la operación' como 'OBLIG C España 8-jul2'. en la 'información sobre riesgos del producto' contiene advertencias genéricas sobre distintos valores (bonos, obligaciones, cédulas) sin una explicación satisfactoria sobre las obligaciones subordinadas a la que solo alude expresamente en relación con las situaciones concursales, de modo que su funcionamiento resulta imposible de conocer con la lectura de las clausulas impresas, de carácter esencialmente técnico, con remisión a textos legales que no consta se hallan proporcionado y ambiguas en sus referencias a los riesgos esenciales de liquidez y amortización. Así, en orden a la liquidez dice que la distribución 'podría no ser muy amplia', que se solicitará la admisión a negociación pero 'no es posible asegurar que vaya a producirse una negociación activa en el mercado'. La orden no es, en definitiva, literosuficiente a efectos de proporcionar la información requerida por el cliente, minorista, sin conocimientos financieros ni contratación previa de productos análogos.

El test de conveniencia fue confeccionado el mismo día que el contrato de depósito y la orden de valores, con posterioridad a ésta y con un minuto de diferencia entre ambos (la orden tiene impresa la hora 09:04:00 y el test 09:04: 51), poniendo de relieve el palmario incumplimiento por la demandada de su obligación de cerciorarse de la adecuación del producto al nivel de conocimiento del actor.

El tríptico carece de firma del Sr. Marino por lo que huelga cualquier consideración sobre su contenido a efectos de valorar el cumplimiento del deber de información.

El artículo 60 del Real Decreto 217/2008 fija con precisión los requisitos que ha de cumplir la información para ser 'imparcial, clara y no engañosa' y, en lo que ahora interesa, dispone en su apartado c) que la información será suficiente y se presentará de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios, requisito que se halla lejos de cumplir la documental de que se trata.

En definitiva no ha acreditado la parte actora, la información clara, sencilla y comprensible exigida legalmente, por lo que la sentencia apelada resulta ajustada a derecho en cuanto declara la anulabilidad del contrato.

Siguiendo la doctrina sentada en la sentencia del pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 el error es esencial porque recae sobre las cualidades sustanciales del producto y es excusable porque el demandantes estaba necesitado de información, habida cuenta su nula educación financiera, y la entidad bancaria no se la proporcionó de forma comprensible y adecuada.

No se trata de exigir al banco una prueba imposible, como se denuncia en el recurso, simplemente de que la documentación permita inferir claramente que el minorista sabía que contrataba un producto distinto al depósito tradicional, hecho fácilmente demostrable por la entidad bancaria con los medios a su alcance, mediante una adecuada y completa información escrita, avalada por el cliente de forma manuscrita si preciso fuere, e incluso acudiendo a medios de reproducción autorizados por el cliente que dejen constancia del alcance de la información.

SEPTIMO.-Para concluir, se hace preciso aclarar, por razones de orden público, el alcance de la declaración de nulidad contenida en el fallo de la sentencia apelada respecto al canje de obligaciones subordinadas por acciones de Caja España, acordado por Resolución de 7 de junio de 2013, publicada en el BOE de 11 del mismo mes y año, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria. La Resolución es un acto administrativo, dictado en uso de las facultades que atribuye a este organismo la ley 9/2012 de 14 de noviembre de reestructuración y resolución de entidades de crédito. Es por ello que su impugnación se halla sujeta al derecho administrativo. En tal sentido la misma Resolución indica :'El presente acuerdo pone fin a la vía administrativa, y contra el mismo podrá interponerse recurso potestativo de reposición conforme a los artículos 116 y 117 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común o directamente contencioso-administrativo ante la Sala de Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses previsto en el artículo 46 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , de la jurisdicción contencioso administrativa'. Asimismo, el artículo 72.2 de la ley 9/2012 dispone que 'los actos y decisiones del FROB dictados en el marco de procesos de actuación temprana, reestructuración y resolución, pondrán fin a la vía administrativa y serán recurribles ante la Sala de lo Contencioso- administrativo de la Audiencia Nacional'. El artículo siguiente concede legitimación para interponer el recurso contencioso- administrativo contra los actos y decisiones del FROB en materia de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada, entre otros, a los titulares de valores incluidos en el ámbito de aplicación de la acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada ( artículo 75.1.b). Los tribunales civiles no pueden declarar la nulidad del canje obligatorio, por falta de jurisdicción ( artículos 37.2 LEC y 9 LOPJ ).

Ahora bien, esa falta de jurisdicción no excluye la posibilidad y necesidad de que los tribunales civiles determinen las consecuencias de orden civil derivadas de la nulidad del contrato sobre adquisición de las obligaciones subordinadas a fin de cumplir la obligación de restitución impuesta por el artículo 1303 CC con efectos 'ex tunc', de forma que las partes queden incólumes, en la misma situación existente al tiempo de concertarse el contrato cuya nulidad se pretende.

Se trata de una consecuencia impuesta por la ley que ha de ser declarada aun cuando no medie petición de parte, en virtud del principio 'iura novit curia', con la finalidad de evitar nuevos pleitos y el enriquecimiento injusto de una parte a costa de otra (por todas, STS de 24 de febrero de 1992 ). Debe tenerse también presente que para el caso de devolución no posible, caso de las subordinadas debido a su canje obligatorio y subsiguiente venta, rige el artículo 1307 CC conforme al cual procede la restitución de los frutos percibidos y del valor que tenía la cosa cuando se perdió con los intereses desde la misma fecha.

La declaración de nulidad del canje que la sentencia apelada establece ha de entenderse en el sentido expuesto, sin afectar a la decisión del FROB.

OCTAVO.-En atención a lo razonado, procede el rechazo del recurso y, en consecuencia, la imposición de las costas a la parte apelante ( artículo 398 LEC ) y la pérdida del depósito constituido para apelar ( disposición adicional 15ª LOPJ ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco de Caja España de Inversiones, Salamanca y Soria SAU contra la sentencia, de fecha 3 de octubre de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de O Barco de Valdeorras , en autos de juicio ordinario nº 147/13, rollo de sala 552/13, cuya resolución se confirma, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Se subsanan los errores materiales padecidos en la sentencia apelada en el sentido siguiente: 1. Las menciones que contiene a 'Caja España, Banco de inversiones de Salamanca y Soria S.A.U' deben sustituirse por 'Banco de Caja España de inversiones, Salamanca y Soria, S.A.U.'

2. El párrafo primero de su fallo se sustituye por el siguiente: ' Se estima íntegramente la demanda formulada por don Marino , representado por la procuradora Doña Diana Ortiz Carracedo, contra la entidad 'Banco de Caja España de inversiones, Salamanca y Soria S.A.U'. En consecuencia, se declara la nulidad del contrato de adquisición de obligaciones subordinadas que ligaba a los litigantes, suscrito el 24 de julio de 2008, condenando a la demandada a abonar al actor la cantidad de 40.000 euros más los intereses legales devengados desde el día 27 de julio de 2008 hasta la sentencia y desde ésta el interés procesal del artículo 576 LEC hasta el completo pago, debiendo deducirse de dichas sumas las cantidades percibidas por el actor como rendimientos más los intereses legales correspondientes desde su percepción'.

Se imponen las costas de la alzada a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso ,por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.