Sentencia Civil Nº 479/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 426/2014 de 30 de Junio de 2014

Encabezamiento

ROLLO Nº 000426/2014
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.479/14
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente:
D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
DÑA. MARIA PILAR MANZANA LAGUARDA
DÑA. OLGA CASAS HERRAIZ
En Valencia, a treinta de junio de dos mil catorce
Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Divorcio contencioso nº 000379/2013, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
E INSTRUCCION NUMERO 2 DE MONCADA, entre partes, de una como demandante-apelante, Rosario
representado por el Procurador CRISTINA AGUILAR MARTI y defendido por el Letrado JAVIER GOMAR
ALEMANY y de otra como demandado- apelado, Javier , representada por el Procurador SUSANA ALABAU
CALABUIG y defendido por el Letrado MARCOS GARCIA GALLEGO. Y siendo parte el Ministerio Fiscal.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. OLGA CASAS HERRAIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE MONCADA, en fecha 19.02.14, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'Decretar la disolución por divorcio del matrimonio formado por doña Rosario y don Javier , con los siguientes efectos: 1.- Se establece la custodia compartida de los menores,por periodos semanales, produciéndose los intercambios de los menores los lunes en el colegio.

2.- Se establece una visita intersemanal conel progenitor no custodio en cada periodo, en la tarde del jueves, desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas, en que los niños serán entregados en el domicilio donde deban permaneceren esa semana. Los vacaciones se dividirán por mitad, y las estivales por periodos quincenales. A falta de acuerdo, escogerá la madre periodo los años pares y el padre en los impares. 3.- Los progenitores sesometerána una terapia con un psicólogo de su elección, con formación en terapia familiar sistémica, con experiencia en asuntos judiciales, y conocimiento de procesos de interferencia parental, por un periodo mínimo de 16 meses. Este psicólogo deberá emitir informes cada cuatros meses relativos a la evolución de la terapia. 4.- Cada uno de los progenitores asumirá los gastos ordinarios de los niñosdurante el tiempo en que estén en su compañía. Para el pago de los gastos ordinarios de mayor entidad, gastos escolares,así como los gastos extraordinarios de carácter necesario, cada progenitor ingresará mensualmente la cantidad de 150 euros mensuales en la cuenta común designada a tal efecto. Los gastos extraordinarios no cubiertos con el saldo de tal cuenta, se pagarán por mitad por ambos progenitores.

5.- Se adjudique a la señora Rosario , durante un periodo de 24 meses, el uso del domicilio familiar, sito en Albalat del Sorells, CALLE000 , NUM000 .La señora Rosario deberá abonar al señor Javier la cantidad de 150 euros mensuales, como compensación por la pérdida del uso del inmueble. La adjudicataria deberá asumir los gastos derivados del uso, mientras que los derivados de la propiedad, incluyendo el préstamo hipotecario, serán pagados por mitad por ambos propietarios.

No se hace imposición de costas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 23.06.2014 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de Dª. Rosario se interpuso recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de 19 de febrero de 2014 , la cual declaró el divorcio de los litigantes, adoptando las medidas que han de regir en el divorcio consignadas en los precedentes antecedentes de hecho.

Mediante el oportuno recurso combatía, con base en la concurrencia de error en la valoración de la prueba, el contenido de las medidas relativas a la custodia de los menores y la compensación económica por la atribución del uso del domicilio familiar, proponía igualmente un exhaustivo régimen para la distribución de las vacaciones de los menores por considerar que la sentencia recurrida debía ser completada. Concluía su recurso interesando que, con revocación de la resolución recurrida se estableciese un régimen de visitas conforme a lo interesado en la demanda rectora con la modificación contenida en el escrito de 1 de marzo de 2013; subsidiariamente que se acordase el régimen de estancia de los menores propuesto por el Gabinete Psicosocial ó subsidiariamente, de no ser atendidos ninguno de los anteriores pedimentos, que se complete la sentencia en cuanto a las vacaciones escolares, y fiestas señaladas, puentes y festivos unidos al fin de semana.

La representación procesal de D. Javier interesó la desestimación del recurso.

El Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Atribución de la custodia de los menores La resolución recurrida establecía un sistema de custodia compartida. La recurrente considera que dicho pronunciamiento vulnera la Ley 5/2011, de la Generalitat Valenciana, pues no aplica el art. 5.6 y consta acreditado en autos que se está siguiendo un proceso penal contra el progenitor por un delito de violencia en el ámbito familiar; añade que el propio perito judicial admitió, tanto en el desarrollo del informe pericial judicial, como en el acto de la vista, que los menores han sido testigos y han estado presentes en episodios de violencia amenazas e insultos, y siendo estas situaciones propiciadas por el Sr. Javier y contra la recurrente, lo que necesariamente y, a tenor del art. 5.6 la Ley 5/2011, de la Generalitat Valenciana debe ser tenido presente en la determinación de la custodia de los menores. El motivo de recurso ha de ser desestimado, no ignora este Tribunal ni el contenido del informe pericial judicial ni las manifestaciones del perito en el acto del juicio.

El art. 5.6 de la referida Ley es del siguiente tenor :' Excepcionalmente tampoco procederá la atribución de un régimen de convivencia a uno de los progenitores cuando esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o de los hijos o hijas, y se haya dictado resolución judicial motivada en la que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad, siempre y cuando, a tenor de dichos indicios, la aplicación del régimen de convivencia pudiera suponer riesgo objetivo para los hijos e hijas o para el otro progenitor.

Tampoco procederá cuando la autoridad judicial advierta, como consecuencia de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género.' Sin embargo, la lectura de la norma, revela que, para no dar lugar a la custodia compartida ha de concurrir la doble circunstancia de que 'se haya dictado resolución judicial motivada en la que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad' y que 'a tenor de dichos indicios, la aplicación del régimen de convivencia pudiera suponer riesgo objetivo para los hijos e hijas o para el otro progenitor', pues bien, al caso presente, el perito judicial, quien admitió la existencia de un clima de violencia en el ámbito familiar, del que han sido testigos los menores, considera no obstante la procedencia de un sistema de guarda compartida, tras un periodo inicial de custodia monoparental, pero no a consecuencia de esas situaciones de violencia familiar, sino para introducir progresivamente la custodia compartida, siendo lo relevante para el perito judicial, la actitud de las partes, la cual necesita de terapia, y si no se trabaja los problemas seguirán igual (33'39''). El padre ha de participar más, se ha de involucrar más y ha de tener mayor interés (34'41''), señaló igualmente el perito que existe por ambas partes una influencia negativa hacia los menores 35'07'', siendo evidente la manipulación de la madre. Por estos motivos, al minuto 38 de la grabación consta que el perito manifestó ser adecuada la custodia compartida y que los progenitores acudieran a terapia, que no es sino lo resuelto por el juzgador a quo, el cual a la vez que resolvió sobre la custodia impuso a los progenitores la obligación de someterse a terapia durante 16 meses con la obligación del profesional de emitir informe cada cuatro meses.

Así de las manifestaciones del perito judicial en el acto del juicio ha de concluirse que no existen indicios de que la custodia compartida implique un riesgo objetivo para los menores o la recurrente, siempre que se acuda a terapia, por lo que en realidad, la situación fáctica ha de interpretarse a la luz del art. 5.2 de la Ley 5/2011 , según el cual '2. Como regla general, atribuirá a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con los hijos e hijas menores de edad, sin que sea obstáculo para ello la oposición de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ellos.' Compensación por el uso de la vivienda Sostiene la recurrente que la sentencia recurrida incurre en incongruencia extrapetita, pues no era objeto del pleito la fijación de compensación por el uso de la vivienda, siendo introducida la pretensión de forma extemporánea en el acto del juicio. El motivo de recurso no ha de prosperar, contrariamente a lo manifestado por la recurrente sí fue objeto del pleito la fijación de compensación por el uso de vivienda, introduciéndose la petición con la propuesta de convenio que se acompañaba a la contestación a la demanda; en el expresado concepto interesaba una compensación de 175.-#/mes (f.227), y aun cuando razona la recurrente que el Sr.

Javier podría usar la vivienda que ambos litigantes poseen en Moncofar, debe significarse que, de un lado un cónyuge no puede imponer al otro su lugar de residencia, y de otro lado, la distancia existente entre dicha localidad y Albalat dels Sorells, dificultaría notablemente el correcto desarrollo de las obligaciones parentales, al tiempo que presenta una notable distancia de su lugar de trabajo en Valencia.

Distribución de periodos festivos y vacacionales También el pronunciamiento que se analiza ha de ser confirmado, pues es el común a las situaciones de custodia compartida, no siendo razonable la propuesta efectuada en cuanto que en realidad viene a modificar la distribución de periodos de la custodia compartida, véase así las previsiones que el recurso contiene sobre 'puentes', o festivos en viernes o lunes.



TERCERO.- Las costas causadas no se imponen atendida la especialidad de la materia.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Primero.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Rosario contra la sentencia de divorcio de 19 de febrero de 2014, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Moncada .

Segundo.- Confirmar la resolución a la que se contrae el presente recurso.

Tercero.- No imponer las costas de esta alzada. Con pérdida de depósito. En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su pérdida Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.