Sentencia Civil Nº 479/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 346/2014 de 02 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 346/2014

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 BADALONA (ANT.CI-1)

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 1821/2012

S E N T E N C I A núm.479/2015

Ilmos. Sres.:

Don José Antonio Ballester Llopis

Dª Mireia Borguñó Ventura

Dª María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a tres de diciembre del dos mil quince.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1821/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Badalona (ant.CI-1), a instancia de María Purificación quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra CAIXA LAYETANA (BANKIA), quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de CAIXA LAYETANA (BANKIA) contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 30 de enero de 2014, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador D.Jordy Pera Suñer , en nombre y representación deD.ª María Purificación , contra Bankia, SA., representada por el Procurador D.Angel Montero Brusel , debo declarar y declaro la nulidad de la nulidad de los contratos de obligaciones subordinadas suscritos el 10 de octubre de 2001 (nº NUM000 ), 24 de diciembre de 2009 (nº NUM001 ), 25 de enero de 2010 (nº NUM002 ).2 de febrero de 2010(nº NUM003 ) , 27 de abril de 2010 (nº NUM004 ),17 de mayo de 2010 (nº NUM005 ), 17 de mayo de 2010 (nº NUM006 ) ,3 de febrero de 2011 (nº NUM007 ) así como el contratos de participación preferente con fecha de apertura de 4 de octubre de 2011 (nº NUM008 ) cuyo importe total asciende a la suma de 33.207,07 euros , entregados como precio de compra de las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes por ella adquiridas, con más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de la orden de compra, minorado la cantidad por la suma en que se cifren los intereses liquidados a la actora por la demandada, con sus intereses, cuya concreción se efectuará en ejecución de sentencia. Todo ello, con expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas en el procedimiento.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de CAIXA LAYETANA (BANKIA) y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado dos de diciembre de dos mil quince.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mireia Borguñó Ventura.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de BANKIA S.A.,Banco Financiero y de Ahorro y de Caixa LaietanaSocietat de ParticipacionsPreferents S.A. interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada el 30 de enero de 2014por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Badalonaen autos de juicio ordinario nº1821/2012.

El procedimiento enjuiciado se inició en virtud de demanda que Dª María Purificación instó contra BANKIA S.A. (sucesora de Caixa Laietana), solicitando que se declarase la nulidad delos contratos de compra de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes, con los consiguientes efectos restitutorios. Todo ello por cuanto, en resumen, se incumplió de forma absoluta el deber de información respecto de la naturaleza concreta y el elevado riesgo de ambos productos financieros que les fueron ofertados por Caixa Laietana como seguros y de alta rentabilidad.

La demandada se opuso a la demanda alegando, en resumen y en cuanto es objeto del presente recurso, la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario en relación a las entidades emisoras de dichos productos; la inexistencia de una labor de asesoramiento; el cumplimiento de todas las obligaciones de información legalmente establecidas; y la improcedencia de la reclamación de los intereses legales.

La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia razonaque en la adquisición de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes objeto del presente pleito, existió una falta de información grave que originó un vicio de consentimiento, y que procede el pago de los intereses legales en virtud de lo dispuesto en el art. 1303 CC . En base a todo ello, la Sentencia estima la demanda y declara la nulidad (anulabilidad) de los contratos de adquisición de deuda subordinada y participaciones preferentes que se detallan, y cuyo importe total asciende a 33.207,07 ? más sus intereses legales desde las fechas de suscripción de las órdenes de compra, cantidad que debe ser minorada por la suma de los intereses liquidados a la actora con sus intereses legales a determinar en ejecución de sentencia. Todo ello con imposición de las costas a Bankia S.A..

Contra dicha sentencia se alzala demandadaque recurre en apelación alegando como motivos de oposición: 1)- la excepción de litisconsorcio pasivo necesario de las entidades emisoras de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes; 2)- la inexistencia de asesoramiento financiero; 3)-la caducidad de la acción; 4)- error en la valoración de la prueba en relación a la carga probatoria, la información facilitada a la actora, y la documentación entregada cuya insuficiencia sólo puede comportar una infracción administrativa; 5)- y la falta de motivación en cuanto al pago de los intereses legales.

Los actores se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Opone la recurrente la caducidad de la acción, pues entiende que ha transcurrido en exceso el plazo de caducidad de 4 años del art. 1301 CC , puesto que, debiendo iniciarse su cómputo desde la fecha de contratación de las obligaciones subordinadas y de las participaciones preferentes, que tuvo lugar entre los años 2001 a 2011, la demanda no se interpuso hasta el 5 de diciembre de 2012.

En primer lugar, como destaca la apelada, la caducidad de la acción no se alegó en la instancia, por lo que al tratarse de una alegación nueva no podría ser examinada en la alzada por disposición del art. 456 LEC . Ahora bien, conforme a la doctrina mayoritaria el plazo de 4 años previsto en el art. 1301 CC es un plazo de caducidad y como tal puede ser examinado de oficio por el Juez. En segundo lugar, la acción ejercitada y que ha sido estimada en la sentencia es la acción de nulidad (anulabilidad) por vicio error, como resulta de la fundamentación jurídica de la demanda al alegar los art. 1261 y 1265 CC y demás otros concordantes. Y en tercer lugar, la caducidad sólo podría predicarse, en su caso, respecto a la compra de obligaciones subordinadas que tuvo lugar en el año 2001, pero no respecto de las compras posteriores (año 2009 a 2011) al no haber transcurrido dicho término en el momento de interposición de la demanda.

En interpretación del art. 1301 CC , la STS de Pleno, de 12 de enero de 2015 (nº 769/2014 ) declara que: 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'. Aplicando esta doctrina al supuesto enjuiciado debe desestimarse la caducidad alegada, por cuanto resulta que la actora tuvo conocimiento de la existencia del error, como pronto en el año 2012 cuando interpuso la demanda, sin que la demandada haya alegado ni acreditado que dicho conocimiento se produjera en momento anterior.

TERCERO.-Se reproduce en la alzada la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, que fue desestimada en la audiencia previasi bien se aceptó la intervención adhesiva simple de Banco Financiero y de Ahorro (BFA) en su condición de emisora de las obligaciones subordinadas, y de Caixa LaietanaSocietat de ParticipacionsPreferents S.A. (CLSPP) como emisora de tales productos, pues entiende la recurrente que Bankia actuó sólo como intermediaria y comercializadora de las mismas.

Las órdenes de compra de las obligaciones subordinadas y de las participaciones preferentes están suscritas únicamente por la actora Sra. María Purificación y Caixa Laietana (de la que Bankia es sucesora), sin que ni BFA ni CLSSP aparezcan como emisoras de los títulos adquiridos (f. 32 y ss). Esta Sala ya se ha pronunciado en otras ocasiones en relación a dicha excepción (Rollo apelación nº 94/2014 y nº 802/2013)en el sentido de desestimarla, pues no puede ignorarse que, en virtud de lo dispuesto en el art. 1257 del Código Civil , ' los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos', y al mantenerse las entidades cuya llamada se pretende al proceso ajenas a las relaciones contractuales existentes entre las partes litigantes, resulta innecesaria su intervención en la litis. Y ello con independencia de las relaciones que pudieran existir entre Bankia y CLSSP y BFA y de que las consecuencias de la eventual nulidad o resolución de los contratos, sólo afectaría, en su caso, a las partes hoy en litigio, por lo que debe desestimarse este motivo del recurso.

En este sentido se ha pronunciado la reciente STS de Plenode 12 de enero de 2015 (nº 769/2014 ) en relación a un producto que si bien constaba emitido por la entidad Cardif, era comercializado en la red de oficinas y por los empleados de Banco de Santander, promocionado y documentado en impresos con su membrete, en el que la inversión iba finalmente a una empresa del grupo, y de cuya evolución informaba periódicamente Banco Santander a su cliente, y respecto al que concluye que: 'En este esquema negocial, la intervención accesoria no era, como se pretende por la recurrida, la de Banco Santander como mediador de seguros, sino la de Cardif ....De lo contrario, se estaría permitiendo a Banco Santander prevalerse de una estructura negocialartificial y meramente formal, que encubre una inversión en fondos emitidos por empresas de su grupo, para dificultar la satisfacción de los legítimos derechos de sus clientes'.

CUARTO.-Se recurre también la declaración de nulidad de las órdenes de compra de tales instrumentos financieros,pues la demandada sostiene que cumplió con su deber de información y que no prestó asesoramiento a los actores.Ambos motivos del recurso deben examinarse al amparo de la normativa aplicable, partiendo del hecho no discutido de que la actora ostenta la condición de cliente minorista.Según consolidada jurisprudencia, tanto las obligaciones subordinadas como las participaciones preferentes son instrumentos financieros complejos cuya comercialización exige el cumplimiento de la normativa protectora informativa prevista en la Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo.La primera orden de compra (año 2001) se suscribió antes de que la Directiva 2004/39/CE,denominada MiFID, hubiera sido traspuesta a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, que dio nueva redacción a los arts. 78 y ss de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores . Ahora bien, y conforme resulta de la doctrina expuesta en la STS de 10 de julio de 2015 (nº 398/2015 ), tanto antes como después de la introducción en la legislación española de la Directiva MIFID y la modificación de la LMV, las entidades de crédito que prestan servicios de inversión debían y deben informar al cliente, especialmente al cliente minorista y con más énfasis cuando se trata de productos complejos y de riesgo, de todas las particularidades de la inversión y de sus riesgos, para que el cliente, con perfecto conocimiento, pueda manifestar su consentimiento, pues solo desde la perfecta información se habrá podido lograr la eficaz formación del consentimiento eficaz e irrevocable.

La STSde 7 de julio de 2015(nº 376/2015)especifica además, interpretando la normativa legal y con cita de la Sentencia nº 460/2014 de 10 de septiembre , el contenido de dicho deber de información: 'Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza'.

Tales deberesde información integran el programa prestacional o régimen jurídico del contrato ( STS Pleno nº 244/13 de 18 de abril ), y si bien su incumplimiento no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error( STS nº 840/2013, de 20 de enero de 2014 ).

QUINTO.-En el supuesto que se examina resulta que la actora adquirió obligaciones subordinadas y participaciones preferentes suscribiendo órdenes de compra con Caixa Laietana en los años 2001, 2009, 2010 y 2011, por un importe total de 33.207,07 ?.De las declaraciones de la actora y de los testigos en el juicio, se desprende, como acertadamente valora la Juez a quo, que tales compras obedecieron a las indicaciones de los empleados de la oficina 00085, primero, y 0184, después, de Caixa Laietana sitas en Badalona, y con la que la actora y su esposo llevaban trabajando más de 20 años existiendo una relación de total confianza. Dichos empleados contactaban con el esposo de la actora, Sr. Alvaro , para ofrecerle productos seguros en los que invertir los ahorros del matrimonio y así obtener un rendimiento para su jubilación. Ambos esposos carecen de estudios, el Sr. Alvaro es conserje y la actora limpiadora, tienen un perfil ahorrador conservador, y no tienen conocimientos ni experiencia en productos financieros complejos. El que fue Director de la oficina de Caixa Laietana con la que trabajaba la actora en los años 2005 a 2013, reconoce en el juicio que, en la práctica, los empleados de la oficina se encargaban de llamar a sus clientes y 'colocar' estos productos financieros, los cuales se comercializaban a clientes con aversión al riesgo y se vendían como productos seguros que daban mayor rentabilidad que un depósito a plazo fijo.

Por otra parte, de la documentación obrante en autos es evidente que la información facilitada a la actora fue totalmente insuficiente y errónea, como resulta de la parquedad de las órdenes de compra de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes en las que sólo se hace constar la fecha, el importe, el interés y el vencimiento (en el año 2035 o perpetuo), sin hacer referencia alguna a las características y riesgos del producto (doc. 5 a 12 de la demanda). La única referencia que consta en tales documentos es que se ha leído un tríptico informativo con las características de la emisión, sin que tal tríptico se haya aportado a los autos.

La STS de Pleno, de 20 de enero de 2014 (nº 840/2013 ), en base a la doctrina que establece la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L ., en relación alart. 4.4 de la Directiva 2004/39/CE ,declara que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un producto financiero complejo, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.A la vista de esta interpretación y de lo acreditado en la instancia, no cabe duda de que en nuestro caso Caixa Laietanallevó a cabo un servicio se asesoramiento financiero, pues las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes fueron ofrecidas a la actora y a su esposo por la entidad financierapara invertir sus ahorros.

A ello hay que añadir que, como se recoge en la STS 10 de julio de 2015 (nº 398/2015 ), con cita de la nº 716/2014 de 15 de diciembre,la entidad financiera es la que debe de acreditar que se trataba de un producto idóneo teniendo en cuenta las necesidades y características del cliente, para lo cual tenía que haber realizado el test de idoneidad regulado en el art. 72 del RD 201/2008 , para así comprobar si tenía la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implicaba la operación, test que se realizó a la actora en alguna de las compras y cuyo resultado es contradictorio con la realidad.Pero con independencia de que se cumpliese o no la normativa MiFID, lo cualno implica necesariamente la existencia de un vicio de consentimiento, lo que resulta realmente trascendente es que la información que se proporcionó ala actora fue muy parca, cuando no errónea, y en modo alguno revelaba la verdadera naturaleza y características del producto.Esta falta de información permite apreciar que existió vicio error, pues como declaran la STSde Pleno de 15 de septiembre de 2015 (nº 491/2015) y la ya citada STS de 7 julio 2015 (nº 376/2015 ): 'De tal modo que el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero. Y la existencia de aquellos deberes legales de información, incumplidos por la demandada, justifican además que el error fuera excusable'.

En conclusión, el consentimiento prestado por la actora al suscribir las órdenes de compra estuvo viciado como consecuencia de la falta de información imputable a la demandada, lo que lleva a confirmar la declaración de nulidad que hace la sentencia apelada, por aplicación del art. 1300 CC en relación con el art. 1265 CC , y en consecuencia la desestimación de todos los motivos incardinados en una errónea valoración de la prueba en relación a este motivo del recurso.

SEXTO.-Por último, impugna también la apelante la condena a pagar los intereses legales del importe invertido por la actora desde las fechas de comprade los productos financieros objeto de este pleito, pues, según alega ello comportaría un enriquecimiento injusto para losactores, ya que si entendieron que estaban contratando un producto de inversión sin riesgos, esto es, un 'depósito a la vista', los intereses percibidos hubieran sido menores que el interés legal del dinero. Añade además que este pronunciamiento no está debidamente motivado.

En relación a la falta de motivación, la STS de 21 de julio de 2015 (ROJ: STS 3228/2015 ) declara que: 'deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendique ha determinado aquélla' y añade que 'no impone ni una argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino únicamente que la respuesta judicial esté argumentada en derecho y que se vincule a los extremos sometidos por las partes a debate, al margen de que pueda ser escueta y concisa, de manera que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal, quebrantaría el art. 24 CE '. En nuestro caso, al margen de que se comparta o no el razonamiento de la Juez a quo, no puede negarse que ha explicado por qué debían desestimarse las pretensiones de la demandante, por lo que este extremo del recurso también debe decaer.

En cuanto al pago de los intereses legales del art. 1108 CC , como ya dijimos en el Rollo nº 802/2013, 'los efectos de la nulidad que se declara se residencian en el art. 1303 CC , que impone que las partes deben restituirse recíprocamente las cosas del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses. En consecuencia, se intenta que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador'.

Es por ello que la parte demandada viene obligada a la devolución del principal invertidoy de los frutos que el capital ha generado, que se materializa en el interés legal devengado desde la compra de los títulos. Y, por su parte, la actores deberán reintegrar a la parte demandada la totalidad de los importes abonados como intereses durante el periodo de vigencia de las obligaciones y participaciones preferentes, con el interés legal desde el instante en que se formalizaron. Y como declara la SAP de Barcelona, sección 1, de 19 de junio de 2015 (ROJ: SAP B 6988/2015 ): 'Carece pues de base legal la moderación del interés a su cargo postulada por la apelante en atención al supuesto enriquecimiento injusto que obtendría el demandante en función de lo que efectivamente hubiera recibido en caso de contratar un mero depósito a la vista, ya que, anulada la compra de valores efectivamente producida, los efectos restitutorios acordados por la sentencia de primera instancia son la consecuencia obligada de esa invalidación'.

Todo lo expuesto conlleva la desestimación del recurso de Bankia S.A. y la confirmación de la sentencia de instancia.

SÉPTIMO.-La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas procesales al recurrente en virtud del art. 398 LEC .

Vistos los preceptos legales aplicados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANKIA S.A., Banco Financiero y de Ahorro y de Caixa LaietanaSocietat de ParticipacionsPreferents S.A. contra la sentencia dictada el 30 de enero de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Badalona en autos de juicio ordinario nº 1821/2012, que se confirma, con imposición de las costas procesales de esta alzada a la apelante.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.