Sentencia Civil Nº 479/2015, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 347/2015 de 28 de Octubre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000479/2015
Ilmo. Sr. Presidente.
Don Miguel Fernández Díez.
Ilmos. Srs. Magistrados
Don Javier de la Hoz de la Escalera.
Don Bruno Arias Berrioategortua
En la Ciudad de Santander, a veintiocho de octubre de dos mil quince.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los
presentes Autos de Familia, núm. 400 de 2014, Rollo de Sala núm. 347 de 2015 procedentes del Juzgado
de Primera Instancia núm. Nueve de Santander, seguidos a instancia de Dª. Belen contra D. Simón , con
intervención del Ministerio Fiscal.
En esta segunda instancia ha sido parte apelante D. Simón , representado por el Procurador Sr.
Alvarez Pañeda y defendido por el Letrado Sr. Miranda Fernández; y apelada Dª. Belen , representado por la
Procuradora Sra. Saiz Quevedo y defendido por el Letrado Sr. Vivancio Arratibel. Ha intervenido el Ministerio
Fiscal.
Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. don Javier de la Hoz de la Escalera.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. Nueve de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 10 de abril de 2015 Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Que estimando parcialmente la demanda deducida por la Procuradora Sra. Sainz, en nombre y representación de Dña. Belen , contra D. Simón , debo adoptar y adopto las siguientes medidas: 1.- Corresponde a ambos progenitores la titularidad y ejercicio de la patria potestad (responsabilidad parental), precisándose el consentimiento de ambos, o, en su defecto, autorización judicial, para adoptar las decisiones que afecten a los aspectos más trascendentes de la vida, salud, educación y formación del menor (a título de ejemplo: elección de cualquier facultativo, pediatra, ortodoncista, psiquiatra, psicólogo, tratamientos, intervenciones de cualquier índole, vacunación, elección o cambio de colegio, la realización de actividades extraescolares, cursos de idiomas en el extranjero, comunión, bautizo, etc.). En particular quedan sometidas a éste régimen y no podrán ser adoptadas unilateralmente por el progenitor custodio, las decisiones relativas a fijación del lugar de residencia del menor, y los posteriores traslados de domicilio de éste que le aparten de su entorno habitual; las referidas a la elección del centro escolar o institución de enseñanza, pública o privada, y sus cambios ulteriores; las relativas a la orientación educativa, religiosa o laica, y a la realización por el menor de actos de profesión de fe o culto propios de una confesión; el sometimiento del menor, de menos de 16 años, a tratamientos o intervenciones médicas preventivas, curativas o quirúrgicas, incluidas las estéticas, salvo los casos de urgente necesidad; la aplicación de terapias psiquiátricas o psicológicas al menor y la realización por éste de actividades extraescolares deportivas, formativas o lúdicas, y, en general, todas aquellas que constituyan gastos extraordinarios que deban satisfacerse por ambos progenitores. Notificada fehacientemente al otro progenitor la decisión que unos de ellos pretenda adoptar en relación con el menor, recabando su consentimiento a la decisión proyectada, se entenderá tácitamente prestado el mismo, si, en el plazo de diez días naturales siguientes, aquel no lo deniega expresamente. En el supuesto que lo deniegue expresamente, será precisa la previa autorización judicial para poder ejecutar la decisión objeto de discrepancia. Las decisiones sobre aspectos o materias de la vida del menor distintas de las enunciadas, así como las de prestación de asistencia sanitaria en caso de urgente necesidad, corresponde adoptarlas al progenitor que tenga consigo al menor, en el momento en que la cuestión se suscite. Por otro lado, el progenitor con quien convive el menor habitualmente, vendrá obligado a informar al otro progenitor de todas aquellas cuestiones trascendentales en la vida del menor, respecto de las cuales no pueda este último obtener directamente información. Igual deber pesa sobre el progenitor con quien no viva habitualmente el hijo respecto de iguales cuestiones acaecidas en el tiempo que tenga consigo al menor. Los progenitores tiene derecho a solicitar y obtener de terceros, sean personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, cuanta información obre en poder de éstos últimos sobre la evolución escolar y académica de su hijo y su estado de salud física o psíquica. Asimismo el progenitor custodio, debe entregar al otro progenitor, junto con el hijo, la documentación personal de éste (libro de familia; pasaporte; D.N.I.; tarjeta sanitaria; cartilla de vacunación), que será devuelta a aquel al reintegrarle al menor a la finalización de la estancia. Por último, el progenitor con quien convive el menor habitualmente deberá facilitar al otro la comunicación telefónica, telemática o por cualquier otro medio, al menos una vez al día, con el menor, debiendo éste respetar, en todo caso, los horarios de descanso y estudio del menor. Igual deber pesa sobre el progenitor con quien no viva habitualmente en el tiempo que tenga consigo al menor. 2.- Se atribuye la guarda y custodia del hijo a la madre. 3.- Se reconoce al padre el derecho a estar con su hijo y tenerle en su compañía en la forma siguiente: a falta de acuerdo entre los progenitores, fines de semana alternos desde las 16:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo. La mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa y Carnaval, correspondiendo al padre la primera mitad del periodo y a la madre la segunda mitad del periodo en los años pares, y a la inversa en los años impares. El día de Reyes, el progenitor al que no le corresponda la segunda mitad del periodo podrá estar en compañía del menores desde las 17:00 horas las 20:00 horas. La mitad de las vacaciones escolares de verano, correspondiendo al padre los días de vacación del mes de junio, la segunda quincena (16 a 31) del mes de julio y la segunda quincena (16 a 31) del mes de agosto y a la madre la primera quincena (1 a 15) del mes de julio, la primera quincena (1 a 15) del mes de agosto, y los días de vacación del mes de septiembre en los años pares, y a la inversa en los años impares. 4.- El padre deberá abonar a la madre, como pensión de alimentos a favor del hijo, en la cuenta que aquella designe, por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS (250 E.); cantidad que se actualizará el primer mes de cada año de conformidad con el Indice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística. 5.- Los gastos extraordinarios del hijo deberán ser satisfechos por mitad entre los progenitores, no incluyendo entre los mismos los gastos de matricula escolar, libros y material escolar o ropa, ya que los mismos son gastos ordinarios. En lo relativo a las actividades extraescolares o de ocio, de carácter no necesario o no recomendadas bien por el colegio como refuerzo, bien por facultativo médico o por psicólogo, sólo se deberán de asumir por mitad las que se realicen por el menor de común acuerdo por los progenitores, siendo, en caso contrario, asumido el coste de dicha actividades por aquel progenitor que unilateralmente haya decidido la realización de dicha actividad. En todo caso, los gastos extraordinarios que no tengan carácter urgente deberán ser consentidos por ambos progenitores. Notificada fehacientemente al otro progenitor la decisión que uno de ellos pretenda adoptar en relación con un gasto extraordinario del menor, así como el importe del mismo junto con los documentos correspondientes, recabando su consentimiento a la decisión proyectada, se entenderá tácitamente prestado el mismo, si, en el plazo de diez días naturales siguientes, aquel no lo deniega expresamente. En el supuesto que lo deniegue expresamente, será precisa la previa autorización judicial para poder ejecutar la decisión objeto de discrepancia. Solo los gastos extraordinarios de carácter urgente y necesario, se podrán realizar sin previo consentimiento del otro progenitor o autorización judicial'.



SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandada interpuso recurso de apelación; dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.



TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y
PRIMERO: Don Simón ha solicitado en esta segunda instancia que, con revocación íntegra de la sentencia del juzgado, se estime su pretensión de atribución de la guarda y custodia del hijo común, Ambrosio , con fijación de régimen de visitas en favor de la madre, doña Belen , y subsidiariamente la fijación de la pensión de alimentos a favor del hijo en una cantidad de 200 euros al mes. Tanto el Ministerio Fiscal como doña Belen se opusieron al recurso.



SEGUNDO: Por lo que respecta a la atribución de custodia al padre, las alegaciones del recurso son de todo punto insuficientes para su estimación, pues se basan en una interesada valoración de la prueba que no puede compartirse, al tiempo que se soslayan otros hechos decisivos. Así, como se desprende de todo lo actuado, Ambrosio ha estado desde su nacimiento en 2009 siempre al cuidado de la madre, situación aceptada de hecho por don Simón todos estos años y que en modo alguno se ha revelado perjudicial para el menor, sino antes al contrario satisfactoria para el mismo, hasta el punto de que ni el propio don Simón hace cuestión del cuidado del menor por la madre salvo en un aspecto, el atiente al que exige su malformación, pues incluso al contestar la demanda en este proceso seguía considerando adecuada la atribución de la custodia a la madre; pero en este punto y pese a afirmarse por el recurrente que ese cuidado no es adecuados ni insuficientes, lo cierto es que ninguna prueba lo respalda; el informe del Hospital de Cruces no habla en modo alguno de una mala gestión de los cuidados, y si solo constata la existencias de problemas de deglución para cuya corrección recomienda la continuación del tratamiento; informe que es posterior al de noviembre de 2014 sobre instrucciones de uso de la máscara facial del que tampoco se deprende lo que se pretende; los históricos de citas o las instrucciones ultimas al respecto, es claro que nada indican sobre que el menor no esté recibiendo por parte de doña Belen los cuidados precisos; y, en fin, una carta remitida por el propio recurrente es obvio que no constituye prueba alguna del hecho de que se trata. En definitiva, y más si se considera la situación de habitación de don Simón , que admite vivir en un local ofreciendo la mera posibilidad de vivir en un piso en precario, lo que desde luego no ofrece seguridad ni condiciones para el menor, no hay una prueba mínimamente sólida acerca del hecho crucial que se esgrime para tan drástico cambio en la vida del menor, por lo que no debe accederse al mismo y si mantenerse el régimen de custodia que ya venía establecido como entendió el juez de instancia, así como el régimen de visitas de Ambrosio con su padre, que no ha sido expresamente combatido en el recurso.



TERCERO: En lo que se refiere a la cuantía de la pensión de alimentos, sostiene el recurrente que su capacidad económica no le permite pagar la fijada, aunque si una inferior en 50 euros; pues bien, es claro a la vista de lo actuado la opacidad de los ingresos del recurrente, que trabaja como autónomo y por tanto sin más control d sus propios ingresos que él mismo, ya que si bien en juicio admitió ingresar 300 o 400 o 500 euros al mes, aparece como cotizante a la Seguridad Social con una base de casi de 950 euros al mes, lo que no concuerda desde luego con sus declaraciones fiscales, a tenor de las cuales habría tenido unos rendimientos netos de menos de 180 euros al mes en 2014 por esa actividad como autónomo, ya que el rendimiento neto declarado hasta el tercer trimestre de 2014 inclusive, que comprende los datos acumulados desde el primero de enero, ascendió en dicho año a 1.624,36 euros, en que fue superior al declarado en 2013, de solo 96,45 euros al mes, pese a lo que reconoció pagar como pensión de alimentos para su hijo 200 euros al mes durante casi todo ese año; y a ello ha de sumarse que acreditadamente se ha venido dedicando al préstamo a particulares con el consiguiente beneficio, actividad en la que no puede afirmarse que haya cesado plenamente. En cuanto a los ingresos de que dispone doña Belen , con ser cierto que provienen de un trabajo por cuenta ajena, también ha de considerarse que se trata de contratos temporales por sustituciones, con la consiguiente inseguridad, y a tiempo parcial. En tales condiciones este tribunal no encuentra razón bastante para reducir en 50 euros la pensión establecida en la primera instancia, que se revela necesaria para el menor, y proporcionada conforme al art. 146 C.C .



CUARTO: En aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC ., desestimándose íntegramente el recurso, procede imponer al recurrente las costas de esta alzada al n encontrarse merito para otro pronunciamiento.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Desestimamos en todas sus partes el recurso de apelación interpuesto por don Simón contra la ya citada sentencia del juzgado.

2º.- Condenamos al recurrente al pago de las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe interponer los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, ante este mismo tribunal y en plazo de veinte días.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La precedente Sentencia ha sido publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha, de lo que doy fe