Sentencia Civil Nº 479/2015, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 452/2014 de 19 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 452/2014

Procedimiento ordinario núm. 335/2013

Juzgado Primera Instancia 3 Balaguer

SENTENCIA nº 479/2015

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYA I FOIX

MAGISTRADOS

D. ALBERT MONTELL GARCIA

DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

En Lleida, a veinte de noviembre de dos mil quince

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 335/2013, del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Balaguer, rollo de Sala número 452/2014, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 21 de mayo de 2014 . Es apelante Juan Pedro , representado por la procuradora SILVIA BERGE ARRONIZ y defendido por el letrado ANTONIO JOSE CALERO FERNANDEZ. Es apelada CATALUNYA BANC, S.A., representada por la procuradora ELISABET GUARNÉ TAÑÀ y defendida por el letrado IGNASI FERNANDEZ DE SENESPLEDA. Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña ANA CRISTINA SAINZ PEREDA.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 21 de mayo de 2014 , es la siguiente: ' FALLO

DESESTIMO ÍNTEGRAMENTEla demanda presentada por D. Juan Pedro representados por la procuradora Dª. Silvia Bergé Arroniz y asistido por el letrado D. Antonio Jose Calero Fernandez contra Catalunya Banc S.A y por ello:

ABSUELVOa Catalunya Banc S.A de todos los pedimentos formulados en su contra.

CONDENOen costas a la parte actora. [...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, Juan Pedro interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrada ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 4 de noviembre de 2015 para la votación y decisión.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia desestima la demanda en la que el demandante Sr. Juan Pedro ejercita acción de nulidad por vicio del consentimiento y subsidiariamente acción de resolución contractual e indemnización de daños y perjuicios respecto de los contratos suscritos entre las partes, es decir, las ordenes de compra de obligaciones de deuda subordinada de fecha 4-8-2009 y 2-12-2009, por importe de 12.000 y 15.000 euros, respectivamente.

La primera de estas acciones se desestima al considerar que el actor, tras el canje de las obligaciones de deuda subordinada por acciones, procedió voluntariamente a la venta de las acciones a un tercero, produciéndose así la confirmación tácita de los negocios jurídicos anteriormente realizados, por lo que la acción estaría extinguida al tiempo de interposición de la demanda. En cuanto a la acción de resolución contractual por incumplimiento del deber de información, se desestima al considerar acreditado que la demandada actuó diligentemente, clasificó al cliente como minorista, adecuó el producto al perfil del cliente mediante el test de conveniencia, y le informó de las características del producto no sólo documentalmente sino también mediante información verbal, comportándose con diligencia y transparencia en interés de su cliente.

El demandante interpone recurso de apelación mostrando su disconformidad con uno y otro pronunciamiento, rechazando tanto la confirmación tácita del contrato como el cumplimiento de las obligaciones contractuales de la demandada, reiterando en esta alzada el incumplimiento de la obligación de información por parte de la entidad bancaria atendiendo al carácter complejo del producto, y negando que el canje y venta de las acciones respondiera a la voluntad de convalidar la compra efectuada en su día y de renunciar a sus derechos, remitiéndose en este sentido a los documentos c) y d) aportados por esta parte en la audiencia previa, que no han sido valorados por la juzgadora de instancia, y que constituyen (documento c)) un acto expreso del actor contrario a la confirmación tácita que se aprecia en la sentencia de instancia.

La parte demandada se opone al recurso mostrando su conformidad con todos los pronunciamientos de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La acción que de forma principal ejercita el actor en su demanda es la de nulidad de las ordenes de compra de obligaciones de deuda subordinada a los que ya se haya mención en el fundamento anterior, fundando dicha acción en la falta de información sobre el funcionamiento de dicho producto y los riesgos que entrañaban, información que no le fue proporcionada por la demandada y que determinó que el consentimiento prestado por esta parte al firmar los contratos estuviera viciado por error, habiendo accedido a la firma de los mismos tras varias llamadas de la entidad, y en base a la confianza depositada en la entidad con la que llevaba trabajando desde hacía años. En segundo lugar alega la concurrencia de dolo omisivo al haber ocultado la entidad su real situación financiera, y subsidiariamente ejercita acción de resolución por incumplimiento contractual.

Por tanto la primera acción que debe analizarse es la de nulidad contractual (más bien anulabilidad, según consolidado criterio jurisprudencial) por concurrencia de error que vicia el consentimiento, y se adelanta ya que no puede ser rechazarse su viabilidad en base a la confirmación que aprecia la sentencia de instancia, que resulta contraria al reiterado criterio de esta Sala en esta materia, perfectamente conocido por la entidad demandada al haber sido parte en numerosos procedimientos en que se plantean idénticas cuestiones.

En la sentencia de 18 de noviembre de 2014 y en otras muchas posteriores en que la entidad demandada invocaba la confirmación del contrato y la aplicación de la doctrina de los actos propios, indicamos que '... Aduce la recurrente que durante la tramitación del procedimiento y en virtud de la resolución del FROB de fecha 7-6-2013 las participaciones preferentes de la entidad se convirtieron en acciones de Catalunya Banc y que posteriormente los demandantes aceptaron la oferta de adquisición realizada por el Fondo de Garantía de Depósitos y procedieron a vender las acciones procedentes del anterior canje, por lo que la pretensión de nulidad de la compra de unos títulos resulta totalmente incompatible con la venta de esos mismos títulos, y de estimarse la demanda los demandantes no podrán restituir -como exige el art. 1.303 del C.C .- aquello que como propietarios voluntariamente han decidido vender. Considera por ello la apelante que estamos ante un supuesto de carencia sobrevenida de objeto al haberse realizado la venta después de incoar demanda de nulidad, y que por aplicación de los arts. 1.309 y 1.311 C.C . la transmisión de las acciones significa la plena confirmación del acto cuya nulidad se postula, invocando por último el art. 111.8 del Código Civil de Cataluña y la doctrina de los actos propios.

Ninguno de los argumentos de la entidad recurrente puede tener favorable acogida. En primer lugar cabe destacar que la cuestión no se planteó en tales términos en primera instancia pues aunque la parte demandada puso de manifiesto al inicio del acto de juicio que se había producido un hecho nuevo, consistente en la venta de los títulos por parte de los demandantes, lo cierto es que no planteó en ningún momento la carencia sobrevenida de objeto, en los términos que establece el art. 22 de la LEC , que también prevé el trámite a seguir en tales supuestos. Únicamente al final del acto de juicio, en fase de resumen de prueba y conclusiones ( art. 433 de la LEC ) indicó la demandada que estamos ante un supuesto de confirmación del contrato y que la petición de nulidad planteada en la demanda había quedado sin contenido al no poder los actores restituir los títulos. Siendo esto así la consecuencia será que se están alterando en esta alzada los términos en que quedó planteado el debate en primera instancia, pues como esta Sala tiene dicho en múltiples resoluciones los respectivos escritos de alegaciones de las partes constituyen el limite preclusivo para la formulación de pretensiones y, en su caso, alegación de hechos impeditivos, extintivos o excluyentes ( arts. 400 y 405 de la LEC ) porque, según dispone el art.412-1 LEC , establecido lo que sea objeto de debate en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente. En definitiva, cualquier alegación, ya sea como pretensión o como medio de defensa, ha de plantearse en la fase procesal procedente al efecto, y de acuerdo con este planteamiento, el art. 433 de la LEC impide que al efectuar en primera instancia el resumen de las pruebas practicadas y exponer las conclusiones sobre los hechos controvertidos puedan alterarse tales hechos ni, por ende, las pretensiones de las partes -como extemporáneamente intentó la parte demandada en sus conclusiones pues previamente únicamente alegó la concurrencia de un hecho nuevo, al margen del cauce previsto para tales supuestos en el art. 286 de la LEC , sin aportar ningún documento y sin plantear petición concreta derivada del mismo-, y del mismo modo, el art. 456 de la LEC establece que no cabe variar en el recurso de apelación los hechos y fundamentos de derecho en que se sustenta la demanda ni introducir cuestiones nuevas que no fueron alegadas en tiempo y forma en la primera instancia, de forma que en sede de apelación el Tribunal debe limitar su juicio y, por tanto, el contenido de la sentencia, a las pretensiones deducidas oportunamente en primera instancia.

En cualquier caso, y al margen de lo anterior, las circunstancias concurrentes en este supuesto determinan que no resultan de aplicación los preceptos que invoca la recurrente, que no pueden conducir a las consecuencias jurídicas que se pretenden puesto que no concurren los requisitos necesarios al efecto.

El art. 1.313 C.C . establece que la confirmación purifica el contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su perfección, esto es, con carácter retroactivo, y el art. 1.311 del mismo texto sustantivo dispone que la confirmación puede ser expresa o tácita, produciéndose ésta cuando con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo esta cesado, el que tuviera derecho a invocarla ejercitase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo.

El art. 1.313 C.c . establece que la confirmación purifica el contrato de los vicios de que adoleciera desde el momento de su perfección, esto es, con carácter retroactivo, y el art. 1.311 del mismo texto sustantivo dispone que la confirmación puede ser expresa o tácita, produciéndose ésta cuando con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo esta cesado, el que tuviera derecho a invocarla ejercitase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo.

Ahora bien, el referido art. 1.311 C.C . exige, por un lado, el conocimiento de la causa de nulidad y, por otro, que dicha causa haya cesado, añadiendo que el acto que se ejecute 'necesariamente' implique voluntad de renuncia, con lo que se incide en los requisitos de la renuncia de derechos a que se refiere el art. 6-2 C.c ., en el sentido que dicha renuncia ha de ser clara, precisa y terminante, por lo que habrá que atender a las concretas circunstancias del caso a efectos de determinar si la actuación de que se trata puede considerarse como purificadora del vicio contractual.

También hay que tener en cuenta que el art. 1.310 C.c . establece que sólo son confirmables los contratos que reúnan todos los requisitos expresados en el art. 1.261, de donde resulta que si se aprecia la nulidad del contrato de adquisición de deuda subordinada por vicio del consentimiento, ese contrato no podrá confirmarse por la vía del art. 1.309 C.c ., siendo además doctrina jurisprudencial reiterada que los efectos de la nulidad de un contrato se propagan a todos los actos realizados con posterioridad, por la conocida doctrina de la propagación de la ineficacia contractual a otros actos o contratos que guardan relación con el invalido, cuando se advierta una conexión funcional por la interacción de fines entre las relaciones jurídicas de ellos nacidas ( SSTS de 25-11-2009 y 17-6-2010 , entre otras), lo que resulta igualmente apreciable en el presente caso ante la evidente conexión existente entre los contratos iniciales (declarados nulos) y los posteriores de canje de las participaciones por acciones, y posterior venta de las mismas, estando ligadas unas y otras por una relación de causa a efecto. El canje fue forzoso, vino impuesto por la resolución administrativa del FROB, tratándose por tanto de un supuesto de novación legal imperativa, que el demandante no pudo eludir.

En definitiva, no puede admitirse el argumento de que estamos ante un supuesto de válida confirmación del contrato, en los términos que se derivan de los preceptos antes citados y con las exigencias del art. 1.311 C.c ., resultando en cambio de aplicación el art. 1.310 C.c . que descarta la posibilidad de confirmación de los contratos cuando éstos no reúnan los requisitos que exige el art. 1.261 C.C ., pues como dice la STS de 26-7-00 ni la doctrina de los actos propios, ni la de la confirmación son aplicables en materia de nulidad radical o de pleno derecho contractual.

Tampoco cabe compartir la tesis del imposible cumplimiento del deber de restitución de las prestaciones que impone el art. 1.303 C.c . como consecuencia de la nulidad, pues el actor no ha procedido a la venta de la acciones.

En este mismo sentido cabe citar la SAP de Baleares, sec. 3ª, de 16 de julio de 2014 , que a su vez recoge el criterio mantenido en su sentencia de 1 de abril de 2014 , analizando en ambos supuestos las alegaciones vertidas por la entidad allí demandada Catalunya Banc S.A. -en síntesis, las mismas que quiere hacer valer en el presente procedimiento como consecuencia del canje de deuda subordinada por acciones, y posterior venta de las mismas al Fondo de Garantía de Depósitos- rechazando tanto la pretendida confirmación tácita como la imposibilidad de ejecución en caso de estimarse la nulidad, por no existir ya los activos en el patrimonio de la demandante.

Dice la referida SAP de Baleares de 1-4-2014 que ' ... En interpretación de este precepto ( art. 1.311 C.C .), ha señalado la doctrina jurisprudencial que la confirmación tácita tiene lugar cuando, cesada la causa de nulidad, la persona legitimada para impugnar el negocio, conociendo que dicha causa de anulabilidad había existido, realiza actos que implican necesariamente que está renunciando a la impugnación del negocio, tales como cumplimiento del contrato, constitución de garantías, recepción o reclamación de la prestación de la otra parte, etc ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1.980 , 4 de julio de 1951 , 15 de febrero de 1.995 , 12 de noviembre de 1.996 , 21 de julio de 1997 ).

El FROP tomó la decisión de canjear participaciones preferentes y obligaciones subordinadas por acciones de Catalunya Banc. Dicho canje por acciones era forzoso (...) los términos en que dicho canje y venta se produjeron distan mucho de una situación libre y de voluntaria convalidación del contrato viciado, pues dichos negocios se hicieron bajo la circunstancia clara de obtener una solución de liquidez y con la condición de no renunciar a las acciones futuras para lograr la ineficacia del contrato de origen y sus derivados. Por ello no puede afirmarse que exista una sanación o conversión del contrato nulo, ni que el comportamiento de la demandante ahora sea contrario a sus actos anteriores.

Y por lo que se refiere a la imposibilidad de ejecución dice esta misma sentencia que '... La consecuencia de la nulidad es la restitución de las respectivas prestaciones, de las cosas que hubieren sido materia del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil .

El deber de restitución que impone el mencionado artículo, es aplicable no sólo a los supuestos de anulabilidad sino también a los de nulidad absoluta, tratándose de conseguir a través del mismo que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( sentencia de 26 de julio de 2000 ), restitución para la que no se necesita petición expresa ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1.983 y 24 de febrero de 1.992 y 8 de enero de 2007 ), dado que la obligación de restitución no nace del contrato, sino de la ley ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2006 y de 22 de mayo de 2006 ), motivo por el que aun cuando no se pida, no se incurre en incongruencia.

Alega la parte demandada hoy apelante que con el canje de participaciones preferentes y deuda subordinada por acciones y posterior venta de estas, se hace imposible que la Sra. María Consuelo restituya a la demandada aquellos productos financieros inicialmente adquiridos, olvidando que es de aplicación al caso lo dispuesto en el artículo 1.307 del Código Civil , el cual establece que siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiera devolverla por haberla perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha, ya que tal y como ha establecido la jurisprudencia sobre la materia, el término 'haber perdido' incluido en el texto legal, debe de ser entendido en sentido amplio: pérdida culpable, o por caso fortuito, o por haberse transmitido a tercero adquirente de buena fe, como sería el caso de autos'.

En parecidos términos la SAP Girona, sec. 2ª, 18 diciembre de 2013 establece: 'En el primer motiu del seu recurs l'apel-lant al- lega que amb posterioritat a l' inici del termini per dictar la sentència de primera instància, s'han produït uns fets essencials que condicionen la resolució del litigi.

Aquests fets serien la conversió forçosa de les participacions preferents emeses per Catalunya Banc SA en accions de la mateixa entitat i, posteriorment, en la venda d'aquestes accions pels demandants.

Segons el recurs aquesta venda implicaria una confirmació del contracte, d'acord amb l' article 1.309 del CC espanyol, i implicaria una clara contradicció amb la pretensió de nul litat.

VINT-I-UNÈ. El día 7 de juny de 2.013, quan ja havia començat el termini per dictar sentència des de feia gairebé sis mesos, la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, dins del pla corresponent a la demandada, va decidir imposar a l'emissora de les preferents (la demandada) la recompra vinculant de les seves participacions preferents i el seus bescanvi per accions de la mateixa societat.

En virtut d'aquesta resolució, els demandants van rebre en pagament de les seves participacions, que tornava a adquirir el banc demandat, un total de 5.541 accions de Catalunya Banc SA.

L'apel lant no troba cap problema en aquest canvi, sino en el fet que després els demandants venguessin aquestes accions.

Efectivament, els demandants les van vendre al Fons de Garantía de Dipòsits el día 11 de juliol de 2.013, percebent un preu de 8.652,91 euros.

De la documentació presentada pels demandants amb el seu escrit d'oposició al recurs, queda clar que l'apel lant informava als seus clients que es trobaven en la mateixa situació que podien vendre les accions que havien rebut a canvi de les seves preferents de manera voluntària però, cas que no ho fessin, els advertia de la gran dificultat de venda posterior, atès que aquestes accions no cotitzaven en borsa.

Els demandants es van acollir a la recomanació de la demandada.

Aquesta informació per enlloc deia que si es produïa la venda de les accions això podria implicar qualsevol mena de conseqüència negativa respecte de les reclamacions que els preferentistes haguessin pogut formular contra ella per via judicial o extrajudicial, com ara pretén.

Per altra banda, quan els demandants van vendre les accions, van especificar clarament que en absolut implicava que donessin validesa a l'adquisició de les preferents ni que renunciessin a les accions que havien exercit. Igualment deien que la venda la feien amb l'única finalitat de mirar de recuperar el màxim de les quantitats invertides.

Amb aquestes premisses es fa difícil sostenir que la venda de les accions implica la convalidació del vici d'anul labilitat dels contractes de compra de preferents per error essencial.

El que suposa és una clara intenció de mirar de salvar de la crema, sin se'ns permet l'ús d'aquesta expressió col loquial, una part dels diners que havien invertit en l'adquisició de preferents desconeixent els trets essencials d'aquest producte per manca d'informació de la demandada.

En definitiva, la venda de les seves accions al Fons de Garantía de Dipòsits no implica cap mena de convalidació del contracte'.

El mismo criterio mantiene, en lo esencial, y entre las más recientes, la SAP de Badajoz, sec. 3ª de 16-4-2014 ; SsAP de la Coruña, sec. 4ª, de 4-7 y 28-7-2014; SAP de Girona, sec. 1ª, de 28-1-2014 y SAP de Lugo, sec. 1ª, de 3-9-2014 '.

Por último tampoco cabe admitir la procedencia de las consecuencias que la recurrente pretende obtener invocando el art. 111.8 del Código Civil de Cataluña y la doctrina de los actos propios.

La doctrina que prohíbe ir en contra de los actos propios ostenta carácter de principio general del derecho según reiterado criterio del Tribunal Supremo, y aparece regulada en el art. 111-8 del Código Civil de Cataluña , a tenor del cual nadie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía un significado inequívoco del que se deriven consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual.

Por tanto, para que un acto propio pueda tener efectos vinculantes ha de ser inequívoco en su interpretación, y ya se ha dicho anteriormente que el canje de las participaciones preferentes por acciones fue forzoso, impuesto por la resolución administrativa del FROB, y en cuanto a la posterior venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos consta en los documentos aportados por la parte actora que al proceder a la venta lo hizo con expresa reserva de las acciones legales que le correspondan en relación con la perfección del contrato de adquisición, por lo que difícilmente podrá concluirse que estamos ante actos inequívocos e incompatibles con el anterior proceder de los demandantes, debiendo reiterar lo expuesto al respecto en el fundamento precedente pues como decíamos en la ya citada sentencia de 23-7-2014 (nº 347/14 ) '...Han de rechazarse igualmente las alusiones a la doctrina de los actos propios. No afecta a la existencia de este error esencial y excusable el hecho que durante 9 años el actor percibiese unos rendimientos periódicos derivados de las preferentes. Dicha circunstancia no hacía más que confirmar su creencia en que los depósitos que había constituido generaban unos intereses o cualquier otra clase de rendimientos, sin que de esta circunstancia, ni la información que se les facilitó por la demandada, pudiesen llegar a entender que en realidad lo que se les estaba pagando era una participación en los beneficios de la demandada, que quedaban subordinados a su existencia'.

En el mismo sentido se pronuncian, entre otras, la ya mencionada sentencia de la AP de Baleares, de 1-4-2014 , y la SAP de La Coruña, sec. 4ª, de 28-7-2014 argumentando esta última que '...En contra de lo que alega el apelante, los actos posteriores de las actoras no sirven para desmentir el error padecido, ya que se limitaron a percibir los intereses que iban venciendo, ni suponen la confirmación del contrato ni ir contra la doctrina de los actos propios, y únicamente vienen a demostrar que la buena fe y la confianza en la gestión de la entidad bancaria siguió subsistiendo durante varios años, hasta que vino a ser defraudada, como la de tantas otras personas que fiaban a ellas su necesidad de completar los escasos recursos que las pensiones de jubilación les proporcionaban (...) Por su parte, la STS de 5 de septiembre de 2012 nos enseña cuales son los requisitos para la aplicación de la clásica regla 'venire contra 'factum' proprium non valet', una conducta jurídicamente relevante previa y consciente de sus consecuencias, que tal conducta tenga una significación inequívoca e incompatible con la posterior, y que las expectativas defraudadas por la actuación posterior sean razonables ( SSTS 292/2011, de 2 de mayo , 691/2011, de 18 de octubre y 285/2012 de 8 mayo ). Esta doctrina no es de aplicación «en los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia' ( STS de 31 de enero de 1995 ). En igual sentido, las SSTS de 25 de octubre de 2000 , 12 de febrero de 1999 y 4 de junio de 1992 ). E insistiendo en tal doctrina, las recientes SSTS de 21 de junio de 2011 y 760/2013 , de 3 de diciembre señalan que no procede tal alegación, cuando 'los actos están viciados por error o conocimiento equivocado ( SSTS 8 de mayo de 2006 y 21 de enero de 1995 )'.

Pues bien, en el caso que enjuiciamos, la demandante, una vez alcanzó constancia de la existencia del error padecido, imposibilidad de recuperación del dinero depositado en el banco, al haberle colocado un producto financiero de alto riesgo, contrario a sus expectativas y perfiles conservadores de mera ahorradora, con riesgo real y efectivo de pérdida total de su capital, no ha efectuado acto jurídico alguno del que quepa deducir la ratificación de su viciado consentimiento, o comportamiento que pudiera entrar en patente contradicción con el ejercicio de las presentes acciones...'.

Lo anteriormente expuesto resulta de plena aplicación al supuesto ahora enjuiciado y ha de conducir al rechazo del criterio mantenido en la resolución recurrida, debiendo destacar que el documento d) aportado en la audiencia previa (entregado a la demandada en el momento de aceptar canje y la oferta de compra) acredita claramente el proceder e intención del actor, comunicando en dicho documento a la entidad bancaria que el canje se había realizado por disposición legal, sin su intervención ni consentimiento, y en cuanto a la venta de las acciones solicita a la entidad que proceda a dar curso a la oferta de compra del FGD, sin que ello suponga convalidación alguna de la orden de compra de las obligaciones subordinadas, ni aceptación alguna de compensación con quita de daños y perjuicios causados, sino como entrega a cuenta de la cantidad total reclamada por todos los conceptos, indicando en ese mismo documento que acepta la oferta de compra siguiendo el consejo de la propia entidad y como única oportunidad de obtener liquidez con cargo a las acciones, y porque según las indicaciones de la entidad la aceptación de la oferta de compra del FGD no supone limitación ni afectación alguna para la continuación de las acciones judiciales a interponer en reclamación de la devolución de la totalidad de la imposición inicial en deuda subordinada.

El contenido del documento no puede ser más claro a la hora de valorar el proceder del demandante, por lo que atendiendo a la doctrina expuesta procede estimar el primer motivo de recurso, debiendo analizar si concurren o no los requisitos para la viabilidad de la acción entablada.

TERCERO.-La sentencia de primera instancia se refiere ampliamente a la naturaleza jurídica de las obligaciones de deuda subordinada y a la normativa que resulta de indudable aplicación al caso (normativa MiFID, Ley del Mercado de Valores y normas concordantes), por lo que no es necesario incidir en ella, dándola por reproducida, destacando no obstante que en aplicación de dicha normativa tiene dicho, entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2015 (nº 489/2015 ) -se trata de un caso nulidad por error vicio en la adquisición de participaciones preferentes, pero igualmente aplicable a este caso puesto que el deber de información es en todo caso el mismo-, que la entidad bancaria debe acreditar haber proporcionado al cliente información adecuada sobre la naturaleza y riesgos del producto financiero, y la falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión, porque se trata de extremos que conforme a las normas aplicables a la pretensión ejercitada, enervan la eficacia jurídica de los hechos alegados por la demandante y que resultaron debidamente justificados, y son extremos cuya prueba está además a la plena disposición de la parte demandada, si es que tal información hubiera sido efectivamente facilitada.

En el presente caso la sentencia apelada concluye que la demandada cumplió diligentemente sus obligaciones, conclusión ésta que la Sala no puede compartir desde el momento en que el propio análisis de las distintas pruebas que se efectúa en la sentencia evidencia precisamente lo contrario, siendo significativo que se diga que la prueba testifical acredita que era el empleado de la entidad quien ofrecía el producto a los clientes, y que en este caso se asesoró y sugirió al cliente la compra de las deuda subordinada, se añada el distinto contenido de las órdenes de compra (en 2009 producto prudente, en 2010 agresivo) y se afirme que el testigo Sr. Jose María manifestó que toda la documentación se entregaba en un solo acto y que no informaban al cliente de que el producto no estaba garantizado por el FGD, y tampoco de que se podía perder la inversión, porque no eran conscientes del riesgo que entrañaba la inversión, y pese a todo ello, decimos, se concluya que la entidad cumplió con su deber de información.

Antes al contrario, las pruebas practicadas acreditan que aquellas obligaciones no fueron debidamente cumplidas y que el actor en ningún momento fue debidamente informado por la demandada sobre la naturaleza, características y riesgos del producto que estaba contratando. Según se dice en la demanda se trata de una persona sin conocimientos financieros, que confió en las indicaciones de la entidad bancaria con la que trabajaba y en la que tenía depositado cierto capital, sin que ésta le ofreciera, de forma directa y comprensible, una información correcta, suficiente, clara y precisa de las verdaderas características del producto y del alto riesgo que llevaba aparejado, incumpliendo la demandada los deberes legales de información exigibles con arreglo a la normativa antes expuesta, y siendo esa falta de información sobre elementos esenciales del contrato la que determinó que el actor prestara su consentimiento, en la creencia de que no había ningún riesgo que pudiera dañar su capital, y que podía recuperarlo cuando quisiera.

Así se afirma en la demanda y no ha sido contradicho por la parte demandada, debiendo recordar que es la propia entidad la que califica al cliente como minorista (documento nº12 de la contestación) y que el deber de información no se satisface con una actitud meramente pasiva, sino que la entidad bancaria ha de proceder activamente a la hora de proporcionar información, pues como apunta la precitada STS de 16-9-2015 siguiendo el criterio de las SSTS de 18-4-2013 y 12-1-2015 '.... la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante'.

Los documentos aportados por las partes y la declaración testifical de quien intervino en la contratación por parte de la entidad bancaria vienen a corroborar que se incumplieron aquellos deberes, y así resulta que, en cuanto al folleto informativo aportado como documento nº6 de la contestación, no se ha acreditado que fuera entregado al actor, habiendo manifestado éste que únicamente tuvo a su disposición el folleto aportado como documento nº4 de la demanda, en el que los balances de situación y cuentas de resultados consolidados de la entidad se refieren únicamente a los años 2001, 2002 y 2003 (la contratación de efectúa en 2009 y 2010), y en el que tampoco se alude claramente a la posibilidad de pérdida total o parcial de la inversión, y además, como resulta de la testifical a la que seguidamente nos referiremos no se trata de información precontractual sino que todo se efectuaba en unidad de acto. En cuanto al documento nº12 de la contestación -'contracte de custòdia i administración de valores' no se alude para nada a las características y funcionamiento de cada del producto ni a los riesgos inherentes al mismo, siendo evidente que el hecho de que se hable de 'valores' en ningún caso permite conocer la naturaleza de la deuda subordinada. En cuanto a las órdenes de compra aportadas como documento nº1 y 2 de la demanda, resultan claramente contradictorias pues pese a tratarse de la misma emisión sexta en la primera de ellas, de 2009 se cataloga el perfil del producto como prudente, mientras que en la orden de 2010 se cataloga como agresivo, y otro tanto cabe decir de los test de conveniencia (documentos nº13 y 14 de la contestación) en los que pese a indicar que los estudios del Sr. Juan Pedro son de formación profesional y que nunca ha trabajado en el sector financiero, se le atribuye un nivel de conocimientos avanzado, conocimientos y experiencia inversora suficiente para contratar productos de ahorro inversión, incluidos aquellos con riesgo de rentabilidad y capital. Sin embargo, además de que no se ha propuesto como prueba la declaración del actor a efectos de poder concretar cual es ese avanzado nivel de conocimientos y demás circunstancias concurrentes al tiempo de la contratación, resulta que lo que se indica en los propios test no se ajusta a la realidad puesto que en los datos de los productos se considera como 'Risc rendabilidad (2) productos MiFID en los que hay riesgo de pérdida de intereses pero no de la inversión inicial (participaciones preferentes, algunas emisiones de deuda subordinada, etc), lo que resulta incorrecto, y en cualquier caso de lo que no existe duda alguna es de que el producto se ofrecía como seguro, sin informar en modo alguno de los riesgos que verdaderamente comportaba.

Así se pone claramente de manifiesto a través de la prueba testifical del empleado de la entidad bancaria que intervino en la contratación, el Sr. Jose María quien explicó en el juicio que fue él quien vendió el producto al actor, que habitualmente ofrecían este producto a los clientes y que estaba dirigido a inversores prudentes y conservadores, con plazos fijos por ejemplo, porque el interés era más alto y se podía obtener liquidez en el mercado secundario en quince días o un mes, sin penalización, ofreciéndolo tan valorar si podría agradar o no al cliente. El testigo también manifestó que no se informaba al cliente que no existía garantía del Fondo de Garantía de Depósitos, ni tampoco del ranking que ocupaba el producto en caso de insolvencia de la entidad, y en cuanto a la posibilidad de que en caso de la entidad fuera mal se pudiera perder parte de la inversión, respondió que eso ni siquiera se lo planteaban, indicando que él como trabajador no sabía cual era la situación de la entidad y que no era consciente del riesgo que entrañaba el producto.

La información reflejada en los documentos aportados es confusa e insuficiente para conocer el producto. La información verbal suministrada por el testigo resulta igualmente insuficiente, y además no se ha acreditado que con carácter previo a la contratación se prestara puntual y correcta información, antes al contrario puesto que el mismo testigo Sr. Jose María manifestó que no se entregaban los documentos con antelación sino que en el mismo momento se ofrecía, se informaba, se rellenaban los documentos y se firmaban el contrato, entregando copia al cliente si lo solicitaba, todo ello en unidad de acto.

CUARTO.-En definitiva, ha quedado acreditado que la contratación se desarrolló en el marco de la relación comercial con la entidad bancaria, amparada por la relación de confianza y siendo la entidad la que ofrecía el producto, sin que como contrapartida se informara al demandante del auténtico riesgo que comportaba, evidenciando las pruebas practicadas que ni antes ni durante la celebración del contrato se ofreció al actor información suficiente para comprender los riesgos que asumía al suscribir los productos ofrecidos por la entidad bancaria, información que se hacía precisa al carecer de conocimientos financieros para comprender este tipo de producto complejo, debiendo insistir en este punto en que aunque incumbe a la parte actora la carga de demostrar que el consentimiento contractual estaba viciado por error esencial y excusable, también lo es que es doctrina jurisprudencial reiterada, seguida por esta Sala en múltiples ocasiones, que corresponde a la entidad demandada demostrar haber dado la información suficiente a su cliente para que este haya se haya podido formar correctamente una idea del producto y haya podido emitir un consentimiento que no se halle viciado, al tiempo que la entidad bancaria haya cumplido con sus obligaciones legales en esta materia, en aplicación del principio de facilidad probatoria que establece el artículo 217.7 de la LEC .

En consecuencia, a la luz de la normativa aplicable y teniendo en cuenta las pruebas practicadas lo procedente es estimar el recurso, y con él la acción principal entablada en el demanda, pues hay que partir de que el actor es cliente minorista que, además, ostenta la condición de consumidor y, por ello, merecedor de la máxima protección, por lo que no puede considerarse que la información suministrada en su día por la entidad bancaria demandada haya sido la adecuada, y hay que recordar que la información ha de ser precontractual, y que ha de referirse al concreto producto de que se trate pues como dice la STS de 12-1- 2015 'los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza'.

Se cumplen, pues, los requisitos del error invalidante, por cuanto el error recae en un elemento esencial del contrato, como es la representación de su objeto y funcionamiento, y se trata de un error excusable, dado que el Sr. Juan Pedro no tenía formación ni información económica financiera que le permitiese entender la estructura y funcionamiento de las participaciones preferentes sin una información detallada y extensa por parte de la entidad bancaria, que ha incumplido sus obligaciones legales de procurarle una información veraz y completa sobre el funcionamiento, finalidad, riesgos y consecuencias de los contratos, pues se reconoce por el propio empleado de la sucursal bancaria que no se le informó de que el producto tenia el riesgo implícito de pérdida de todo o parte del capital así como que no se prestó ninguna información precontractual, conteniendo los documentos entregados al suscribir la orden de compra información incompleta e insuficiente, no ajustándose a la realidad, sin que el actor pudiera comprender el funcionamiento y alcance del producto contratado, que siempre se le presentó como producto seguro.

Todo ello evidencia que el consentimiento en el momento de la suscripción del contrato estaba claramente viciado ya que el cliente desconocía extremos esenciales del contrato, quedando claramente desvirtuada la presunción 'iuris tantum' de validez del consentimiento.

En este sentido, en relación con la existencia del error y su excusabilidad resulta significativo lo expuesto en la STS de 12-1-15 cuando indica: ' Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en la sentencia de pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente ».

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico'.

La consecuencia que se deriva de cuanto queda expuesto no puede ser otra que la de estimar el recurso, revocar la sentencia y estimar la acción de nulidad contractual por vicio del consentimiento, con las consecuencias jurídicas procedentes de acuerdo con lo dispuesto en los arts.1.261 , 1.265 y 1.300 y concordantes del Código Civil .

QUINTO.-Para determinar debidamente cuáles son los efectos de la nulidad hay que tener en cuenta que en estos supuestos se produce por disposición legal la íntegra restitución de las prestaciones -'restitutio in integrum'- y ello obliga a las partes a recuperar la posición anterior a la firma del contrato anulado, lo que determina, conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil , que los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, volviendo así a la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra.

Por consiguiente, la parte demandada deberá restituir al actor el capital desembolsado por la adquisición la deuda subordinada (27.000 euros) más los intereses legales correspondientes, que serán aplicables respecto del total invertido y desde el momento de la suscripción de cada una de las ordenes de compra, pero debe precisarse que, por el total invertido, se devengarán solamente hasta la fecha de venta de las acciones ( art,1.303 en relación con los arts. 1101 y 1108 del CC ). A partir de ese momento serán solo los que se devenguen de la cantidad restante (7.054,04 euros) y hasta su liquidación.

Como contrapartida el demandante deberá restituir los intereses o rendimientos percibidos desde la fecha de la contratación, y también la cantidad obtenida por la venta de las acciones adquiridas con el canje de la deuda subordinada por acciones de la entidad demandada, con más los intereses que esas sumas hayan devengado hasta su liquidación.

La cuantía a la que ascienden dichas cantidades deberá determinarse en ejecución de sentencia.

SEXTO.-La estimación de la demanda determina que las costas de primera instancia han de imponerse a la parte demandada ( art. 394-1 de la LEC ), sin que proceda efectuar especial pronunciamiento de las costas de esta alzada ( art. 398- 2 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de apelación deducido por la representación procesal de D. Juan Pedro contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº3 de los de Balaguer en los autos de Juicio Ordinario nº335/2013 REVOCAMOSla citada resolución, dejándola sin efecto, y en su lugar, ESTIMANDOla demanda formulada contra CATALUNYA BANC S.A.declaramos la nulidad de las ordenes de compra de obligaciones de deuda subordinada suscritos por las partes en fecha 4-8-2009 y 2-12-2010, debiendo las partes restituirse recíprocamente las prestaciones, conforme a lo dispuesto en el Fundamento de Derecho Quinto de esta resolución respecto a las consecuencias de la nulidad.

Las costas de primera instancia se imponen a la parte demandada, sin que proceda realizar expresa imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr. /a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.