Sentencia Civil Nº 479/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 276/2016 de 14 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigésima

C/ Ferraz, 41 , Planta 5 - 28008

Tfno.: 914933881

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0003963

Recurso de Apelación 276/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 41/2015

APELANTE::BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS

APELADO::D./Dña. Tomasa

PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JUAN VICENTE GUTIERREZ SÁNCHEZ

D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA

Dña. CRISTINA DOMENECH GARRET

En Madrid, a catorce de noviembre de dos mil dieciséis.

La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 41/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Madrid a instancia de BANKIA SA apelante - demandado, representado por el Procurador D. JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS contra Dña. Tomasa apelado - demandante, representado por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 19/10/2015 .

VISTO, Siendo Magistrado PonenteD. JUAN VICENTE GUTIERREZ SÁNCHEZ

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 19/10/2015 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Estimando sustancialmente la demanda interpuesta por DOÑA Tomasa , representada por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA, contra BANKIA SA:

1) DECLARO la nulidad del contrato de adquisición, mediante orden de suscripción, de 70 'participaciones preferentes Caja Madrid 2009' por importe total de 7.000 euros efectuada por D. Pascual Y DOÑA Esther , padres de DOÑA Tomasa , con fecha 26 y 27 de Mayo de 2009 por error en el consentimiento, así como el canje por acciones llevado a cabo y la venta posterior de las mismas.

2) CONDENO a BANKIA SA a restituir a la demandante la cantidad deducir 1.873,24€ más los intereses legales desde el 8 de Julio de 2013, a la cantidad que resulte de incrementar los 7.000 € invertidos con los intereses legales desde el 7 de Julio de 2009, fecha valor, menos los intereses abonados por BANKIA SA incrementados con los intereses legales que se produzcan, todo ello hasta la fecha de la liquidación, más el interés legal de la cantidad resultante desde la fecha de la demanda incrementado en dos puntos a partir de esta sentencia.

3) Todo ello con imposición de las costas de este juicio a la parte demandada.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en los términos de la presente

PRIMERO.- En la demanda que dio inicio al presente procedimiento, Doña Tomasa solicitaba, con carácter principal la declaración de nulidad absoluta; subsidiariamente la declaración de nulidad por vicio en el consentimiento y subsidiariamente también, la de indemnización de daños y perjuicios, causados y todo ello como consecuencia de la adquisición de Participaciones Preferentes, formalizada entre la entidad demandada BANKIA S.A. y sus padres ya fallecidos, en virtud de la cual adquirieron 210 títulos, por importe total de 21.000 euros, de las que adquirió la demandante, al habérsele adjudicado en herencia, 70 títulos valorados en 7.000 euros, solicitando ser resarcida en la cantidad que resultó perjudicada tras la venta que realizó de las acciones que se le adjudicaron en el canje forzoso impuesto por la demandada, previa restitución por su parte de las acciones correspondientes. Sustenta dichas pretensiones, por entender que sus progenitores incurrieron en error obstativo e invalidante del consentimiento, ante la actuación reprochable de la demandada a la hora de informarles sobre las características de la operación.

La entidad demandada se opuso a dichas pretensiones. Formula las excepciones de falta de legitimación activa de la demandante, extinción de la acción por perfeccionamiento del contrato y caducidad de la acción. En cuanto al fondo del asunto, sostuvo que los progenitores de la demandante, aunque consumidores e inversores minoristas, eran conocedores de productos financieros o instrumentos del mercado de valores, por lo que prestaron válidamente su consentimiento en el momento de suscribir las participaciones preferentes. Señala igualmente que su actuación fue la comercializadora del producto y no actuó como asesora y, previa explicación de las características y naturaleza de este tipo de productos, sostuvo que cumplió con todas las obligaciones y deberes que le son exigibles en la operación cuya nulidad se pretende, en cuanto entregó documentación e información suficiente con la advertencia de riesgos, antes de celebrar el contrato.

La sentencia dictada en la primera instancia, previa desestimación de las excepciones formuladas y reconocer legitimación activa a la demandante, estimó la demanda , en el sentido de declarar la nulidad del contrato de adquisición, mediante orden de suscripción de 70 participaciones preferentes Caja Madrid 2.009, por importe de 7.000 euros, efectuada por los padres de la demandante con fecha 26 y 27 de mayo de 2.009 por error en el consentimiento, así como el canje por acciones llevado a cabo y la venta posterior de la misma, con la restitución recíproca de prestaciones.

Frente a dicha resolución interpuso recurso de apelación la entidad demandante, sustentando el mismo en las siguientes alegaciones:.

1.- Error en la determinación del objeto del procedimiento en la sentencia. Falta de legitimación activa de la actora.

2- Extinción de la acción por confirmación del contrato al haber vendido el actor sus acciones.

3.- La sentencia ha estimado la demanda ejercitando unas acciones de nulidad carente de toda base, lo que justifica su revocación.

4.- La entidad demandada no tenía la carga de probar la existencia de error que se invoca, sino el demandante.

5.- Falta de valoración de la prueba. Perfil inversor y especializado de los suscriptores de las participaciones preferentes.

6.- -Error en la valoración de la prueba respecto de la información facilitada.

7- No solo no ha probado la parte demandante la realidad de los errores que dice haber sufrido, sino que la prueba practicada ha demostrado la inexistencia de vicio alguno en el consentimiento.

8.- Aún suponiendo que la parte demandante hubiera firmado a consecuencia de un error sobre los elementos esenciales, no sería nunca un error excusable invalidante, sino una grave negligencia de la parte actora.

9.- Imposición a la parte demandante de las costas tanto en primera como en esta segunda instancia.

La parte demandante se opuso al recurso, discrepando de las alegaciones formuladas por la entidad demandada y coincidentes con lo resuelto en la sentencia de primera instancia, por lo que solicitó la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Mediante el primer motivo de impugnación, sostiene la entidad demandada que la sentencia determina erróneamente el objeto del procedimiento, por cuanto entiende que determinado el mismo en la demanda, en el sentido de solicitar la nulidad íntegra del contrato de suscripción de participaciones preferentes, celebrado por su padres, por un total de 210 títulos y un valor nominal de 21.000 euros, quienes están legitimados para ello son los tres hijos y herederos, no sólo la demandante y, al admitirse en la audiencia previa que su reclamación se limitaba a 70 títulos y su valor correspondiente, se altera arbitrariamente el objeto del proceso y en todo caso, la admisión de la demanda habría de considerarse parcial.

El motivo debe desestimarse. Es cierto que la nulidad o anulabilidad en la demanda inicial, se formulaba respecto de la operación global mediante la cual, los progenitores y causantes de la demandante adquirieron todas las participaciones preferentes, pero el resarcimiento que por ello se solicitaba lo era por los daños y perjuicios a ella causados y, en todo caso, ante la falta de claridad que apreció la Magistrada de primera instancia en todo ello, en el acto de la Audiencia previa, dentro de una de las finalidades que el artículo 414 de la LEC , señala como propias y principales de dicho acto, se delimitó el objeto de su reclamación en los términos indicados, luego no existió modificación alguna del mismo.

En el supuesto aquí analizado es admitido que la demandante es heredera de los suscriptores de las participaciones preferentes aquí analizada y se aporta escritura de la liquidación de la sociedad de gananciales, aceptación y adjudicación de sus respectivas herencias, en la que se refleja la aceptación de la herencia por parte de la demandante y la adjudicación de una sexta parte de las participaciones preferentes adquiridas por cada uno de su progenitores, por el su valor total de 7.000 euros, lo que le otorga la condición de propietaria exclusiva de tales participaciones. Dicha condición le confiere legitimación activa para solicitar la nulidad de los negocios jurídicos celebrados por sus causantes, referidos a tales participaciones y para reclamar el resarcimiento de los concretos perjuicios que a ella se le hubieran podido causar con ello; acción y pretensión que son las ejercitadas en el presente procedimiento. Habiendo desaparecido la comunidad hereditaria, no se puede obligar a la totalidad de los herederos a litigar conjuntamente o a que al hacerlo uno sólo de ellos, deba estar subordinado a la voluntad de los demás o ejercerlo en beneficio de todos ellos, pues una vez efectuada la partición y adjudicación del caudal hereditario a cada uno de los herederos, se extingue la comunidad hereditaria y cada heredero es propietario del bien que se le adjudica, conforme dispone el artículo 1.068 cc 'la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicado.

TERCERO.- En La segunda de las alegaciones del recurso reitera la entidad demandada, la falta de legitimación activa de la demandante, por entender extinguida la acción ejercitada, por la venta realizada de las acciones canjeadas al Fondo de Garantía y Depósito. El motivo debe desestimarse.

Esta Sección, asumiendo el criterio mayoritariamente seguido por esta Audiencia Provincial de Madrid, en Junta celebrada el 23 de septiembre de 2.015 para la unificación de criterios, ha declarado reiteradamente que 'cabe anular la adquisición de participaciones preferentes cuando éstas hayan sido posteriormente canjeadas por acciones y cuando estas últimas han sido vendidas, sin necesidad de declarar la nulidad del canje o de la venta posteriores'. Como reiteradamente viene declarando la jurisprudencia, los términos en que el canje y venta posterior se produjeron dista mucho de una situación libre y de voluntaria convalidación del contrato viciado y como señala la Sentencia de 26 de noviembre de 2.015 de la sección 14ª de la AP de Madrid,'debe recordarse que el canje de las participaciones preferentes por acciones vino impuesto por una disposición administrativa, Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, con la finalidad de sanear la entidad apelante, de donde se sigue que el canje se produjo sin la prestación de consentimiento de la parte actora que pudiera denotar una aceptación o confirmación del primitivo contrato vinculado a él por efecto de aquella declaración de nulidad'.. Por el contrario, la eventual nulidad del primer negocio por vicio del consentimiento se hace extensiva al canje, en atención a la doctrina sobre propagación de los efectos de la nulidad contractual hacia los ulteriores negocios conexos. Así, el Tribunal Supremo, en Ss. 22.Dic.2009 y 17.Jun.2010 , se refiere a un supuesto en 'que las ventas y depósitos de acciones contratadas por diversos clientes con posterioridad a las pérdidas sufridas por la E-20 presuponían en la voluntad de los contratantes la subsistencia de las pérdidas experimentadas en el primer contrato, puesto que constituían un instrumento que, siendo de condiciones similares, se ofrecía a los interesados para enjugar unas pérdidas que se consideraban definitivas sin serlo', de forma que los contratos posteriores 'tenían por objeto enjugar las pérdidas producidas por aquél'.(...) 'Sin el primer contrato y las pérdidas que originó quedaría privada de sentido la operación económico-financiera en su totalidad, integrada también por los contratos posteriores. Éstos estaban causalmente vinculados a aquél en virtud de un nexo funcional, pues los clientes de la entidad financiera no hubieran aceptado de nuevo un nivel de riesgo impropio de la inversión originariamente realizada en virtud de un contrato nulo, sino con el propósito de equilibrar los resultados de la operación en su conjunto. Resulta, pues, aplicable el principio según el cual cuando un acto se ofrece en unidad intencional, como causa eficiente del posterior, la nulidad del primero debe trascender a él ( STS de 10 de noviembre de 1964 ), puesto que la causa se manifiesta en la intencionalidad conjunta de ambos contratos.

CUARTO.- Sostiene la entidad demandada, que las acciones ejercitadas en la demanda carecen de toda base y considerar justificada la revocación de la sentencia de primera instancia, sustenta dicha apreciación general en que no le corresponde a ella acreditar haber suministrado la información adecuada a los demandantes, que no ha quedado acreditado que los demandantes incurrieran en el error que afirman haber padecido y que en todo caso, el error en el que pudieran haber incurrió éstos nunca sería excusable, sino derivado de su negligencia. Tales apreciaciones deben rechazarse.

Sustentada la declaración de nulidad de la adquisición de participaciones preferentes en la falta de información suficiente y adecuada por parte de la entidad demandada, el análisis de las diferentes cuestiones planteadas en el recurso requiere partir de la doctrina que de manera reiterada y constante ha establecido la jurisprudencia del Tribunal Supremo al señalar que el cumplimiento de las obligaciones que la normativa bancaria española, así como comunitaria, imponen a las entidades financiera al ofrecer este tipo de productos, especialmente el de informar a los clientes, corresponde acreditarlo a la entidad bancaria y ello, tanto respecto de la corrección, como de la suficiencia del asesoramiento o información facilitado. En el mismo sentido, el Tribunal Supremo, reiteradamente señala que la actitud que deben adoptar las entidades financieras al suministrar la información debida, para que pueda considerarse adecuadamente cumplida la misma, ha de ser activa y no de mera disponibilidad ( v.gr. sentencias del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de2015, de 18 de abril de 2.014 o 12 de enero de 2015 , entre otras muchas).

No planteándose discrepancias sobre la naturaleza y características de este tipo de productos, la primera cuestión a analizar , en relación a las obligaciones asumidas por las entidades financieras al comercializar este tipo de productos, es la calificación que debe otorgarse a los servicios prestados por las entidades bancarias, en cuanto la aquí apelante sostiene, a través de la segunda de sus alegaciones, que la relación contractual existente entre las partes, no participaba de las características propias de un contrato de asesoramiento financiero, sino que su actuación se limitaba a la recepción y transmisión de órdenes de compra y ejecución de tales órdenes, de donde concluye que no se asumió ningún deber de asesoramiento hacia el cliente. No compartimos dicha argumentación. Como señala la sentencia de la Sec. 14ª de esta Audiencia de fecha 2 de diciembre de 2.014 la existencia y extensión del deber de asesoramiento de la entidad financiera, no deriva necesariamente de los pactos escritos alcanzados entre las partes, ni exige como elemento necesario el pago de una retribución, pues como señala el art. 63.1.g) L.M .V., se considerarán servicios de inversión 'el asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'.

Por su parte el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de enero de 2.014 , con base en lo que señala laSTJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), pone de manifiesto que '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en sí, sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en elart. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión delart. 4.4 Directiva 2004/39/CE., precepto que define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como ' la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que ' se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

En consecuencia, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55).

Partiendo de lo indicado, los servicios prestados por la demandada a la demandante, en la operación aquí analizada, han de incluirse dentro de los servicios de asesoramiento en materia de inversión, pues las órdenes de suscripción efectuada por los causantes de la demandante, fue precedida de una serie de actuaciones de los comerciales de la entidad demandada, en las que se les presentó el producto como conveniente para ellos en base a la consideración de sus circunstancias personales y no fue divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público. La ausencia de declaración de la persona que informó a los adquirente, impide conocer extremos esenciales que debería haber acreditado la demandante, con las consecuencias que de ello se derivan por imperativo de lo establecido en el artículo 217 de la LEC . En consecuencia, a la hora de analizar el grado de cumplimiento por la apelante de sus obligaciones por los servicios bancarios prestados, resulta de aplicación el art. 79 bis. 6 LMV, en cuya virtud cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente

QUINTO.- A lo largo de los motivos quinto y sexto la entidad apelante, sostiene que la sentencia de primera instancia valora erróneamente la prueba practicada a la hora señalar el perfil y experiencia inversora de los demandantes. Tales alegaciones deben desestimarse. Al analizar productos financieros como el aquí analizado, el Tribunal Supremo (v.gr. sentencia de 12 de enero de 2.015 o la de 18 de abril de 2.013 ), ha puesto de manifiesto que la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto, que no lo da necesariamente la actuación empresarial en otros campos o la titularidad de otros productos bancarios o financieros similares, correspondiendo a las entidades que ofrecen tales productos cerciorarse y acreditar cual es el verdadero perfil inversor de los clientes. En el supuesto aquí analizado, coincidiendo con lo que señala la sentencia de primera instancia entendemos que la entidad demandada no aporta prueba suficiente de que los demandantes tuvieran el perfil de inversores expertos que ella les atribuye. El hecho de haber realizado algunas inversiones en acciones o incluso en otras participaciones preferentes, tampoco les convierte en expertos inversores, pues no se ha probado que en esos casos se suscribieran habiendo recibido información adecuada para contratar tales productos. Como tampoco se lo otorga, según la misma jurisprudencia el tener un patrimonio considerable que determine su calificación como cliente de banca privada, que en todo caso sería una calificación hecha por la entidad bancaria.

SEXTO.- Por lo que se refiere a la información facilitada, la especial configuración de estos contratos y vinculación del producto objeto de este procedimiento a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, tras la reforma introducida por Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que la adaptó a la Directiva 2004/39 (MiFID), imponía a la entidad demandada una serie de obligaciones, que se desarrollaban en los artículos 78 y siguientes y en base a los cuales la entidad demandada tenía la obligación de adoptar unas normas de conducta o de comportamiento acordes con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado y, en tal sentido, viene especialmente obligada a facilitar toda la información de que disponga y sea relevante sobre el producto y a suministrarla de manera clara, correcta y adecuada. Como reiteradamente señala la jurisprudencia, el objetivo último de tales deberes es que el cliente pueda comprender la naturaleza y los riesgos que asume al contratar el producto bancario.

La entidad demandada sostiene haber dado cumplimiento efectivo a tales deberes, mediante la información verbal facilitada y la entrega de la siguiente documentación: Ficha del producto o tríptico resumen del folleto donde se exponen las características del producto, Instrumento financiero/servicio de inversión en el que el cliente manifiesta haber recibido la información de que el instrumento financiero tiene un riesgo elevado.

No se ha acreditado, en definitiva que la información facilitada fuera adecuada y suficiente en el caso presente, pues si se trata de facilitar una información personalizada y en función de las circunstancias personales y de todo tipo concurrentes, ni se aporta el testimonio de la persona que la facilitó, ni sobre todo que los adquirentes llegaran a comprender el verdadero alcance y significado sobre extremos esenciales del producto, como riesgos efectivamente asumidos, respecto de los cuales, siempre se ponían en relación a la garantía que suministraba la solvencia de la entidad demandada, cuando en realidad ésta no era tal; tampoco se acredita haber informado sobre la bajada en el ratting, que la Agencia MoodyÂ?s había hecho de las participaciones preferentes hasta Ba2, a los pocos días de la suscripción de las participaciones aquí analizadas. Tampoco consta se realizaran simulaciones de posibles escenarios. No se ha acreditado, en definitiva, que la entidad demandada facilitara esa información activa a que venía obligada, que como señala el art. 79 bis 3 LMV debe proporcionarse de manera comprensible e ir referida a la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

La documentación aportada, tampoco puede considerarse suficiente para acreditar el cumplimiento de dichas obligaciones, por cuanto con ella no se acredita que se obtuviera el fin al que debe ir dirigida la actuación de le entidad bancaria, que según señala el art. 79 bis de la Ley de Mercado de Valores , es el de obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia de la demandante conforme al tipo de producto concreto sobre el que versara la operación, así como su situación financiera y los objetivos de inversión, con la finalidad de recomendar los que más les convinieran, pues el producto no respondía al perfil ahorrador, conservador o moderado que tenían los demandantes. La forma en que se cumplimentaba los test de conveniencia, no permite otorgar al mismo la eficacia que pretende la apelante.

Lo mismo cabe indicar respecto al documento sobre información de las condiciones de prestación de servicios de inversión y al instrumento financiero/Servicio de Inversión: P.PREFCAJAMADRID 09, en el que se refleja que el demandante manifiesta haber sido informados del riesgo elevado que presente el producto. Se trata de documentos estereotipados, o modelos genéricos no adaptados a las circunstancias concretas de cada cliente y operación, que por sus vaguedades son insuficientes para evidenciar o demostrar que los demandantes eran plenamente conscientes y conocedores del alcance y de los riesgos de las operaciones de compra suscritas. Los términos y conceptos utilizados son de difícil comprensión para personas sin conocimientos financieros acreditados. La firma por parte de éstos, no pasó de ser más que un mero trámite necesario para que se pudiera consumar la operación, pero absolutamente vacío de contenido y sin reflejar lo que aparentemente podría significar.

SÉPTIMO.- A mayor abundamiento, no debemos olvidar la normativa en materia de consumo. De este modo, cabe afirmar que los consumidores y usuarios en España cuentan con una consolidada normativa de protección, plenamente aplicable a la contratación bancaria. Así, según establece el artículo 8.d) del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias , (en adelante, Ley de Consumidores y Usuarios), es un derecho básico de todo consumidor la información correcta sobre los diferentes productos o servicios, independientemente de que las partes hayan suscrito un contrato de asesoramiento. En efecto, este derecho básico de información ha sido desarrollado en los artículos 17 , 20 y 60 LCU, puesto que se trata de garantizar que, cuando un consumidor tome una decisión sobre la contratación de un producto ha de estar bien informado sobre todas las características relevantes de los productos y/o servicios.

Dicha información debe además suministrarse tanto en la fase precontractual como contractual y en tal sentido, en la última modificación de la Ley de Consumidores y Usuarios, con motivo de la trasposición del contenido de la Directiva 2011/83/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores, señala que la misma debe hacerse extensiva a este tipo de contratación de productos complejos, en los que la falta de conocimientos específicos en materia financiera exige mayor información, y sobre todo, que la entidad financiera se cerciore de que el consumidor ha entendido los riesgos del producto en toda su amplitud.

Por tanto, no ha quedado acreditado que con la información verbal y escrita facilitada, se consiguiera que los demandantes hubieran llegado a comprender el riesgo que asumían al suscribir las preferentes ni en el año 2.009 ni en el 2.011, con las consecuencias que se derivan de la ausencia de prueba o de las dudas que sobre la certeza del hecho controvertido pudieran derivarse en perjuicio de la entidad apelante, en base a lo establecido en el artículo 217 de la LEC .

OCTAVO.- En cuanto a las consecuencias que se derivan de la vulneración de los deberes legales de información, o en general de cualesquiera de los deberes legales asociados a la formalización de la operación, si bien dichos incumplimientos no conllevan necesariamente la nulidad automática del negocio concertado y en el caso presente las partes y la sentencia apelada, si constituye un incumplimiento de entidad suficiente para justificar la resolución del contrato, interesado, en cuanto de haberse facilitado en ese momento la información exigible les hubiera permitido conocer el estado real de la entidad y poder decidir con plenitud de conocimiento al respecto. Como señala la sentencia de primera instancia y se analiza anteriormente, las obligaciones de informar a los demandantes no se cumplieron en la forma debida, tanto respecto de las características del producto como de la situación de la entidad bancaria.. En dicha situación, el riesgo de perder la inversión era elevado y nada de ello consta haberse puesto de manifiesto e informado a los demandantes.

En cuanto a las consecuencias que se derivan de la declaración de resolución del contrato a que se contrae esta segunda instancia, han de ser las derivadas de los artículos 1.303 y ss del cc , debiendo los contratantes restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, de manera que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador derivados de la nulidad del contrato, lo que en supuestos como el aquí analizado, conlleva que deba devolver cada parte lo recibido por cada una de ellas.

En consecuencia, la demandada, habiendo percibido la cantidad de 7.000 euros, correspondientes a la demandante, deberá devolver lo percibido con los intereses devengados desde la fecha de la inversión, en cuanto ha dispuesto del dinero ajeno en función de producto vendido.

Respecto de la demandantes, teniendo también la obligación de restituir, el alcance de dicha restitución lo es de la cosa recibida, que viene representada por los intereses abonados por la demandada, incrementada con el interés legal devengado desde las respectivas percepciones

NOVENO.- Lo indicado conlleva la desestimación del recurso con la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante, de conformidad con lo que se dispone en los artículos 394-2 y 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La desestimación del recurso conlleva también la pérdida del depósito constituido para recurrir, al amparo de la disposición adicional 1ª de la L.OPJ , al que deberá el juzgado de primera instancia dar el destino legal

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad 'BANKIA, S.A.', contra la sentencia de fecha 19 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de los de Madrid , en los autos de Procedimiento Ordinario nº 41/2.015, la cualSE CONFIRMA INTEGRAMENTE

Todo ello con imposición de las costas causadas en esta alzad a la parte apelante y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION:Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponerRecurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal, en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.