Sentencia Civil Nº 479/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 122/2015 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO SEIS DE MÁLAGA.

JUICIO DE MODIFICACION DE MEDIDAS NÚMERO 362/2014.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 122/2015.

SENTENCIA Nº 479/2016

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas:

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la Ciudad de Málaga, a treinta de junio de dos mil dieciséis

Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Modificación de Medidas número 362 de 2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga, seguidos a instancia de Don Miguel Ángel , representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Carlos Rodríguez Rodríguez, y defendido por el Letrado Don Rafael Cruz Durán, contra Doña Ofelia y contra D. Emiliano , representados en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Rafael Magens Llorens, y defendidos por la Letrada Doña Carmen Jiménez Aranda; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 6 de Málaga dictó Sentencia de fecha 10 de octubre de 2014, en el Juicio de Modificación de Medidas N.º 362/2014 , del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así:'FALLO: Desestimando íntegramente la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Miguel Ángel contra Dª Ofelia , debo declarar y declaro no haber lugar a la modificación de las medidas, con expresa condena en costas a la parte actora.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse admitido la prueba propuesta ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 30 de junio de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Fundamentos

PRIMERO.-Combate la sentencia dictada en primera instancia la representación procesal de la parte demandante en disconformidad con la desestimación de la pretensión formulada de dejar sin efecto la pensión de alimentos a favor del hijo, ya mayor de edad, alegando que el mismo padece una minusvalía aunque no se haya iniciado procedimiento de incapacitación del mismo, percibiendo la madre como consecuencia de la minusvalía una prestación de la Seguridad Social de unos 3.360 euros, mientras que el padre ha empeorado su fortuna, al finalizar su trabajo en octubre de 2009, y tras finalizar la prestación por desempleo, se encuentra dado de alta como autónomo con una merma considerable de sus ingresos económicos, viniendo a percibir tan sólo unos 6.000 euros anuales, por lo que de forma subsidiaria interesa una reducción de su cuantía proporcional a la disminución de sus ingresos. Se alega en el recurso de apelación, como primer motivo, error en la valoración de la prueba, infracción del art. 326 LEC sobre la prueba documental, infracción del arts. 775 LEC y de los arts. 91 , 93 , 146 , 147 y 152 CC , aduciendo que no se ha valorado correctamente la documental, y en concreto los documentos 2, 5, 9 a 21 de la demanda, y 1 a 6 de la contestación, de los que se colige la disminución paulatina de ingresos del recurrente, y la obtención de ingresos por la parte demandada procedentes de la prestación de la Seguridad Social por la minusvalía del hijo, que justificaría por sí sola la extinción o reducción de su cuantía. Se añade que el recurrente ha venido abonando para el hijo que a la fecha de la sentencia contaba con 27 año, una pensión de alimentos desde el año 2003 de 220 euros, actualmente de 276 euros con el IPC, y cuando se fijó la pensión de alimentos se tuvieron en cuenta unos ingresos del recurrente de 1.200 euros mensuales, y el hijo es beneficiario de una prestación de 365,90 euros. En cuanto a la disminución de sus ingresos, estima incorrecta la valoración de la prueba documental, sin que se haya tenido en cuenta la inversión realizada por el mismo para la adquisición de un taxi y de la correspondiente licencia y demás gastos que genera el ejercicio de su actividad, ascendiendo el importe total mensual de los mismos a 1.177,78 euros. Como segundo motivo de recurso se alega igualmente error en la valoración de la prueba, infracción del art. 326 LEC y 316 en relación con los mimos artículos indicados en el anterior motivo, en cuanto a la discapacidad reconocida al hijo, que no puede equipararse a la incapacitación judicial, porque un grado de discapacidad del 56% no implica que el mismo no pueda trabajar. En tercer lugar, se alega infracción del art. 217 LEC sobre la carga de la prueba, y en cuatro lugar infracción de los arts. 218.2 LEC y art. 24 CT por falta de motivación de la Sentencia y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Y en quinto lugar, infracción del art. 394 LEC , al habérsele impuesto las costas cuando el caso presentaba dudas de hecho o derecho; haciendo al final alegaciones de todo punto improcedentes sobre la arbitrariedad e injusticia de la Sentencia, porque una cosa es discrepar de la argumentación y estimar errónea la valoración de la instancia y, otra bien distinta, que excede del derecho de defensa, es tachar una resolución de arbitraria e injusta, e incluso llegar a afirmar que la 'Juez se extralimita en su función de juzgar porque parece adoptar la posición de parte'.

SEGUNDO.-Para que proceda modificar las medidas definitivas acordadas en anterior procedimiento matrimonial, es necesario, conforme al art. 775.1 LEC , que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, lo que se encuentra condicionado a la acreditación por quien la pretende, de que nuevas circunstancias han generado una variación sustancial de la situación existente al tiempo en que se dictó la Sentencia que las estableció, por lo que no procede si las circunstancias alegadas ya existían cuando se adoptó la medida o si no se produce dicha prueba. Es decir, es necesario que se produzca un cambio significativo con respecto a la situación que fue tenida en cuenta al tiempo de su adopción, que sea debidamente acreditado por la parte que pretende la modificación de la medida. Como requisitos para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de separación o divorcio cabe señalar: a) Que se base en hechos que tengan cualitativa y cuantitativamente relevancia legal y entidad suficiente para justificar la modificación pretendida, porque ha de ser un cambio sustancial, y que tengan incidencia en la medida; b) Que los hechos sean posteriores al momento en que se dictó la sentencia en que se acordaron las medidas a modificar, o que siendo anteriores no se hubieran tenido en cuenta por desconocimiento de una de las partes; c) Que la alteración tenga carácter permanente y no sea una situación transitoria; d) que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite el cambio sustancial de las circunstancias.

TERCERO.-Por razones sistemáticas se ha de comenzar con el cuarto motivo de recurso en el que de forma sucinta se aduce la falta de motivación de la Sentencia e infracción del art. 218 LEC en relación con el art. 24 CT. Como ha declarado el Tribunal Supremo entre otras, en Sentencia de 25 de noviembre de 2014 , siendo una de las exigencias que contiene el citado precepto respecto de las sentencias la necesidad de su motivación, de forma que se dé una respuesta a las partes ajustada a lo debatido en el proceso, explicando el sentido de la resolución, llama la atención que, en ocasiones, se suele alegar falta de motivación cuando en realidad ésta existe pero no es aceptada por la parte que se ve perjudicada (que es lo que estimamos que acontece en este caso). Como afirma la STS de 5 de noviembre de 2009 la motivación es una exigencia constitucional establecida en el art. 120.3 C.E . Este deber es jurisdiccional y forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva porque está prohibida la arbitrariedad del juez y la forma de controlar la racionalidad de las decisiones se efectúa por medio de la motivación, y todo ello para evitar que el derecho a la tutela judicial efectiva sufra una lesión ( STS de 14 de abril de 1999 ). El Tribunal Supremo continúa argumentando en la STS de 25 de noviembre de 2014 , que la respuesta a las peticiones formuladas en la demanda no debe ser ni extensa ni pormenorizada, pero sí debe estar argumentada en derecho, puesto que el juez no puede decidir según su leal saber ni entender, sino mediante el recurso al sistema de fuentes establecido, tal como dispone el art. 1.7 del Código Civil , lo que deriva de la sumisión de los jueces a la ley, establecida en el artículo 117.1 C.E . ( STC 77/2000 , así como las SSTS 69/1998 , 39/1997 , 109/1992 , entre muchas otras). Y recuerda la doctrina de la Sala, que ha aplicado también esta norma, exigiendo la motivación suficiente, sobre la base del cumplimiento de una doble finalidad: la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que responde a una determinada interpretación del derecho, así como la de permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos ( SSTS de 5 de noviembre de 1992 , 20 de febrero de 1993 , 26 de julio de 2002 y 18 de noviembre de 2003 , entre muchas otras). Y reitera más recientemente la anterior argumentación en STS de 18 de junio de 2014 . Asimismo, añade el Tribunal Supremo que han deconsiderarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que han determinado aquélla ( SSTS de 29 de abril de 2009 , 9 de julio de 2010 y 22 de mayo de 2014 ). Como manifiesta la STS de 16 de mayo de 2014 la motivación ha de ser adecuada y suficiente a la naturaleza del caso y circunstancias concurrentes y el juicio de suficiencia hay que realizarlo ( STC 66/2009, de 9 de marzo y 114/2009, de 14 de mayo ) atendiendo no sólo al contenido de la resolución judicial considerada en sí misma, sino también dentro del contexto global del proceso, atendiendo al conjunto de actuaciones y decisiones que, precediéndola, han conformado el debate procesal; es decir, valorando las circunstancias concurrentes que singularicen el caso concreto, tanto las que están presentes, explícita o implícitamente en la resolución recurrida, como las que no estando, constan en el proceso. Aplicando la anterior doctrina jurisprudencial al caso de autos, no puede sino concluirse que la Sentencia apelada da respuesta razonada a todas las pretensiones formuladas en la demanda; siendo cuestión diversa que la parte discrepe de la decisión judicial, pero en modo alguno puede entenderse que la misma adolezca de falta de motivación en incongruencia, no estimándose infringido el artículo 218 LEC , por lo que este motivo de recurso ha de correr suerte desestimatoria; como ha de decaer el motivo tercero en que se denuncia infracción de las reglas de la carga de la prueba, porque ello no supone sino desconocer el contenido del art. 217.2 LEC , que se indica precisamente como infringido, siendo el actor el que habrá de acreditar las circunstancias que permitan la modificación de medidas pretendida, por lo que no estamos ante un supuesto de inversión de la carga de la prueba, sino, en su caso, de ausencia de prueba por la parte actora a la que incumbe, o en su defecto, como se denuncia en los dos primeros motivos de recurso, en una errónea valoración de la misma, en su caso.

CUARTO.- Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si enla apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tienen los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.

En la Sentencia apelada se desestima la pretensión de extinción de la pensión de alimentos a favor del hijo mayor de edad afecto de un grado de discapacidad del 65% (extremo no controvertido y acreditado con el documento 2 de la demanda, al folio 15), invocando la aplicación al caso de la doctrina jurisprudencial expuesta en la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2014 , conforme a la cual, la situación de discapacidad de un hijo mayor de edad no determina por sí misma la extinción o la modificación de los alimentos que los padres deben prestarle en juicio matrimonial y deberán equipararse a los que se entregan a los menores mientras se mantenga la convivencia del hijo en el domicilio familiar y se carezca de recursos; considerando la juzgadora a quo, con criterio que esta Sala comparte, que dicha doctrina resulta de plena aplicación a este caso en el que el hijo, aunque mayor de edad, cuenta con una discapacidad del 65% por causas psíquicas, y que ni trabaja ni cuenta con capacidad para trabajar, y si bien la demandada percibe una prestación familiar por hijo a cargo, sin que quede exactamente acreditado en los autos el tipo de prestación social de que se trata, pero que según se explica en la demanda, es una prestación de la Seguridad Social reconocida por hijo a cargo con discapacidad igual o superior al 65%, y que supone la cantidad actual de 364,90 Euros, conforme a la documental que se acompaña con la demanda, estimando que ningún cambio se ha producido en las circunstancias por el hecho de que la de la demandada perciba dicha prestación, cuando acredita que con la misma viene a satisfacer prácticamente los gastos que se generan por la asistencia del hijo al centro de asistencia de día, precisando por ello, el hijo, de una mayor contribución económica mensual para su adecuado mantenimiento.

A mayor abundamiento debemos igualmente citar la STS de 17 de julio de 2015 , que reitera la doctrina sentada en la mencionada Sentencia de 7 de julio de 2014 y en la posterior de 10 de octubre de 2014, pronunciándose en los siguientes términos:

'La Convención Internacional de Naciones Unidas sobre Derechos de Personas con Discapacidad, que ha sido ratificada por España en fecha 23 de noviembre de 2007, dispone en su artículo uno que 'Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás'; situación que resulta de padecer alguna de estas deficiencias, y que no está necesariamente condicionada por la previa declaración judicial de incapacidad legal, establecida en garantía y no en perjuicio del discapacitado, protegido por las medidas de apoyo que la Convención impone.

La Convención, dice la sentencia, 'reconoce el derecho de las personas con discapacidad a un nivel de vida adecuado para ellas y sus familias, lo cual incluye alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a la mejora continua de sus condiciones de vida. Y es evidente que aun cuando el hijo puede recibir ayudas de la administración, en estos momentos no las recibe ni tampoco parece que pueda obtener ingresos por su trabajo, dado la dificultad para acceder al mundo laboral. Y lo que no es posible en estas circunstancias es desplazar la responsabilidad de mantenimiento hacia los poderes públicos, en beneficio del progenitor. Los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que estos alcancen la suficiencia económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( STS 5 de noviembre 2008 ), lo que no es del caso. El contenido ético del Derecho está presente en las normas del Código Civil (EDL 1889/1), como son las alimenticias, alcanzando rango constitucional, como taxativamente establece el artículo 39 de la Constitución Española (EDL 1978/3879)( STS 8 de noviembre 2008 ). Esta obligación se prolonga más allá de la mayoría de edad de los hijos en aquellos casos como el presente en que un hijo discapacitado sigue conviviendo en el domicilio familiar y carece de recursos propios, al margen de que no se haya producido la rehabilitación de la potestad. Será la sentencia de incapacitación la que en su caso acordará esta rehabilitación de la potestad de ambos progenitores o de uno de ellos, pero hasta que dicha resolución no se dicte, continúa existiendo la obligación de prestar alimentos por parte de sus progenitores, al continuar residiendo con la madre y carecer de ingresos suficientes para hacer una vida independiente'.

La Convención, añade, 'sustituye el modelo médico de la discapacidad por un modelo social y de derecho humano que al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva del incapacitado en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. Estamos ante una nueva realidad legal y judicial y uno de los retos de la Convención será el cambio de las actitudes hacia estas personas para lograr que los objetivos del Convenio se conviertan en realidad. Decir que el hijo conserva sus derechos para hacerlos efectivos en el juicio de alimentos, siempre que se den los requisitos exigidos en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , no solo no responde a esta finalidad, sino que no da respuesta inmediata al problema. El problema existe al margen de que se haya iniciado o no un procedimiento de incapacitación o no se haya prorrogado la patria potestad a favor de la madre. La discapacidad existe, y lo que no es posible es resolverlo bajo pautas meramente formales que supongan una merma de los derechos del discapacitado que en estos momentos son iguales o más necesitados si cabe de protección que los que resultan a favor de los hijos menores, para reconducirlo al régimen alimenticio propio de los artículos 142 y siguientes del Código Civil (EDL 1889/1), como deber alimenticio de los padres hacia sus hijos en situación de ruptura matrimonial, conforme a lo dispuesto en el artículo 93 CC , pues no estamos ciertamente ante una situación normalizada de un hijo mayor de edad o emancipado, sino ante un hijo afectado por deficiencias, mentales, intelectuales o sensoriales, con o sin expediente formalizado, que requiere unos cuidados, personales y económicos, y una dedicación extrema y exclusiva que subsiste mientras subsista la discapacidad y carezca de recursos económicos para su propia manutención, sin que ello suponga ninguna discriminación, (que trata de evitar la Convención), antes al contrario, lo que se pretende es complementar la situación personal por la que atraviesa en estos momentos para integrarle, si es posible, en el mundo laboral, social y económico mediante estas medidas de apoyo económico'.'

Por ello, en aplicación de la mencionada doctrina jurisprudencial no puede accederse a la pretensión de extinción de la pensión de alimentos por el hecho de que haya podido concederse al hijo una prestación por discapacidad, sin que el apelante, al que incumbe la carga de la prueba haya acreditado su capacidad para trabajar, antes al contrario, debiendo valorarse que son mayores y especiales sus necesidades, lo que conlleva la concesión de una ayuda pública, pero en modo alguno exime al progenitor con el que el hijo no convive de subvenir a sus necesidades, máximo si tenemos en cuenta que la pensión fijada de alimentos es de 220 euros, aun cuando con el IPC como se alega haya pasado a 276 euros, debiendo valorarse la contribución de la madre al cuidado del hijo afecto de discapacidad de un 65%.

Restaría por analizar el error en la valoración de la prueba de la merma de los ingresos del apelante, que alega que tras la pérdida de su empleo por cuenta ajena, y tras percibir la prestación por desempleo, se encuentra dado de alta como autónomo con gastos que exceden de 1000 euros, por lo que interesa no ya la extinción sino la reducción de su cuantía, motivo de recurso que ha de decaer igualmente. Para comenzar porque no estimamos que la cantidad sea elevada. Por otra parte, si el mismo ha asumido los gastos que conlleva ejercer la profesión de taxista habrá debido realizar una previsión previa de ingresos y gastos debiendo contar con la pensión ya establecida del hijo discapacitado y por otra parte, porque aunque se pretendan acreditar los cuantiosos gastos que soporta, no es menos cierto que el apelante es autónomo. Cabe reseñar que la cuota a ingresar como autónomo depende de la base de cotización elegida, que viene a ser el 'sueldo teórico' que se aplica como trabajador autónomo y que viene fijada por el Gobierno cada año, que establece un mínimo y un máximo, pero que es insuficiente para acreditar los ingresos reales. Teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el caso, la dificultad de prueba de los ingresos del progenitor no custodio, las necesidades especiales del hijo, y la cuantía de la pensión de alimentos establecida, no se estima procedente la reducción de su cuantía, ya que, como se señala en la Sentencia apelada, la cantidad que en su día se estableció es lo suficientemente moderada para que la misma incida la capacidad económica del actor, 'no pudiéndose considerar acreditado que sus ingresos se limiten a los que se señalan en la declaración de renta(9.000 Euros brutos anuales y 5.911 Euros netos anuales), cuando el actor tributa por módulos'.

Restaría un pronunciamiento sobre las costas de primera instancia que el apelante interesa que no le sean impuestas, alegando la concurrencia de dudas de hecho y derecho, que esta Sala no comparte. Y no apreciándose motivos para que no se aplique el criterio de vencimiento ( art. 394 LEC ), atendida la argumentación de instancia, corroborada por esta Sala, al no apreciarse dudas de hecho o derecho que justifiquen su no imposición, procede la imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandante.

Por todo lo expuesto, el recurso ha de sr desestimado y la Sentencia confirmada.

QUINTO.- Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Miguel Ángel , frente a la Sentencia de fecha 10 de octubre de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Málaga , en los autos de Juicio de Modificación de Medidas número 362/2014, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/