Sentencia Civil Nº 479/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 302/2016 de 19 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00479/2016
SENTENCIA NÚMERO: 479/2016
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente
D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS
Magistrados
Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT
D. LUÍS ALBERTO GIL NOGUERAS
En Zaragoza, a diecinueve de Julio de dos mil dieciséis.
VISTOS por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación, los
Autos de divorcio nº. 601/2015, procedentes del JDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº. 5 de Zaragoza, a los que
ha correspondido el Rollo de Apelación número 302/16, en el que es apelante DOÑA Gabriela representada
por la Procuradora de los Tribunales Doña Pilar Baigorri Cornago y asistida por la Letrada Doña Begoña
Cuenca Alcaine y apelado DON Fausto representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María-Pilar
Morellón Usón y asistido por la Letrada Doña Blanca Martínez del Campo, y

Antecedentes

Se aceptan los que figuran en la sentencia apelada, y
PRIMERO. - Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 5 de los de Zaragoza se dictó el 26 de Enero de 2016 sentencia que contiene el siguiente fallo: 'Que estimo la petición de divorcio formulada por D Fausto contra Doña Gabriela . Por tanto: 1.- Declaro disuelto por causa de divorcio el matrimonio de los litigantes, con los efectos legales inherentes a dicha declaración.

2.- Atribuyo a Doña Gabriela el uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en Zaragoza, vía DIRECCION000 número NUM000 , escalera NUM001 , NUM002 , junto con el ajuar y mobiliario del mismo, así como cuarto trastero y plazas de garaje.

Don Fausto podrá retirar los efectos que sean de su estricto uso personal. Dejo a salvo, en todo caso, el acuerdo más amplio a que puedan llegar los esposos.

La atribución del uso cesará el último día de enero de 2017. Deberá desalojarse en dicha fecha, salvo acuerdo en contrario.

3.- En cuanto a la pensión compensatoria en favor de Doña Gabriela , don Fausto deberá abonar mensualmente la cantidad de 200 euros.

Se abonarán en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la beneficiaria.

No se actualizará este importe.

Será exigible desde la próxima mensualidad de Febrero. Se hará efectiva hasta el mes siguiente al de conclusión de la liquidación de la sociedad consorcial. En todo caso, la última mensualidad a abonar será las de Enero de 2019.

4.- El uso de la vivienda de Añón de Moncayo, hasta la liquidación, se llevará a cabo por bimestres alternos. En defecto de acuerdo, Febrero y Marzo se atribuyen al esposo, siguiendo la alternancia desde entonces.

5.- Los litigantes harán frente por mitad cada uno al pago de los gastos derivados de la titularidad de las viviendas comunes.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas.-'.



SEGUNDO .- La representación de la parte demandada presentó escrito de recurso de apelación contra la expresa resolución, solicitando la revocación de la sentencia en los siguientes puntos: que se fijara una pensión compensatoria de 500 euros con carácter indefinido; o bien una pensión compensatoria de 500 euros con un plazo de diez años, y que se atribuyera el uso del domicilio a la señora Gabriela hasta la liquidación de la Sociedad de Gananciales.

Admitido a trámite el recurso se dio traslado a la contraparte quien procedió a efectuar su oposición por escrito de fecha 25 de marzo de 2016. Seguidamente se elevaron los autos a este Tribunal previo emplazamiento de las partes.



TERCERO .- Recibidos los autos en esta Sala y practicada la prueba (documental) propuesta y admitida, no habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, se señaló el día 13 de Julio de 2016 para deliberación, votación y fallo.



CUARTO .- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don LUÍS ALBERTO GIL NOGUERAS quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Los dos primeros motivos del recurso versan sobre el error de valoración de las pruebas cometido por el juez de instancia, que pese a apreciar la existencia de desequilibrio económico fruto de la disolución matrimonial atribuye a juicio de la recurrente una pensión compensatoria insuficiente y limitada en el tiempo a tres años.

Es doctrina del TSJA, por ejemplo en sentencias de 30 de Diciembre de 2011 y 11 de Enero de 2012 que 'la asignación compensatoria prevista en el artículo 9 de la Ley aragonesa 2/2010 ( artículo 83 CDFA) no tiene, en lo sustancial, una naturaleza y finalidad diferente a la señalada por el artículo 97 del Código civil a la pensión compensatoria, salvo que esta última viene encuadrada entre los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio del matrimonio, en tanto que la asignación aragonesa se aplicará, si se dan los requisitos para ello, en los casos de ruptura de cualquier tipo de convivencia de los padres'. Para señalarla con carácter temporal o indefinido el artículo 83 CDFA provee al juez de unos criterios similares a los indicados en el Código civil , y la invitación a la 'ponderación equitativa' de los mismos no añade un modo de aplicar la norma distinto del que debe seguirse para el artículo 97 CC .

El Tribunal Supremo recoge en su sentencia de 3 de octubre de 2.011 la doctrina sentada en otras como la de 3 de octubre de 2008, citada en la de 27 de junio de 2011, recurso 599/2009, sobre la valoración del desequilibrio que la pensión debe intentar compensar, considerando: a) que presupuesto básico para la concesión o reconocimiento de la pensión es la existencia de un desequilibrio económico entre los cónyuges provocado por la ruptura conyugal que determine, para el acreedor de la pensión, un empeoramiento con relación a la situación de la que disfrutaba en el matrimonio (y no una situación de necesidad, por lo que compatible su percepción incluso en caso de contar con medios económicos para subsistir), siendo necesariamente al tiempo de producirse la ruptura cuando se han de valorar las circunstancias y resolver tanto lo referente a si procede o no reconocer el derecho y en qué cuantía, como además, sobre su duración indefinida o su fijación con carácter temporal; b) que partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser.

La sentencia de instancia pondera los efectos de los distintos elementos a considerar (dedicación a la familia, duración del matrimonio, trabajo e ingresos de uno y otro) de modo razonada para concluir la existencia de desequilibrio económico, pero la posibilidad de que tal puede solventarse tras el efectivo cumplimiento a cargo del obligado del abono de la pensión compensatoria durante tres años, en cuyo seno confía ya liquidado el régimen económico matrimonial y distribuidos sus bienes, debiendo en consecuencia confirmarse el pronunciamiento, al no ser fruto de una valoración irracional o absurda.



SEGUNDO.- En cuanto al importe fijado los hechos que se declaran probados al respecto responden al contenido de las pruebas practicadas, dándose por acreditado que si bien el Sr. Fausto cobra líquidos unos 2000 euros al mes, la señora Gabriela cobra unos 1155 euros al mes. Al margen de ello, el primero debe procurarse una vivienda, al verse atribuida la vivienda familiar a la segunda. El precio medio de una vivienda media en régimen de alquiler ronda los 525 euros al mes, el demandado consta que por el de su vivienda satisface 990 euros. Consideramos que aun apreciando que el dinero destinado al alquiler de la vivienda puede ser excesivo, la pensión compensatoria atribuida es suficiente para cubrir el desequilibrio irrogado. Debe hacerse notar que la atribución de la pensión solicitada desequilibraría a favor de la recurrente la situación económica de las partes, al percibir el primero, 1500 euros y tener que hacer frente al alquiler de una vivienda, y la segunda 1650 quedándose la vivienda familiar.

El motivo se desestima.



TERCERO .- Respecto del uso de la vivienda familiar atribuido a la esposa por un año, teniendo en cuenta que se deja al margen los posibles acuerdos que al efecto puedan llevar a cabo los titulares, y que de por medio se encuentra la necesaria liquidación del régimen económico, igualmente lo consideramos acertado.

Las STS de 5 de noviembre 2012 y de 3 de mayo de 2016 , que reiteran las de 15 de marzo de 2013 y 16 de enero 2015 , vienen a declarar que el interés sin duda prevalente de los menores demandan una vivienda adecuada a sus necesidades y que, conforme a la regla dispuesta en el artículo 96 del CC , se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio. Ocurre que, en principio, la situación del grupo familiar no es la misma antes que después de la separación o divorcio de los progenitores, especialmente para las economías más débiles que se dividen y, particularmente, cuando uno de ellos debe abandonar el domicilio.

Por ello el artículo 96.1 del CC atribuye el derecho de uso a los hijos menores, incluido en el de alimentos que forma el contenido de la patria potestad, según dispone el artículo 154.2.1ª del CC . El artículo 96.1, dice la sentencia del TS de 29 de marzo de 2011 , presupone que este específico contenido de la potestad puede ser de difícil ejecución cuando se produce la separación de los progenitores y por ello y para evitar controversias entre ellos, la atribuye a los hijos y a quien ostenta su guarda y custodia, precisamente como titular de la obligación que le impone el artículo 154.2.1.

Ahora bien, hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor, como así aparece recogido en el artículo 233-20 CCCat , que establece que en el caso en que las otras residencias sean idóneas para las necesidades del progenitor custodio y los hijos, el juez puede sustituir la atribución de la vivienda familiar por la de otra residencia más adecuada (en cierta forma similar opera el art. 81.1 CDF aragonés) ( STS 10 de octubre 2011 ).

En el presente caso no existen hijos a cargo por lo que la atribución de la vivienda familiar a una de las partes para su uso, tiene su razón de ser en una necesidad de uso temporal hasta en tanto culminen las operaciones de liquidación del régimen matrimonial.

Consecuentemente, el recurso se desestima.



CUARTO.- Dada la índole de la materia de recurso no se hace expresa imposición de las costas generadas por el presente recurso ( Artículo 398 en relación al 394 de la ley de enjuiciamiento civil ).

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por DOÑA Gabriela contra DON Fausto y la sentencia del Juzgado de Primera instancia 5 de esta ciudad de fecha 26 de Enero de 2016 debemos confirmar y confirmamos la misma, sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Se decreta la pérdida en su caso del depósito constituido por Doña Gabriela , al que se dará el destino que la Ley prevé.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia junto con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina (nº 4899), sita en la Sucursal 8005 sita en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio al Rollo, lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública esta Sección Segunda, en el mismo día de su fecha. Doy fe.