Sentencia CIVIL Nº 479/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 365/2017 de 07 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE
SECCIÓN OCTAVA
TRIBUNAL DE MARCAS DE LA UNIÓN EUROPEA
ROLLO DE SALA N.º 365 (M- 140) 17.
PROCEDIMIENTO: juicio ordinario n.º 399 / 16.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA n.º 2 de BENIDORM.
SENTENCIA NÚM.479/17
Iltmos.:
Presidente: Don Enrique García Chamón Cervera.
Magistrado: Don Luis Antonio Soler Pascual.
Magistrado: Don Francisco José Soriano Guzmán.
En la ciudad de Alicante, a siete de diciembre del año dos mil diecisiete.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Istmos. Sres. arriba
expresados, ha visto los presentes autos, dimanantes del procedimiento anteriormente indicado, seguidos en
el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Benidorm; de los que conoce, en grado de apelación, en virtud del
recurso interpuesto por BANKIA, SA, apelante, por tanto en esta alzada, interviniendo con su Procuradora
D.ª MARÍA CASTRO DIÉGUEZ, con la dirección letrada de D. Melchor ; siendo la parte apelada D.ª Emilia
, actuando con su Procurador D. JULIO COSTA ANDREU, con la asistencia letrada de D. JOSÉ MIRA
BERENGUER.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos referidos, del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Benidorm, se dictó Sentencia, de fecha 21 de noviembre de 2016 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'que debo estimar y estimo íntegramente la demanda presentada por el Procurador Sr. Costa Andreu, en nombre y representación de Dª Emilia , que dio lugar a los autos de juicio ordinario sobre nulidad de cláusula contractual seguidos ante este Juzgado bajo el Nº 399/2016, declarando la nulidad por abusivos del IRPH Bancos fijado como índice de referencia para calcular los intereses variables en la cláusula tercera bis del contrato de préstamo objeto de autos, así como del IRPH Entidades aplicado en sustitución por desaparición del fijado inicialmente, c y condenando a la mercantil Bankia, S.A. a aplicar como índice de referencia el Euribor incrementado en 0,7 puntos porcentuales que es el diferencial que le viene aplicando a las revisiones del IRPH en sus dos modalidades, así como a restituir a la demandante las cantidades por la misma abonadas por aplicación de los tipos de referencia declarados nulos durante el periodo de vigencia del contrato de préstamo, tomando como referencia sustitutoria el euribor más 0,7 puntos porcentuales. Todo ello con expresa condena en costas de la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación, del que se dio traslado a las demás partes. Seguidamente, tras emplazarlas, se elevaron los autos a este Tribunal, donde fue formado el Rollo, en el que se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 22 de noviembre de 2017, en que tuvo lugar.



TERCERO.- En la tramitación del procedimiento se han observado las prescripciones legales al caso.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia ha estimado la demanda y ha declarado '... la nulidad, por abusivos, del IRPH Bancos fijado como índice de referencia para calcular los intereses variables en la cláusula tercera bis del contrato de préstamo objeto de autos, así como del IRPH Entidades aplicado en sustitución por desaparición del fijado inicialmente, y condenando a BANKIA, SA a aplicar como índice de referencia el Euribor incrementado ...' al considerar, dicho sea muy en síntesis, que aún cuando el cambio del tipo inicialmente previsto por el IRPH Entidades no estuviera expresamente previsto en el contrato, se podría asumir su sustitución por el IRPH Cajas, que también desapareció, lo cierto es que de dicho cambio y de sus consecuencias no se dio debida información al consumidor, no permitiéndole por tanto resolver el contrato, si la aplicación del mencionado índice no era conveniente para sus intereses económicos; lo cual convierte la estipulación en abusiva ( art. 85.3 LGDCU ), porque reserva a favor del empresario la facultad de interpretación o modificación unilateral del contrato.

Frente a dicha decisión se alza la otrora parte demandada, reiterando las alegaciones vertidas en la instancia, que articula como motivos impugnatorios en los razonamientos de la sentencia que le son perjudiciales.

Comencemos precisando el sustrato fáctico del pleito.

En el contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes el 22 de junio de 2006, la cláusula tercera bis estableció, respecto del interés, el índice conocido como IRPH Bancos (es decir, el tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre, de Bancos).

Dicha cláusula estableció también que' en defecto de dicho tipo de referencia o de su publicación oficial, se tomará en la fecha de revisión y para idéntico periodo de tiempo, con carácter supletorio, el tipo activo de referencia de las Cajas de Ahorro, vigente en el momento de la revisión, que igualmente el Banco de España publica oficial y periódicamente en el BOE, con el mismo criterio de aplicación que el tipo de referencia inicialmente previsto ' (conocido como IRPH Cajas).

La Ley 14/2013, de 27 de septiembre, dejó sin efecto, en su Disposición Adicional Décimoquinta, tanto el IRPH Bancos como el IRPH Cajas, estableciendo, en su punto 3 , que ' En defecto del tipo o índice de referencia previsto en el contrato o en caso de que este fuera alguno de los índices o tipos que desaparecen, la sustitución se realizará por el tipo de interés oficial denominado «tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España», aplicándole un diferencial equivalente a la media aritmética de las diferencias entre el tipo que desaparece y el citado anteriormente, calculadas con los datos disponibles entre la fecha de otorgamiento del contrato y la fecha en la que efectivamente se produce la sustitución del tipo' (llamado IRPH Entidades).

Por ese motivo, BANKIA comenzó a aplicar el IRPH Entidades, lo que se alega se efectuó de modo unilateral, sin ningún tipo de negociación y sin dar lugar a aplicar un nuevo índice de referencia, menos gravoso para la prestataria.



SEGUNDO.- Con relación al índice IRPH, este Tribunal ya adoptado criterio al respecto (por todas, sentencia n.º 162/17, de 10 de marzo , reiterado en varias con posterioridad), cuyos razonamientos se transcriben a continuación y sirven para dar respuesta a las cuestiones planteadas al respecto por la recurrente, que deben conducir a la estimación del recurso.

Añadiendo que el Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo ha estimado (recurso de casación 1394/16 ), con relación al índice IRPH, que la mera referenciación a un tipo oficial como es el IRPH no implica falta de transparencia ni abusividad.

Los razonamientos que ha venido utilizando este Tribunal, y que se ven refrendados por la sentencia antedicha del Tribunal Supremo, son los siguientes: '

TERCERO.- En relación a la nulidad de la cláusula IRPH, del contenido de alegaciones se evidencia que lo que se alega es error en la no consideración de la falta de transparencia de los índices de refefencia impuestos, por no valorar el conocimiento y formación de las demandantes y el incumplimiento de la obligación de información de la entidad, por no considerar que el IRPH es abusivo y susceptible de manipulación.

Posición del Tribunal. (...) Debemos partir para nuestro análisis de tres afirmaciones que entendemos no están controvertidas, a saber, en primer lugar de que los actores reúnen la condición de consumidores, en segundo lugar, de que la cláusula debatida es una condición general de contratación y, en tercer lugar, de que la cláusula que fija el índice de referencia a los tipos de interés aplicables en los periodos pactados define el objeto principal del contrato de préstamo, es decir, su precio, pues como dijimos en nuestra Sentencia de 18 de diciembre de 2015 (...)el tipo de referencia...acordado en nuestro préstamo hipotecario establecen el tipo de referencia que sirve para fijar el interés variable, que es lo que constituye el precio que los prestatarios han de abonar como contraprestación al disponer del capital .

El análisis de la transparencia, de la superación por la cláusula general de dicha condición, requiere examinar tanto lo relativo a la incorporación -o transparencia formal- como el conocimiento sustantivo por el consumidor de la cláusula -control de transparencia material-.

Pues bien, entendemos que la cláusula supera fácilmente el control de incorporación.

En efecto, si se trata de valorar si la información que se facilita en el tenor de la cláusula confiere oportunidad real de su conocimiento por el usuario adherente al tiempo de la celebración del contrato, la respuesta es positiva, pues en absoluto puede calificarse la cláusula de ilegible, ambigua, oscura o incomprensible. Además, su ubicación dentro del contrato es correcta y lógica, apareciendo en la cláusula de intereses (cláusula 3) no pudiendo sostenerse que se pueda considerar una cláusula emboscada o introducida en un lugar del contrato que impida relacionarla con el precio del préstamo.

El art. 5.5 LCGC indica que la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, estableciendo en su apartado 7º que no quedarán incorporadas al contrato las condiciones que no hayan tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato, las ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

En el caso los demandantes han tenido oportunidad de conocer la cláusula que define el interés ordinario como precio del contrato. La cláusula tiene una redacción que garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la LCGC para la incorporación de las cláusulas de determinación de los intereses y sus oscilaciones en función de las variaciones del IRPH pues permite a los demandantes conocer esencialmente que la variabilidad de los tipos de interés se hará conforme a un determinado índice que actuará de referenciador para fijarlos, siendo aquél índice el IRPH.



CUARTO.- Más compleja resulta sin embargo la cuestión desde la perspectiva del control de transparencia material que implica analizar la cuestión de si los clientes, hoy demandantes, comprendieron el significado de la cláusula que hemos transcrito y si la entidad prestamista entidad ofreció otras alternativas más favorables para el cliente.

Como ha señalado el Tribunal Supremo - STS 9 de mayo de 2013 -, tiene su justificación en el art.

4.2 de la Directiva 93/13 , según el cual el control de contenido no puede referirse ' a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible '. Esto es, cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio -es el caso del índice IRPH- y a la contraprestación si no es transparente.

Este control de transparencia, ' como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo ' - STS 18 de junio de 2012 y 9 de mayo de 2013 .

Como se desprende de la STS de 9 de mayo de 2013 , la cláusula IRPH forma parte inescindible del precio que debe pagar el prestatario, y por ello del objeto principal del contrato.

La ratio de la Sentencia 241/2013, de 9 de mayo era básicamente, que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. Para el consumidor, el precio del crédito estaría constituido por el diferencial aplicable al tipo de referencia variable.

Si partimos de la base de que, incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento.

Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó.

Dice la Sentencia del TJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 que ' la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13 no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical ' (ap. 71), sino que ' esa exigencia debe entenderse de manera extensiva ' (ap. 72). Concluye el Tribunal que ' la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible gramaticalmente se ha de entender como un obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y comprensible para el consumidor, sino también de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo ' (ap. 73).

Pues bien, si proyectamos esta doctrina a nuestro caso, en que la cláusula controvertida, en el contexto de un préstamo con interés variable, referenciado al IRPH, la exigencia de transparencia iría más allá de que la redacción de la cláusula fuera clara y comprensible para el consumidor y alcanzaría a que éste pudiera hacerse cargo de las consecuencias económicas derivadas a su cargo, esto es, que pudiera ser consciente de que el interés del préstamo era variable conforme a un determinado índice referencial que presenta determinadas características frente a otros índices, señaladamente, frente al más común Euríbor.

Es lógico que para ello influya el conocimiento general que por entonces existía sobre el citado índice y la forma en que fue presentado en la información precontractual.

Hemos afirmado que la cláusula sí goza de claridad y comprensibilidad en su tenor literal. Desde luego, la ubicación de la indicación del índice de referencia al IRPH, tampoco es equívoco.

De este modo, no sólo la redacción de la cláusula es clara y comprensible, sino que su ubicación sistemática dentro del contrato es correcta y lógica, pues viene con ocasión de la explicación de cómo se calcula el tipo de interés. No se trata de una cláusula emboscada o introducida en un lugar del contrato que impide se la pueda poner en relación con el interés pactado.

Por otra parte, que en el marco de un contrato con interés variable se pacte conforme a un determinado índice de referencia, no es, en si mismo, algo extraño o sorpresivo, y desde luego la forma en que opera es fácilmente comprensible. De hecho, basta la simple lectura para que un consumidor medio -que es aquél que no tiene especiales conocimientos financieros ni experiencia de tal naturaleza- pueda comprender 'las consecuencias económicas derivadas a su cargo' (expresión empleada por la reseñada STJUE de 30 de abril de 2014 ).

El plano más general o abstracto en el que se mueve este enjuiciamiento del control de transparencia, nos permite realizar valoraciones generales sobre lo que podía o no llegar a ser comprensible para un consumidor y en qué medida podía conocer que el interés del préstamo era variable conforme al concreto índice que se fijaba.

En la contratación bancaria, hay muchas cuestiones que guardan relación con el precio, cuyo entendimiento puede llegar a ser difícil o, cuando menos, ' no fácil ' para un consumidor. Pero que de pactarse un interés variable se establezca que éste estará referenciado a un determinado índice, eso no encierra dificultad de entendimiento ni tiene por qué resultar sorpresivo después de unos años de práctica comercial, máxime cuando es un hecho notorio que la fiebre del mercado inmobiliario de los años en que se pactaron estas cláusulas con índice de referencia, en el que participaron de forma masiva los consumidores, provocaron un conocimiento poco menos que natural del coste de las hipotecas.

Es por ello que entendemos que en el caso los clientes sí pudieron conocer de la existencia del concreto índice de referencia para fijar el interés tanto más cuando de hecho suscribieron sendas ofertas vinculantes donde constaba el índice de referencia.

En suma, no cabe declarar abusivas, tras aplicar el control de transparencia, la cláusula que fija el IRPH como índice de referencia, tanto más teniendo en cuenta que se trata de un un índice oficial introducido en la Norma sexta bis de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, modificada por la Circular 4/1994 del Banco de España, lo que implica que no es la entidad crediticia quien ha fijado las pautas para decidir el IRPH en cada periodo.

Es cierto que el cálculo del indicado índice es complejo, admitiéndose en la contratación aunque el consumidor no conozca los cálculos matemáticos que se verifican para su determinación y que son sometidos al control de los correspondientes organismos de regulación. Lo mismo cabe predicar, en cuanto a construcción financiera y carácter influenciable y manipulable del citado Euríbor. Por tanto, si el euribor se admite como válido por tratarse de un índice oficial y se pretende aplicar como sustitutivo conforme a lo pactado, la misma validez se ha de reconocer al IRPH.

Las entidades bancarias remiten los datos necesarios para su cálculo, a partir de estos datos se halla la media por el Banco de España sin que las entidades puedan influir en su determinación, no al menos de forma distinta a lo que lo pueden hacer con otros índices, como el Euríbor -y basta traer a colación las actuaciones recientes de la Comisión Europea sancionando a diversas entidades cretiticias por alteración de éste-.



QUINTO.- (...) En todo caso lo que defiende el recurrente es que la abusividad deriva del hecho de que el índice IRPH fue impuesto de manera opaca, no informándose adecuadamente a los clientes Pues bien, ya hemos tenido oportunidad de pronunciarnos, sobre la pretensión de nulidad del indice IRPH, además de por lo expresado en el anterior fundamento, en nuestra Sentencia número 309/2015, de 18 de diciembre en el sentido de considerar que es un índice legal, trayendo a colación la SAP Guipúzcoa, Secc 2ª, de 23 de enero de 2015 y la SAP Castellón, Secc 3ª, de 4 de septiembre del mismo año.

En cualquier caso entendemos que no debe olvidarse que el enjuiciamiento del carácter eventualmente abusivo de una cláusula debe referirse al momento en el que se suscribe el contrato y teniendo en cuenta todas las circunstancias que concurren en su celebración y las demás cláusulas del mismo, de conformidad con lo que dispone el ya citado art. 4-1 de la Directiva 93/13 que señala que (...)el carácter abusivo de una cláusula contractual se apreciará [...] considerando, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, o de otro contrato del que dependa ' (en este sentido SSTJUE antes citadas Pannon GSM, apartado 39, y VB Pénzügyi Lízing, apartado 42, Banif Plus Bank, apartado 40 y Aziz, apartado 71) y el art. 82-3 TRLCU, siendo así que estamos ante un índice oficial que las entidades financieras podía utilizar en sus productos, sin que en absoluto conste que la entidad demandada hubiera manipulado el índice a su favor como ya hemos expuesto con anterioridad' Por lo dicho, estimaremos el recurso, con los pronunciamientos a ello inherentes. Debiendo añadir que la sustitución del inicial índice IRPH Bancos por el IRPH entidades ha tenido lugar en virtud de una norma legal y que la parte actora no ha alegado falta de transparencia en cuanto al primero, que fue el convenido en el contrato de préstamo hipotecario, de funcionamiento similar al sustitutivo.



TERCERO.- Con relación a las costas de la primera instancia, resulta, en el caso que nos ocupa, que la cuestión planteada en el pleito es absolutamente novedosa y existen pluralidad de criterios jurisprudenciales (con resoluciones muy dispares sobre la cuestión controvertida, tanto en órganos judiciales de primera como de segunda instancia, incluso en esta propia Audiencia Provincial), que ha precisado de unificación en la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Por este motivo, no impondremos las costas de la instancia a la parte actora, al considerar la existencia de serias dudas de derecho.

Habrá lugar a la devolución del depósito constituido para recurrir.



CUARTO.- La presente sentencia no es firme y podrá interponerse contra ella, ante este tribunal, recurso de casación (bien porque la cuantía del proceso exceda de 600.000 € - art.477.2.2º;LEC -, bien porque se considere que su resolución puede presentar interés casacional) - art. 477.2.3º LEC ) y, en su caso, también, y conjuntamente, recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, del/los que conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Al tiempo de la interposición de dicho/s recurso/s deberá acreditarse la constitución del depósito de 50 € para recurrir -que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección Octava abierta en BANCO SANTANDER-, y tasas que legalmente pudieran corresponder, advirtiéndose que sin la acreditación de la constitución del depósito indicado no será/n admitido/s.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación, siendo ponente de esta Sentencia, que se dicta en nombre de SM. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, el Magistrado Don Francisco José Soriano Guzmán, quien expresa el parecer de la Sala.

Fallo

FALLAMOS: Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de BANKIA, SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Benidorm, de fecha 21 de diciembre de 2016 , debemos revocar y revocamos dicha resolución , en el sentido de dictar otra que desestima la demanda interpuesta en su contra por D.ª Emilia , absolviendo a aquélla de las pretensiones deducidas en su contra, sin especial imposición de las costas ocasionadas en ninguna de las instancias.

Procédase a la devolución de la totalidad del depósito constituido por la/s parte/s recurrente/s o impugnante/s cuyo recurso/impugnación haya sido total o parcialmente estimado.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

La presente resolución podrá ser objeto de recurso, de conformidad con lo establecido en los fundamentos de derecho de esta sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco José Soriano Guzmán, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.