Sentencia CIVIL Nº 479/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1165/2016 de 29 de Mayo de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA N. 479/17
Barcelona, a 29 de mayo de 2017.
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava.
Magistrados:
Francisco Javier Pereda Gámez
María José Pérez Tormo
Teresa Ruano Camps (ponente)
Rollo n.: 1165/2016
Modificación de medidas
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia nº. 5 de Vilanova i la Geltrú.
Apelante: Isaac
Abogado: R. García de Hoyos
Procurador: Francisco Sánchez Rojo
Apelado: Marí Jose
Abogado: Antonio Rubio Bonet
Procurador: Beatriz Grech Navarro
Y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 13 de abril de 2016 es del tenor literal siguiente: 'Fallo: que DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por el procurador Sra. Sánchez Rojo, en nombre y representación de D. Isaac contra Dª Marí Jose no modificar las medidas establecidas en la Sentencia de 3 de septiembre de 2013, dictada en el procedimiento de Modificación de Medidas 344/2013 '.

Posteriormente, mediante auto de fecha 13 de junio de 2016 se corrigió un error contenido en la sentencia en relación al segundo apellido del demandante, y se adicionó la condena en costas a la parte actora.



SEGUNDO . Interpuesto recurso de apelación contra la anterior Sentencia por la parte del demandante, se dio traslado a la parte contraria quien se opuso al mismo y al Ministerio Fiscal, quien igualmente manifestó su oposición al recurso, y se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial y tras los trámites legales se señaló para la deliberación, votación y fallo el día 16 de mayo de 2017.



TERCERO. En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Se alza el apelante contra la sentencia alegando la modificación de las circunstancias consistentes en la reducción de la capacidad económica del Sr. Isaac , el aumento de la capacidad de la parte contraria, y la reducción de las necesidades de los menores, así como la inclusión en la sentencia cuya modificación se pretende, de unos gastos que no debieran ser calificados como ordinarios a los efectos de computarlos en la pensión de alimentos a satisfacer por el demandante, todo ello, como fundamento para estimar la reducción de la pensión de alimentos en su día impuesta mediante sentencia de fecha 3 de septiembre de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vilanova i la Geltrú y que estableció la cuantía de la pensión de alimentos a satisfacer por el progenitor no custodio en la cuantía de 750 euros mensuales por hijo (1500 euros en total por los dos menores), actualizables anualmente conforme al IPC.

La parte contraria se opone al recurso por entender que no concurre un cambio de circunstancias que justifique la modificación de las medidas en su día acordadas por sentencia. El Ministerio Fiscal se opuso igualmente a la estimación del recurso.



SEGUNDO. Esta Sala ha venido pronunciándose reiteradamente que para la prosperabilidad de la acción de modificación de efectos de una anterior sentencia, tal como establece el art. 233-7 CCC, son requisitos legales y jurisprudenciales que existan adoptadas convencional o judicialmente medidas en proceso de derecho de familia que regulen sus efectos; que hayan surgido hechos posteriores que impliquen una variación sustancial en las circunstancias que sirvieron de base a la adopción de tales medidas, esto es que la modificación sea verdaderamente trascendente y no de escasa o relativa importancia, que tal situación sea permanente o duradera y no coyuntural o transitoria, que no sea imputable a la voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude, que se base en hechos posteriores que no se previeron ni pudieron preverse en el momento de la fijación de las anteriores medidas y que la modificación haya sido solicitada en la forma establecida por la Ley.

El presente caso, obliga a analizar la situación económica de las partes al tiempo de fijarse los iniciales alimentos a favor de los hijos, y la que ambos ostentan al tiempo de solicitar la modificación, así como las necesidades de los menores en orden a valorar la posibilidad de atender a la reducción interesada por el apelante.

La sentencia fundamenta la decisión de no acceder a la modificación de medidas, fundamentalmente por entender, de un lado, que la reducción de los ingresos del actor es de carácter puramente transitorio, y de otro lado, que ostenta una capacidad económica superior de la que se puede acreditar con los documentos fiscales aportados, y que extrae de indicios que enumera y explica.

En primer lugar, en relación a los citados indicios, si bien la Sentencia apelada resulta motivada, el razonamiento seguido por el juzgador de instancia no es compartido en la alzada. Así, los indicios expuestos en la sentencia como fundamentación a la capacidad económica del apelante, no son suficientes para entender que el Sr. Isaac mantiene su capacidad económica intacta. Cierto es que el apelante tiene una cualificación profesional elevada que le puede permitir permanecer en el mercado laborar, y así se publicita como tal en las redes sociales, si bien este argumento no es suficiente pues, la situación del apelante en este ámbito ha cambiado, y así se acredita en las actuaciones, ya que consta un acta de conciliación laboral de fecha 13 de febrero de 2014, posterior a la sentencia de 3 de septiembre de 2013 que aprobó el convenio suscrito entre ambos de fecha 20 de mayo de 2013, en el que se reconoce por la empresa para la que entonces prestaba sus servicios el Sr. Isaac , que este fue despedido de manera improcedente, haciéndose entrega en su día de la correspondiente indemnización por ello que ascendió a 45.339,64 euros. Es decir, el acuerdo con la empresa empleadora en relación a la finalización de su relación laboral se produce nueve meses después de la sentencia que aprueba el acuerdo de divorcio. Tampoco resulta aceptable por endeble, ni el argumento de que el apelante ha trabajado para diversas empresas, según borrador de la renta de 2016, pues ciertamente hay que estar a la cuantía percibida por el trabajo desempeñado, ni a la circunstancia también acreditada de que ha efectuado donaciones que vienen reflejadas en la declaración del IRPF, pues su importe, siendo de 236 euros en una anualidad, no resulta relevante para concluir que su situación económica puede ser desahogada.

Tampoco la circunstancia de que posea asesor fiscal para su negocio, hecho este intrascendente en orden a valorar el indicio de mantenimiento de su capacidad económica. Se argumenta en la sentencia que reside en un chalet en Blanes, que resulta ser propiedad de su actual pareja, por lo que no abona en la actualidad el importe de 550 euros de arrendamiento de vivienda, si bien reconoce la sentencia que contribuye con 300 euros para los gastos de la residencia actual.

Seguidamente, respecto al carácter transitorio de la situación económica del actor, que justifica que no se haya reducido la pensión alimenticia, tampoco se comparte este argumento, pues la afirmación sobre el carácter transitorio de su situación económica, en el presente caso, es una especulación que además no parece corresponderse con la realidad de los números, habida cuenta de la comparativa entre las diferentes declaraciones de IRPF y la evolución de su situación económica. Así, en el año 2013, al tiempo del acuerdo alcanzado por las partes y el dictado de la sentencia que aprobó el convenio suscrito entre ambos, se ha acreditado que el demandante percibió 3.728 euros netos mensuales, y en la anualidad inmediatamente anterior 3.724 euros netos mensuales. En la anualidad 2014, tras el cese de la relación laboral, constan negativos los ingresos del demandado, si bien en la anualidad de 2015, sus ingresos vuelven a ser positivos y se calculan en unos 7.350 euros anuales, lo que supone una merma considerable respecto de las anualidades anteriores a la finalización de la relación contractual y al momento del divorcio. Si se observa la facturación del IVA para los años 2015 y 2016, desde que el apelante se estableció como autónomo, se deduce que su volumen de operaciones anuales va en aumento progresivo de manera moderada, pero en ningún caso puede equipararse a la situación que ostentaba cuando trabajaba por cuenta ajena, por lo que no puede considerarse que el empeoramiento de la situación económica del demandante sea transitoria, a los efectos de no ser tenida en cuenta en orden a reducir la pensión de alimentos fijada en la sentencia. En este mismo sentido, la sentencia de divorcio es de septiembre de 2013, como ya se ha expresado anteriormente, y el demandado, si bien finalizó la relación laboral con la empresa para la que trabajaba en febrero de 2014, continuó abonando la pensión de alimentos hasta octubre de 2015, momento en que según la propia demanda de ejecución, instada por la Sra. Marí Jose , cuya copia se ha aportado al procedimiento, dejó de abonarla íntegramente, efectuando pagos parciales de la misma. No se sostiene carácter transitorio de su situación económica si se atiende a la extensión de los periodos analizados, esto es, a la circunstancia de que el demandado entre el año 2013 y el 2014 ve considerablemente reducidos sus ingresos hasta el punto de que son negativos en el segundo de los años, comenzando a ser positivos en el año 2015, pero seis veces inferiores a los que percibía cuando trabajaba por cuenta ajena, atendiendo al volumen en la declaración del IVA. Más al contrario de lo sostenido en la sentencia, el periodo comprendido entre principios de 2014, que cesa la relación laboral del Sr Isaac y la interposición de la demanda de modificación, en octubre de 2015, que coincide con el momento en que deja de abonar de manera íntegra la pensión de alimentos en la cuantía fijada en su día, justifica que no se trate de una situación que pueda ser considerada transitoria, sino de cierta permanencia y estabilidad, a tenor del tímido remonte económico, y ello justifica una reducción de la pensión de alimentos. Y si bien en el tiempo en que cesó su relación laboral, es cierto que el apelante percibió una cantidad económica de unos 45.000 euros en concepto de indemnización y un importe de 10.800 euros de capitalización del desempleo, también es cierto que ha abonado hasta octubre de 2015 la pensión de alimentos íntegra, lo que supone la cuantía de 30.000 euros, periodo en el que no contaba con otros ingresos que los recibidos con ocasión del cese de la relación laboral y las cuantía percibida por la liquidación del patrimonio matrimonial, contando como gasto además de los necesarios para su propio sustento, la inversión para establecer su negocio como autónomo.

En definitiva se puede concluir que la reducción de la capacidad económica del apelante ha sido de cierta permanencia y entidad que justifica la reducción de la pensión de alimentos que venía abonando según sentencia cuya modificación se pretende; ello sin perjuicio de que pueda en el futuro solicitarse una nueva modificación de medidas con la finalidad de aumentar nuevamente la pensión de alimentos, para el supuesto de mejorar la capacidad económica del Sr. Isaac . Procede a continuación, analizar las restantes circunstancias para determinar la proporción en que debe ser reducida.



TERCERO . No se acepta, empero, la tesis del aumento de la capacidad económica de la demandada que percibe por su trabajo cantidad mensual que no difiere sustancialmente de la que percibía al tiempo del divorcio, como se refleja en las declaraciones de renta aportadas por la Sra. Marí Jose ; ni tampoco es aceptable el argumento del incremento del patrimonio de la demandada, pues precisamente lo percibió de la liquidación de los bienes del matrimonio, de la misma manera que el demandante percibió su parte, tal y como se incluyó en el convenio suscrito entre ambos. Consta de las declaraciones de la renta anteriores al divorcio que entre los ingresos de la Sra. Marí Jose constaba igualmente los provenientes del arrendamiento de varios inmuebles, lo que sin duda se tuvo en consideración en orden a fijar las capacidades económicas de las partes que permitieran la distribución de las cargas económicas de ambos.

En definitiva no puede afirmarse que la capacidad económica de la parte apelada se haya visto incrementada después de la sentencia de divorcio.



CUARTO . Finalmente, no se ha acreditado por la parte demandada que los gastos de los menores se hayan reducido sustancialmente y ello justifique una reducción de la pensión de alimentos. Tampoco resulta aceptable que se pretenda incorporar como gasto extraordinario a abonar por mitad entre los progenitores, los derivados de material escolar, libros, colonias escolares.... pues tal y como se pactó entre las partes en el convenio aprobado, estos eran gastos que se entendieron computables en la cuantía de la pensión de alimentos y que se consideraron en orden a fijar la cuantía que debía ser abonada por el demandante. Es criterio de esta misma Sala que merecen la consideración de gastos incluidos dentro de la pensión de alimentos de los menores, aquellos que no respondiendo estrictamente a las necesidades alimenticias de los menores, se producen de manera periódica y no puntualmente.



QUINTO . Para concluir, el recurso de apelación merece parcial acogida, en la medida en que se ha acreditado la reducción sustancial de la capacidad económica del apelante que justifica una aminoración de la pensión de alimentos de los hijos menores, y que en el presente caso, entendemos ajustada a la capacidad económica del recurrente y a las necesidades de los menores fijada en 450 euros mensuales para cada uno de ellos, (900 euros mensuales en total), que se abonará y actualizará en la misma forma establecida en la sentencia de divorcio y en la que se entenderá incluidos los gastos que expresamente se enumeraron en el pacto suscrito entre las partes.



SEXTO . Respecto a las costas, no procede efectuar un especial pronunciamiento de las causadas en la alzada.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Isaac , contra la Sentencia de fecha 13 de abril de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vilanova i la Geltrú , debemos revocar y revocamos la expresada resolución, en el sentido de estimar parcialmente la modificación de medidas de la sentencia dictada por el mismo Juzgado en fecha 3 de septiembre de 2013, dictada en autos de divorcio 344/2013 , y en consecuencia, fijar como pensión de alimentos de los hijos menores a cargo del Sr. Isaac , la cuantía de 450 euros mensuales por cada uno de ellos (900 euros mensuales en total) con mantenimiento de las previsiones relativas al plazo de pago y actualización previstos en la pensión anterior; Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas de la apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del artículo 477.2 número 3º de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª,1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho Civil Catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la LLei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN . En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. DOY FE.