Sentencia CIVIL Nº 479/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 599/2017 de 11 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00479/2017
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
-
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
MA
N.I.G. 36060 41 1 2014 0002267
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000599 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de VILAGARCIA DE AROUSA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000470 /2014
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
Procurador: SOFIA DOLDAN DE CACERES
Abogado: ALVARO ALARCON DAVALOS
Recurrido: FLOYMA CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES S.L.
Procurador: JOSE LUIS GOMEZ FEIJOO
Abogado: ENRIQUE JESUS BESADA FERREIRO
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
Dª MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 479/17
En PONTEVEDRA, a once de octubre de dos mil diecisiete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000470/2014, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN
N.1 de VILAGARCIA DE AROUSA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 0000599 /2017, en los que aparece como parte apelante-demandado, BANCO POPULAR
ESPAÑOL SA , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. SOFIA DOLDAN DE CACERES,
asistido por el Abogado D. ALVARO ALARCON DAVALOS, y como parte apelada-demandante, FLOYMA
CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES S.L. , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a.
JOSE LUIS GOMEZ FEIJOO, asistido por el Abogado D. ENRIQUE JESUS BESADA FERREIRO, siendo el
Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Villagarcía, con fecha 2 de mayo de 2.017, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'QUE ESTIMANDO LA DEMANDA formulada por el procurador Sr. Gómez Feijoo, en nombre y representación de FLOYMA S.L., contra BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. DECLARO la nulidad por error vicio en el consentimiento del contrato de permuta financiera de tipos de interés suscrito el 11 de marzo de 2008 entre las partes, y, en consecuencia, CONDE NO a la entidad demandada a reintegrar a la demandante el importe de 55.663,1 euros abonado en las liquidaciones del mencionado contrato, con los intereses legales desde la fecha de los respectivos pagos hasta la de esta sentencia, a partir de la cual serán exigibles los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se imponen las costas a la entidad demandada. '

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la parte demandada se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso se pretende, y así se estima en la sentencia de instancia, la nulidad de un contrato de permuta de intereses o swap (Interes Rate Swap, en abreviatura IRS), por vicio del consentimiento, concretamente por apreciarse la existencia de error en relación con las obligaciones de información que la normativa sectorial impone a la parte demandada en relación a productos financieros complejos.

Frente a la sentencia de instancia se interpone ahora recurso de apelación por la entidad bancaria que se articula sobre dos motivos. El primero la caducidad de la acción al haber transcurrido más de cuatro años desde la primera liquidación negativa, según jurisprudencia del TS. Y, en segundo lugar, por estimar que se ha producido un error en la valoración de la prueba, no pudiendo estimarse acreditada la existencia del error en el consentimiento del representante de la parte actora.



SEGUNDO.- Tomando en consideración el desarrollo jurisprudencial en relación a la caducidad de la acción, la reciente STS de 12 de julio de 2017, nº 436/2017 , resume la doctrina del alto Tribunal, y en ella además de considerar que se trata de un plazo de caducidad, en la contratación de tracto sucesivo no hace coincidir la consumación del contrato a que se refiere el art. 1301 del CC con el cumplimiento de todas las obligación y el agotamiento del contrato, de forma que las sucesivas liquidaciones propias de esta figura contractual son posteriores a dicha consumación, de forma que como dies a quo para el cómputo de la caducidad de la acción se acude a la primera liquidación negativa que permite al contratante percatarse de los verdaderos efectos del contrato concertado y poder denunciar el error en que puede haber incurrido, sin que las sucesivas liquidaciones formen parte de la consumación del contrato.

Por otro lado, visto el supuesto que examina dicha resolución, tampoco cabe tomar en consideración la interpretación sobre la aplicación temporal de la jurisprudencia del TS que invoca la parte apelada como recogida en la SAP Asturias, sección 6ª, de 23 de diciembre de 2016 , pues la STS de 12 de julio de 2017 también aplica su doctrina a supuestos en que el plazo de caducidad ha transcurrido antes de que se hubiera dictado la sentencia de Pleno del TS de 12 de enero de 2015 .

Señala la meritada sentencia nº 436/2017, de 12 de julio de 2017 del Alto Tribunal que: El interés casacional no se justifica mediante la invocación de las sentencias de esta sala a que se hace referencia en el motivo único del recurso, ya que las mismas se refieren a un contrato -como el de compraventa- que es de tracto único, de modo que en él las obligaciones de las partes están plenamente determinadas desde el primer momento, sin perjuicio de que el pago del precio pueda producirse en forma aplazada. No se cumple con el requisito de que la jurisprudencia invocada se refiera a supuestos similares a aquél en que se pretende su aplicación.

Sí se justifica, sin embargo, por contradicción de doctrina de las distintas Audiencias Provinciales, teniendo en cuenta las sentencias citadas en el recurso; siendo además notoria la diferencia de trato que se ha dado a la cuestión acerca de la determinación del «dies a quo» para el inicio del cómputo del plazo de caducidad en estos casos.

No obstante, la cuestión ha sido resuelta por esta sala en diversos pronunciamientos recientes referidos a contratos de igual naturaleza.

Así, la sentencia núm. 371/2017, de 9 junio , se expresa en los siguientes términos: «Es indudable que el plazo de cuatro años a que se refiere el art. 1303 CC para lograr la restitución solicitada por los demandantes y derivada de la nulidad del contrato se refiere a la consumación del contrato y no al momento de su celebración. Por lo que se refiere a cuándo se ha producido la consumación del contrato, a partir de la sentencia del pleno 769/2014, de 12 de enero , seguida después de otras muchas de la sala (376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre , 435/2016, de 29 de junio , 718/2016, de 1 de diciembre , 728/2016, de 19 de diciembre , 734/2016, de 20 de diciembre , 11/2017, de 13 de enero y 130/2017, de 27 de febrero , entre otras), se ha interpretado que en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, según esta doctrina, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error. Contra lo que entiende la sentencia recurrida, el pago de la primera cuota fija del préstamo no pudo revelar el error porque la finalidad de la contratación del producto de intercambio de tipos/cuotas perseguía precisamente la finalidad de pagar una cuota fija del préstamo. En particular, en casos similares al presente de contratos de permutas de tipo de interés concertados como cobertura del interés variable de un préstamo, esta sala ha identificado ese momento con la percepción por el cliente de la primera liquidación negativa ( sentencia 153/2017, de 3 de marzo )».



CUARTO.- En el presente caso la sentencia impugnada considera que la consumación del contrato -a efectos de inicio del plazo de caducidad- se produce con la primera liquidación de intereses, sin que sea preciso esperar a cada una de las liquidaciones que se vayan produciendo sucesivamente, por lo cual entiende que, producida la primera liquidación de intereses en 2008 y ejercitada la acción en el año 2013, ha transcurrido el plazo de cuatro años y en consecuencia la acción había de tenerse por caducada.

Dicho razonamiento no se ajusta a la doctrina mantenida por esta sala al respecto, según se infiere claramente de la sentencia antes citada y de las que en ella se mencionan, pues hemos considerado que el momento inicial para el cómputo del plazo de caducidad hay que hacerlo coincidir con aquél en que se produce liquidación negativa que permita al cliente plantearse si realmente pudo estar viciado el consentimiento prestado.

Pero aun así, aunque el motivo hubiera de estimarse, la aplicación de la doctrina de esta sala ha de conducir en el caso a la misma solución adoptada por la Audiencia estimando que la acción había caducado antes de su ejercicio por la parte demandante, por lo que tal estimación carecería de efecto útil. La razón viene dada por el hecho de que en la propia demanda se hace constar que en 30 de marzo de 2009 ya se practicó a la demandante una liquidación negativa de 613,89 euros, siendo así que la demanda de interpuso con fecha 11 de junio de 2013, cuando ya habían transcurrido más de cuatro años desde aquella fecha. Es cierto que se sucedieron otras liquidaciones negativas, por mayores cantidades, hasta la liquidación final del contrato en fecha 3 de enero de 2011, pero según la doctrina de esta sala anteriormente expresada la parte demandante pudo advertir ya el error que ahora denuncia desde aquel momento inicial en que le llegó la primera liquidación negativa .

La aplicación de esta doctrina jurisprudencial al caso que nos ocupa, además de llevarnos a modificar la interpretación que hemos realizado en algunas resoluciones anteriores, lleva a la estimación del primer motivo del recurso por cuanto no es controvertido que la primera liquidación negativa, y además por un importe relevante de 20.688 euros, se produce en marzo de 2010, motivo por el que la actora acudió a pedir explicaciones a la sucursal y termina contratando un préstamo para hacer frente a dicha liquidación en julio de 2010. La demanda se interpone en septiembre de 2014, por lo que el plazo de cuatro años ha transcurrido, estando caducada la acción.



TERCERO .- La estimación del recurso en relación a la caducidad de la acción por vicio del consentimiento lleva al examen de la última acción ejercitada, de forma subsidiaria, que es la responsabilidad contractual que le atribuye la parte actora a la parte demandada en relación con su obligación de asesoramiento financiero y deber de información, no sujeta al anterior plazo de caducidad.

No hay pronunciamiento sobre la misma al haberse ejercitado de forma subsidiaria a la que fue objeto de estimación, sin que tampoco respecto de la misma realice mención alguna la parte apelante ni en su contestación a la demanda ni en el recurso. Sin embargo si es evidenciada la cuestión por la parte apelada al oponerse al recurso de apelación, debiendo admitirse la procedencia de su examen por cuanto al haberse estimado una pretensión subsidiaria ejercitada prioritariamente sobre esta, no existía gravamen para la parte demandante que le exigiera interponer recurso de apelación o impugnación de la sentencia.

El contrato de permuta financiera de tipos de interés por los demandantes trajo causa del ofrecimiento y recomendación realizado por la demandada como clientes de la entidad como instrumento de cobertura del riesgo ligado a otro producto bancario, un préstamo hipotecario, como viene a reconocer la propia parte apelante en su escrito de contestación a la demanda, folio 201, actuación que tiene la consideración de asesoramiento en materia de inversión ( STS de 20 de enero de 2014 ).

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras STS de 16 de noviembre de 2016 ) integra en la relación de asesoramiento financiero deberes y obligaciones contractuales de información al cliente, de diligencia y lealtad cuyo incumplimiento puede constituir título jurídico de imputación de la responsabilidad por los perjuicios causados. Así, afirma la Sentencia que se puede atribuir al incumplimiento de los deberes inherentes a la exigencia del test de idoneidad y de información clara, precisa, imparcial y con antelación de los riesgos inherentes al producto ofertado la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido, pues si no consta que el demandante fuera inversor de alto riesgo (o, cuanto menos, que no siéndolo, se hubiera empeñado en la adquisición de este producto), el banco debía haberse abstenido de recomendar su adquisición, por lo que, al hacerlo, y al no informar sobre los riesgos inherentes al producto, propició que el demandante asumiera el riesgo que conllevó la pérdida de la inversión, razón que permite atribuir al incumplimiento del deber de información sobre los riesgos inherentes al producto la consideración de causa jurídica del perjuicio sufrido pues el incumplimiento de los deberes de información impuestos por la normativa del mercado de valores propició que el cliente asumiera un riesgo que dio lugar a la pérdida de la inversión.

En relación al asesoramiento financiero señala la STS de 16 de noviembre de 2016 : La cuestión planteada en este motivo ha sido ya abordada y resuelta tanto por esta sala como por el TJUE.

En la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014 , declaramos: «Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

»El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art.

52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.

»De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55 )».

Incluso aunque no fuera aplicable la normativa MIFID -lo que no es el caso, vid. STS 20 de enero de 2014 , entre otras-, ello no excluye la relación de asesoramiento asumida por la demandada y las obligaciones derivadas de la Ley del Mercado de Valores como así lo establece la jurisprudencia del Tribunal Supremo al analizar la contratación de swap anterior a la entrada en vigor de la normativa MIFID .- No obstante, antes de la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID, la legislación ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos, como las permutas financieras. Puesto que, al ser el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía. Aquí ni siquiera consta que se hiciera un estudio previo de las condiciones económicas y empresariales del cliente para asegurarse de la adecuación del producto ofrecido a su perfil inversor.

Antes al contrario, no parece razonable la recomendación de un producto complejo y arriesgado como es el swap (Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de mayo de 2013 -asunto C-604/11 , 'Genil 48, S.L.' y 'Comercial Hostelera de Grandes Vinos, S.L.', contra 'Bankinter, S.A.' y 'BBVA, S.A.'-, y la Sentencia del Pleno de esta Sala 1ª de 20 de enero de 2014 ), sin advertir de las graves consecuencias patrimoniales que podían derivarse -como de hecho sucedió- en caso de bajada del Euribor, lo que ya venía ocurriendo como puso de relieve el perito judicial y señala expresamente la sentencia de instancia.

A lo sumo, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la citada normativa MIFID, en particular el nuevo artículo 79 bis.3 de la Ley del Mercado de Valores (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ), acentuó tales obligaciones, pero no supuso una regulación realmente novedosa ' ( STS de 23 de septiembre de 2016 ).

Existiendo, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en la relación jurídica que nos ocupa, la obligación de asesoramiento financiero, que conlleva obligaciones contractuales de información, de diligencia y lealtad, su incumplimiento puede constituir título jurídico de imputación de la responsabilidad contractual por los daños sufridos por los clientes, relación jurídica de asesoramiento que se integra en la existente entre los demandantes como clientes y la demandada como entidad bancaria y de la cual trae causa, en el presente caso, el contrato de permuta financiera de tipos de interés, razón que permite valorar si el deber de información fue cumplido de forma consecuente con lo establecido en el art. 1258 CC , que integra como contenido de obligación de los contratos lo expresamente pactado y las consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley, referencia legal que no permite descartar, en principio, el deber de cumplir las previsiones legales sobre prestación de servicios de inversión como contenido obligacional de la relación jurídica de asesoramiento.



CUARTO .- La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 2016 al concretar el deber de información a cumplir por las entidades financieras en la contratación de productos complejos como el aquí analizado, swap de tipos de interés, establece la necesidad de ofrecer al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y de los costes de la cancelación anticipada.

A lo expresado añade la Sentencia que para el cumplimiento del deber de información, la mera lectura del documento resulta insuficiente, siendo precisa una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, para explicar con claridad la naturaleza aleatoria del contrato, cómo se realizan las liquidaciones y la cancelación anticipada y cuáles son los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente, como son los que luego se concretaron en las liquidaciones desproporcionadamente negativas, con referencia también a la ausencia de incidencia, sobre el cumplimiento del deber de información, a las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos.

Hace también referencia la Sentencia a la finalidad perseguida por el cliente con la contratación del swap, protegerse frente al riesgo de la posible subida de los tipos de interés, cuando el riesgo que ocurrió y supuso un grave quebranto patrimonial fue el contrario, por la bajada de los tipos de interés, al estar en presencia, se afirma, de un contrato que en realidad constituía una apuesta sobre la evolución del euribor, campo este en el que la información de que disponía la entidad bancaria era claramente superior a la que tenía el cliente, modalidad contractual que exige a la empresa de inversión suministrar a los clientes una información imparcial, por existir un conflicto de intereses ya que para el banco el contrato de swap solo será beneficioso si su pronóstico acerca de la evolución de la variable económica utilizada como referencia es acertado y el cliente sufre con ello una pérdida, con mención a la ausencia de información al cliente sobre cuál era el valor de mercado inicial del swap, o, al menos, qué cantidad debería pagarle el cliente en concepto de indemnización por la cancelación anticipada si se produjera en el momento de la contratación, puesto que tales magnitudes están relacionadas con el pronóstico sobre la evolución de la variable económica de referencia hecho por la empresa de inversión para fijar los términos del contrato de modo que pueda reportarle un beneficio, y permite calibrar el riesgo que supone para el cliente.

La valoración de la prueba practicada no permite considerar cumplidas las exigencias expresadas anteriormente. La parte demandada y apelante viene a sostener que la mera lectura del contrato hace imposible confundir el mismo con otro tipo de contrato y es suficiente para tomar conocimiento de su contenido y funcionamiento. Sin embargo, como ha señalado el TS en su sentencia de 19 de mayo de 2016 , la mera lectura del documento resulta insuficiente, siendo precisa una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, para explicar con claridad la naturaleza aleatoria del contrato, cómo se realizan las liquidaciones y la cancelación anticipada y cuáles son los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente, como son los que luego se concretaron en las liquidaciones desproporcionadamente negativas, con referencia también a la ausencia de incidencia, sobre el cumplimiento del deber de información, a las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos.

Y como señala la sentencia de instancia, y nada resulta acreditado en contrario, no se proporcionó a la parte actora ni información precontactual básica, ni consta siquiera que en el mismo momento de la firma del contrato, que además era accesorio de un contrato de préstamo hipotecario, por lo que debe entenderse que este era el centro de atención, se hubiera procedido a una información suficiente en el sentido exigido por la jurisprudencia.

No existe así prueba concluyente que permita inferir el cumplimiento concreto del deber de informar de los riesgos del producto contratado, obligación de informar cuya ausencia de prueba pesa sobre la entidad demandada ( STS de 20 de enero de 2014 ).

Las razones expresadas llevan a estimar la pretensión subsidiaria ejercitada por la parte demandante, con estimación de la condena a la demandada al pago de las liquidaciones negativas en la forma establecida en el fallo de la sentencia, por lo que aunque sea por razonamientos jurídicos diferentes, el recurso debe ser rechazado manteniendo el pronunciamiento de condena al estimar la acción de responsabilidad contractual por daños y perjuicios con fundamento en los arts. 1100 y 1101 CC .



QUINTO. - La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas a la parte apelante ( art. 398.1 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. contra la sentencia de 2 de mayo de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 1 Vilagarcía de Arousa en el juicio ordinario nº 470/14, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.