Sentencia CIVIL Nº 479/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 208/2017 de 25 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 208/2017 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 160/2015
Parte recurrente/Solicitante: Moises
Procurador/a: Ana Moleres Muruzabal
Abogado/a: Moises
Parte recurrida: Onesimo
Procurador/a: Luis Samarra Gallach
Abogado/a: Jesús González Campo
SENTENCIA Nº 479/2018
Barcelona, 25 de julio de 2018.
La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Mª
Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA y Doña Isabel
Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ, actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha
visto el recurso de apelación nº 208/17, interpuesto contra la sentencia dictada el día 30 de diciembre de 2016
en el procedimiento nº 160/15, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona en el que es
recurrente/impugnado Don Moises y apelado/impugnante Don Onesimo , y previa deliberación pronuncia
en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimo, parcialmente, la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales don Lluis Samarra Galach en nombre y representación de don Onesimo contra don Moises y, en consecuencia, condeno al demandado a abonar al actor la cantidad de 8.713,91'-€, más los intereses legales que se devenguen en la manera expresada en el fundamento de derecho sexto, todo ello sin que haya lugar a imponer a parte alguna la condena al pago de las costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Mª Teresa MARTÍN DE LA SIERRA GARCÍA FOGEDA.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Formuló la parte actora, Don Onesimo , contra el demandado, Don Moises , demanda de juicio ordinario en la que solicitaba la condena al demandado a pagar al actor la suma de 46.527,01 € más intereses legales y costas del procedimiento.

Alegó la parte demandante como fundamento de su derecho a reclamar por negligencia profesional, lo siguiente: 1) El actor inició el 27/1/03 procedimiento de divorcio contencioso, a través de la letrada Gemma Reinón Tardáliga, formándose los autos nº 89/2003, haciéndose después cargo el demandado de su dirección letrada. Se dictó sentencia de primera instancia el 6/10/03 , que, recurrida en apelación, dio lugar a la sentencia de fecha de 20/12/04 , que redujo a 200 € la pensión de alimentos del hijo del actor, Federico . La extinción de la pensión de alimentos de las otras hijas del actor, Purificacion , Vicenta y Amelia , no se solicitó en el suplico de la demanda, en el que, sin adjuntar convenio regulador, solo se solicitó el divorcio y la reducción de la pensión del hijo menor, y por ello nada se acuerda en la sentencia de primera instancia, sin que el actor pidiese aclaración de la sentencia de instancia. Por ello la de segunda instancia argumenta la desidia del Letrado por no recurrir las resoluciones denegatorias de prueba en relación con las pensiones de las hijas. 2) El 6/10/03 la ex mujer del actor inició proceso de ejecución por alimentos debidos por importe de 16.407,18 €, con base en el convenio regulador aprobado por sentencia de separación de 22/10/91 , por un período anterior a la sentencia de divorcio, formándose los autos de ejecución 783/2003 en donde se acordaron embargos y se pagó lo adeudado, archivándose por auto dictado en un procedimiento de medidas nº 468/2005. 3) El 9/6/04 el Letrado demandado presentó demanda de impugnación de la paternidad de Federico , hijo del actor, formándose los autos nº 465/2004, siendo estimada en primera instancia por sentencia de fecha de 18/1/06 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , dejando sin efecto la pensión de alimentos fijada en la sentencia de divorcio de 6/10/03 (por error dice 6/10/06). 4) El 16/9/04 el Letrado demandado presentó demanda de modificación de medidas pactadas en el convenio regulador de 22/5/91 para lograr la extinción de la pensión de alimentos de las tres hijas mayores, solicitándose también la nulidad de lo actuado en la ejecución 783/2003, formándose autos con nº 716/2004, que fue archivado por inadecuación de procedimiento y objeto, pues las medidas a modificar se habían acordado por sentencia de divorcio posterior al convenio, no recurriendo tal sentencia. El 12/5/05 se interpone por el Letrado demandado una nueva demanda de modificación de medidas, formándose los autos 468/2005, dictándose auto de fecha de 27/2/06 que estableció el cese de la obligación de abonar las pensiones de las hijas, auto que fue revocado por la Audiencia Provincial por entender que las pensiones quedaron revocadas por la sentencia de divorcio. Vuelve a reiterar la desidia del letrado en cuanto a la extinción de alimentos de las hijas. El Letrado cobró por cada uno de los dos procesos 3.028 € (total 6.056 €) y se quedó las costas a cuyo pago fue condenada la demandada en primera instancia de este segundo proceso así como al abono de las costas en recurso de apelación de tasación de costas (1.642,06 y 800,06, respectivamente). 5) El 28/3/06 el Letrado demandado presentó demanda de ejecución del auto de 27/2/06 solicitando dejar sin efecto las medidas adoptadas en la ejecución 783/2003 y devolver las cantidades embargadas, formándose los autos nº 181/2006, denegándose el despacho por auto de fecha de 11/4/06 al entender el Juzgado que el auto contenía un pronunciamiento declarativo y no de condena, nueva actuación negligente del letrado, actuación que fue abonada en su momento, es de suponer que, en la misma cantidad que las anteriores, es decir, 3.028 €. 6) El 13/6/06 se presentó por el Letrado demandado contra la ex mujer por daños morales derivados de la infidelidad, deterioro de fama y honor, provocación de esterilización irreversible, secuelas debidas a infartos, daño patrimonial y otros, formándose los autos nº 625/2006, dictándose sentencia en primera instancia que estimaba parcialmente la demanda condenando al pago de 46.227,28 €, siendo recurrida, reduciendo la Audiencia Provincial en sentencia de 27/10/11 el importe a 20.000 €, no informando el Letrado de la posibilidad de interponer nuevo recurso para casación de doctrina, lo que originó una pérdida de oportunidad de recuperar el montante total estimado por el Juzgado de Primera Instancia, evaluando el daño en los 26.277,28 € de diferencia de la sentencia de primera instancia y la de apelación. 7) El 15/6/10 el letrado demandado presentó, con desconocimiento del actor, ejecución provisional de la sentencia recaída en los autos 625/2006, abonando la ex mujer demandada el importe de la condena (46.227,28 €) y los intereses y costas (8.317,88 €), si bien, al reducirse la condena por la Audiencia Provincial, por la ex mujer se solicitó la devolución del exceso pagado, dándose lugar al procedimiento de ejecución 577/2010 instado por la demandada Sra. Beatriz , procediéndose por el actor a abonar al Letrado demandado las cantidades reclamadas (15.300 € y 11.016,17 €), sin que éste las pagara en tiempo (alegó ciertas compensaciones que no fueron aceptadas por el Juzgado), solicitando la ex mujer la ejecución por 11.215,73 € (8.627,73 € de principal y 2.588 € de intereses y costas), dando lugar al proceso de ejecución 801/2013, cantidad en la que se cuantifica el daño.

La parte demandada contestó a la demanda, oponiéndose y solicitando la desestimación de la misma y la condena en costas a la parte actora.

La parte demandada opuso, en síntesis, lo siguiente: 1) La acción ha prescrito por el transcurso de un año. 2) De las demandas interpuestas por el letrado demandado se consiguieron 12 sentencias favorables entre demandas y recursos ganados, mientras que el incidente a que se refiere el documento nº 42 acompañado a la demanda, que defendió el letrado actora fue desestimado. 3) No fue el letrado demandado quien interpuso la demanda de divorcio y, ningún convenio regulador había que aportar, ni ninguna aclaración se debió pedir frente a la sentencia, pues ésta reflejaba el contenido de la demanda redactada por otro letrado. 3) Es cierto que la demanda de modificación de medidas se archivó, pero no es menos cierto que, con consentimiento del actor, se decidió no recurrir en apelación y volver a presentar la demanda corrigiendo aquellos aspectos a que se refería el auto con la finalidad de obtener de manera más rápida la respuesta judicial, evitando el alargamiento de la obligación de pago de 300 € al mes de pensión de alimentos. 4) Negó las actuaciones faltas de diligencia a que se aludió en la demanda y que cobrase las cantidades de 1.642,06 € y 800,06 € referidas en la misma. 5) En cuanto al procedimiento 625/2006, no es cierto que no le informara de la posibilidad de recurrir en casación, es más, se le informó de dicha posibilidad y de que, en caso de admitirse dicho recurso de casación, que se debía seguir en Madrid, habría que buscar un letrado en Madrid para que lo planteara, negándose el actor a recurrir por el coste lo mismo que había ocurrido con la medida cautelar de anotación preventiva solicitada en la demanda, que pese a admitirse en apelación mediante auto de 22/10/08 no llegó a adoptarse porque el actor se negó a desembolsar el importe de la caución fijada de 300 €. Al objeto de poder disponer de la cantidad consignada en el Juzgado, se instó demanda ejecutiva de 46.228 € más 8.317,88 € de intereses y costas entregando el Juzgado solamente el principal. Terminó negando cualquier tipo de negligencia en la actuación del letrado.

Celebradas la correspondiente audiencia previa y juicio oral, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona el 30 de diciembre de 2016 por la que estimando parcialmente la demanda condenó al demandado a pagar al actor la cantidad de 8.713,91 € más intereses legales desde la interposición de la demanda de autos, más los intereses por mora procesal previstos en el artículo 576 de la LEC , sin condena en costas a ninguna de las partes.

Razonó la resolución recurrida rechazando la excepción de prescripción de la acción formulada por el demandado, salvo en relación con los procedimientos 89/03 y 716/04, que consideró prescrita al haber finalizado los procedimientos pro resolución definitiva y firme de 20/12/04 y 7/1/05 por lo que habiéndose formulado la demanda el 17/2/15, la acción para reclamar habría prescrito. En cuanto al fondo del asunto entendió que, de la prueba practicada en autos, solo podía apreciarse conducta falta de diligencia en el procedimiento de ejecución 181/2006, apreciándose daño en la suma de 86,18 €, y en el procedimiento de ejecución 801/2013, por la cantidad de 8.627,73 €, desestimando la demanda en cuanto al resto.

Contra esta sentencia ha formulado la parte demandada, Don Moises , recurso de apelación alegando como motivos de apelación los que, de forma sucinta, se exponen a continuación: 1º Prescripción de la acción; 2º Falta de prueba por parte del actor y enriquecimiento injusto por su parte por pretender que se le devuelvan cantidades que no ha pagado pues nada ha pagado al demandado en concepto de honorarios por los procedimientos entablados, habiéndose intentado cobrar del actor mediante expedientes de Jura de cuentas dos facturas, una de la ejecución de la última sentencia y otra del pleito principal, que no ha rechazado el Juzgado sino apreciado caducidad, no siendo lógico que se declare la caducidad y no se permita al letrado cobrarse del actor lo que este autorizó específicamente; tampoco procede la condena al pago de la suma de 74,30 € más IVA, 86,18 € por cuanto no solo se pedía la anulación de medidas adoptadas por el Juzgado, sino el levantamiento del embargo trabado sobre el inmueble del actor y la devolución de las cantidades cobradas en pago de la pensión de las hijas; en cuanto a la condena al pago de 8.627,73 € tampoco es procedente; y 3º Ausencia de negligencia.

La parte demandante Don Federico , se opuso al recurso e impugnó la resolución recurrida por entender que concurre error en la valoración de la prueba realizada por el juez a quo que debe conducir a la revocación de la sentencia y a la estimación de la indemnización solicitada en la demanda.



SEGUNDO.- Prescripción de la acción.

La sentencia de instancia aplica el plazo general de 10 años previsto en el artículo 121.20 del Código Civil de Catalunya (en adelante CCC) por entender, en contra de lo que sostenía la parte demandada, que no se está ejercitando una acción por culpa extracontractual sino una acción derivada del contrato existente entre las partes.

De acuerdo con dicho precepto y con lo dispuesto en la Disposición Transitoria Única de la Ley 29/2002, teniendo en cuenta que la demanda se presentó el 17/2/15, entendió ' prescrita la acción de responsabilidad civil contractual respecto de todos aquellos procesos terminados con resolución definitiva y firme después del 01/01/2004 y antes del 17/02/2005, es decir, la relacionada con el procedimiento de divorcio contencioso nº 89/2003, que finalizó con la sentencia de fecha de 20/12/2004 de la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona y con el procedimiento de modificación de medidas nº 716/2004 finalizado con auto de fecha de 07/01/2005 '.

Entiende el recurrente de aplicación el plazo de 1 año o el de 5 años, previstos en los artículos 1968 y 1964 del Código Civil y 121.20 y 121.21 del Código Civil de Catalunya.

Ciertamente, el Código Civil estatal, en relación con las acciones personales (artículo 1964 ) ha pasado a fijar para este tipo de acciones un plazo de prescripción de 5 años (en la regulación anterior del precepto se establecía el plazo de quince años) a partir de la Ley 42/2015, de 5 de octubre. Pero no es de aplicación dicho cuerpo legal sino el CCC.

Es de aplicación el CCC y no el CC, pues el hecho de que no haya regulación específica del arrendamiento de servicios en el CCC no impide la aplicación de las normas sobre prescripción de dicho cuerpo legal, y así lo ha entendido la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya.

La reglamentación de la prescripción, históricamente regulada en Derecho catalán, es de aplicación preferente, y en la regulación del Libro Segundo del CCC, destaca la reducción considerable de los plazos, un plazo general de 10 años para acciones personales y reales, y plazos más cortos para otro tipo de acciones en los arts. 121.21 y 121.22.

Como ha dicho, entre otras, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya (TSJC) de 13/7/15 ' Como decíamos en la STSJC de 25-5-2011 el artículo 111-3 del CCCat proclama la territorialidad del derecho civil de Cataluña, aunque salva, de conformidad con lo dispuesto en el art. 149,1 , 8 de la Constitución en relación con los artículos 13 a 16 del Código Civil (CC ), las excepciones que puedan establecerse en cada materia y sobre todo las situaciones que deban regirse por el estatuto personal u otras normas de extraterritorialidad.

El actual sistema de fuentes viene regulado en el art. 111-1 del CCCat conforme al cual: 'El derecho civil de Cataluña está constituido por las disposiciones del presente Código, las demás leyes del Parlamento en materia de derecho civil, las costumbres y los principios generales del derecho propio, aunque la costumbre solo rige en defecto de ley aplicable' .

Dicho precepto viene complementado por el artículo 111-5 cuando dice que las disposiciones del derecho civil de Cataluña se aplican con preferencia a cualesquiera otras. El derecho supletorio solo rige en la medida en que no se opone a las disposiciones del derecho civil de Cataluña o a los principios generales que lo informan.

Este artículo, tal y como expresa el Preámbulo de la Primera Ley, se refiere tanto al carácter preferente de las disposiciones del derecho civil de Cataluña, salvo los supuestos en que sean directamente aplicables normas de carácter general, como a la limitación de la heterointegración mediante la aplicación como supletorio del derecho civil del Estado, la cual solo será posible cuando no sea contrario al derecho civil propio o a los principios generales que lo informan.

...En la STSJC de 25-5-2011 ya destacábamos que existía una voluntad legislativa de regulación autónoma y completa de la institución de la prescripción sin perjuicio de lo establecido en la legislación mercantil o en leyes civiles especiales (STSJC de 7- 10-2013)...'.

'... el legislador catalán del siglo XXI ha regulado de nuevo y de forma sistemática la prescripción y haciéndose eco de las tendencias más modernas ha reducido los plazos de prescripción (así el BGB, los PELC art. 14:201 PECL y III-7:201 DCFR (Draft Common Frame of Reference) que establecen un plazo general de prescripción de tres años ...'.

En el caso de autos ejercita el actor acción por responsabilidad contractual, al respecto de la cual ha dicho el Tribunal Supremo en sentencia de 18/7/08 que ' la indemnización solicitada con ocasión de los pretendidos daños producidos por la supuesta negligencia profesional de los demandados, se derivaría de una relación de arrendamiento de servicios profesionales. Como relación contractual, le sería, por tanto, aplicable el periodo prescriptivo regulado en el art. 1964 CC , es decir, quince años, que, atendiendo a las fechas en que el supuesto contrato fue celebrado, no habían transcurrido cuando la demanda fue presentada, por lo que debería haberse desestimado la excepción de prescripción opuesta por los demandados '.

Es, por tanto, de aplicación la Ley 29/2002, de 30 de diciembre, primera Ley del Código Civil de Cataluña, que contempla un plazo general de prescripción decenal, en el artículo 121-20, para ' Las pretensiones de cualquier clase'. No resulta aplicable el artículo 121.21 por no tratarse del ejercicio de acción por responsabilidad extracontractual.

El plazo de inicio de la prescripción, sin embargo, no puede entenderse comenzado con la terminación definitiva de cada procedimiento, sino, siguiendo el criterio aplicado por la sentencia del Tribunal Supremo de 13/6/14 (entendió que el dies a quo para el ejercicio de la acción de reclamación de honorarios por servicios profesionales de abogado comenzaba, no con cada prestación profesional o asunto, aunque no fuesen interrelacionados, sino con el día de finalización de dichos servicios profesionales), con la terminación de la relación globalmente considerada puesto que la negligencia que se imputa al profesional demandado es un conjunto de actuaciones que no pueden deslindarse. Teniendo en cuenta lo dispuesto en la Disposición Transitoria única de la Ley 29/2002, las fechas de terminación de la actuación profesional del demandado y que la demanda se interpuso el día 17/2/15, la acción no habría prescrito.



TERCERO.- Negligencia profesional. Abogados.

En materia de responsabilidad civil por negligencia profesional, la relación contractual entre abogado y cliente, según la jurisprudencia del Tribunal Supremo ' se desenvuelve normalmente en el marco de un contrato de gestión que la jurisprudencia construye con elementos tomados del arrendamiento de servicios y del mandato ' (entre las más recientes, STS de 5 de junio de 2013, rec. nº 301/2010 y las que en ella se citan).

El incumplimiento de las obligaciones nacidas del contrato debe ajustarse a la diligencia media exigible según su naturaleza y circunstancias. Así se expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 20/5/14 cuando dice lo siguiente: '... Para la sentencia del Tribunal Supremo de 20/5/14 'El cumplimiento de las obligaciones nacidas de un contrato debe ajustarse a la diligencia media razonablemente exigible según su naturaleza y circunstancias. En la relación del abogado con su cliente, si el primero de ellos incumple las obligaciones contratadas, o las que son consecuencia necesaria de su actividad profesional, estamos en presencia de una responsabilidad contractual.

Con relación a estas obligaciones del abogado, también declara la jurisprudencia ( STS de 22 de abril de 2013, rec. nº 2040/2009 ) que el deber de defensa judicial debe ceñirse al respeto de la lex artis [reglas del oficio], esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso. La jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de este tipo de actividad profesional del abogado.

Se han perfilado únicamente a título de ejemplo algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos ( STS de 14 de julio de 2005 ). La jurisprudencia también ha precisado que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido y de la existencia y alcance de este corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual ( SSTS de 14 de julio de 2005, rec. nº 971/1999 , y 21 de junio de 2007, rec. nº 4486/2000 ). El juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta, como regla general, la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador ( SSTS de 30 de marzo de 2006, rec. nº 2001/1999 , y 26 de febrero de 2007 rec. nº 715/2000 , entre otras). Este criterio impone examinar si, como consecuencia del incumplimiento de las reglas del oficio, que debe resultar probada, se ha producido -siempre que no concurran elementos ajenos suficientes para desvirtuar su influencia en el resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto de la actuación judicial no susceptible de ser corregida por medios procesales- una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte, suficiente para ser configurada como un daño que deba ser resarcido en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101 CC ( STS de 23 de julio de 2008, rec. nº 98/2002 )... '.

Según la sentencia del mismo Tribunal de 10/6/15 , se exigen para que surja tal responsabilidad, los siguientes requisitos: '... Se exige para que surja tal responsabilidad los siguientes requisitos: i) El incumplimiento de un deber; ii) La prueba de tal incumplimiento; iii) La existencia de un daño efectivo consistente en la disminución de las posibilidades de defensa; iv) Existencia de un nexo de causalidad, valorado con criterios jurídicos de imputación objetiva; v) Fijación de la indemnización equivalente al daño sufrido o proporcional a la pérdida de oportunidades ( SSTS 22 abril de 2013, Rc. 896/2009 y 20 mayo de 2014, Rc. 710/2010 , entre otras y las en ellas citadas) ...' Y en relación con el requisito del nexo de causalidad, la sentencia del Tribunal Supremo de 14/10/13 dijo lo que sigue: '...(iv) Existencia del nexo de causalidad, valorado con criterios jurídicos de imputación objetiva. El nexo de causalidad debe existir entre el incumplimiento de los deberes profesionales y el daño producido, y solo se da si este último es imputable objetivamente, con arreglo a los principios que pueden extraerse del ordenamiento jurídico, al abogado. El juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta, como regla general, la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador ( SSTS de 14 de julio de 2005 , 14 de diciembre de 2005 , 30 de marzo de 2006 , 30 de marzo de 2006, RC núm.

2001/1999 , 26 de febrero de 2007, RC núm. 715/2000 , entre otras). La propia naturaleza del debate jurídico que constituye la esencia del proceso excluye que pueda apreciarse la existencia de una relación causal, en su vertiente jurídica de imputabilidad objetiva, entre la conducta del abogado y el resultado dañoso, en aquellos supuestos en los cuales la producción del resultado desfavorable para las pretensiones del presunto dañado por la negligencia de su abogado debe entenderse como razonablemente aceptable en el marco del debate jurídico procesal y no atribuible directamente, aun cuando no pueda afirmarse con absoluta seguridad, a una omisión objetiva y cierta imputable a quien ejerce profesionalmente la defensa o representación de la parte que no ha tenido buen éxito en sus pretensiones ( STS de 30 de noviembre de 2005 ). Este criterio impone descartar la responsabilidad civil del abogado cuando concurren elementos ajenos suficientes para desvirtuar la influencia de su conducta en el resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto no susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuación judicial ( STS 23 de julio de 2008, RC núm. 98/2002 )... '.



CUARTO.- Valoración de la Sala.

1.- De la prueba practicada en las actuaciones resulta acreditado que el actor inició el 27/1/03 procedimiento de divorcio contencioso, a través de la letrada Gemma Reinón Tardáliga, formándose los autos nº 89/2003.

En este procedimiento se dicta sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 el 6/10/03, que, recurrida en apelación, dio lugar a la sentencia de fecha de 20/12/04 , que redujo a 200 € la pensión de alimentos del hijo del actor, Federico . Dice el demandante que la extinción de la pensión de alimentos de las otras hijas del actor, Purificacion , Vicenta y Amelia , no se solicitó en el suplico de la demanda, en el que, sin adjuntar convenio regulador, solo se solicitó el divorcio y la reducción de la pensión del hijo menor, y por ello nada se acuerda en la sentencia de primera instancia, sin que el actor pidiese aclaración de la sentencia de instancia. Por ello, insiste, la de segunda instancia argumenta la desidia del Letrado por no recurrir las resoluciones denegatorias de prueba en relación con las pensiones de las hijas.

Los reproches a la actuación del letrado no se comparten. La demanda de divorcio (22/1/03) no la firmó el letrado demandado. Aun así, en la demanda ya se explicaba que las tres hijas, Purificacion , Vicenta y Amelia , desde la aprobación por sentencia de separación (22/10/1991 ) del convenio regulador suscrito por los cónyuges, se habían independizado en todos los sentidos teniendo a la fecha de la demanda, respectivamente, 30, 29 y 27 años, viviendo todas fuera del domicilio familiar y haciendo vida independiente. Por tanto, sí se solicitó y se razonó en la demanda dicha extinción reduciendo a 60 € la pensión por alimentos a favor del único hijo menor de la pareja, Federico . La sentencia de instancia elevó la contribución del hijo a 250 €, y la de la Audiencia Provincial la redujo a 200 €. No resulta de la lectura de esta última sentencia reproche al letrado en los términos que pretende la parte actora. La sentencia parte de la base de que solo se tiene que fijar la pensión del hijo, no de las hijas, y la fija en 200 € mensuales como la cantidad proporcionada a las posibilidades reales del padre. Nada tiene que ver dicha fijación con el hecho de que se recurriesen o no resoluciones denegatorias de prueba.

2.- El 6/10/03 la ex mujer del actor inició proceso de ejecución por alimentos debidos por importe de 16.407,18 €, con base en el convenio regulador aprobado por sentencia de separación de 22/10/91 , por un período anterior a la sentencia de divorcio, formándose los autos de ejecución 783/2003 en donde se acordaron embargos y se pagó lo adeudado, archivándose por auto dictado en un procedimiento de medidas nº 468/2005.

3.- El 9/6/04 se presenta demanda de impugnación de la paternidad de Federico , hijo del actor, registrándose autos nº 465/2004, siendo estimada en primera instancia dicha demanda por sentencia de fecha de 18/1/06 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , dejando sin efecto la pensión de alimentos a cargo del actor fijada en la sentencia de divorcio de 6/10/03 (por error dice 6/10/06).

4.- El 16/9/04 presenta el actor, siempre defendido por el letrado demandado, demanda de modificación de medidas pactadas en el convenio regulador de 22/5/91 para lograr la extinción de la pensión de alimentos de las tres hijas mayores, solicitándose también la nulidad de lo actuado en la ejecución 783/2003, (autos nº 716/2004), procedimiento que fue archivado por auto de 7/1/05 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 por inadecuación de procedimiento y objeto, pues las medidas a modificar se habían acordado por sentencia de divorcio posterior al convenio.

El 12/5/05 se interpone por el Letrado demandado una nueva demanda de modificación de medidas, formándose los autos 468/2005, dictándose auto de fecha de 27/2/06 que estableció el cese de la obligación de abonar las pensiones de las hijas, auto que fue revocado por la audiencia provincial (auto de 8/6/07 (Secc.18 Rollo 815/16), por entender que las pensiones quedaron revocadas por la sentencia de divorcio.

Vuelve a reiterar el demandante la desidia del letrado en cuanto a la extinción de alimentos de las hijas no pidiendo aclaración de la sentencia de divorcio que hubiera evitado el entuerto de esos dos procedimientos y la impertinencia de estos dos procedimientos. El Letrado, alega la parte actora, cobró por cada uno de los dos procesos 3.028 € (total 6.056 €) y se quedó las costas a cuyo pago fue condenada la demandada en primera instancia de este segundo proceso así como al abono de las costas en recurso de apelación de tasación de costas (1.642,06 y 800,06, respectivamente).

5.- El 28/3/06 se presenta demanda de ejecución provisional del auto de 27/2/06 solicitando dejar sin efecto las medidas adoptadas en la ejecución por alimentos 783/2003, el alzamiento del embargo que recaía sobre la finca del actor en DIRECCION001 y la devolución de las cantidades embargadas hasta el momento por ejecución de alimentos, (autos nº 181/2006), denegándose el despacho por auto de fecha de 11/4/06 al entender el Juzgado que el auto contenía un pronunciamiento declarativo y no de condena, nueva actuación negligente que se imputa al letrado actuación que fue abonada en su momento, es de suponer (sigue diciendo el actor), que en la misma cantidad que las anteriores, es decir, 3.028 €.

Analizaremos conjuntamente los apartados 4 y 5.

Efectivamente el auto mencionado de 7/1/05 apreció la excepción alegada por la parte contraria, la demandada, de inadecuación de procedimiento y falta de objeto, por entender que la modificación de las medidas dictadas en la sentencia de separación de 22/10/91 ya se había acordado en la sentencia de divorcio de 6/10/03 por lo que concurría el supuesto de cosa juzgada ya decidida en otro procedimiento, siendo inadecuado el procedimiento entablado para declarar la nulidad de la ejecución de la sentencia de separación. También consta entablada nueva demanda de modificación de medidas (468/05) y el dictado en ese procedimiento de auto de 27/2/06 revocado por la Audiencia Provincial en los términos indicados declarando que no había lugar a la modificación de las medidas acordadas en sentencia de separación al haberse ya modificado por la sentencia de divorcio por lo que concurría inexistencia de objeto del procedimiento instado.

La sentencia recurrida no apreció falta de diligencia del letrado demandado en la interposición de las dos demandas de modificación de medidas, y sí en el procedimiento de ejecución 181/06 por no contener pronunciamiento condenatorio susceptible de ejecución la resolución que pretendía ejecutarse.

Respecto de los dos incidentes de modificación de medidas, coincidimos con la resolución recurrida en que desde el momento en que la resolución de la segunda solicitud de modificación de medidas atendió la petición del actor, no podemos apreciar la negligencia del letrado. En cuanto a las costas que dice el actor que se apropió el demandado, consta en autos que en el expediente 468/05 se dictó auto de 27/2/06 que condenaba a la demandada (la esposa) al pago de las costas, y este auto aunque fue revocado por el auto de la Audiencia Provincial de 8/2/07, nada se dijo en este último en cuanto a las costas de primera instancia. El auto de 16/2/09 dictado en el incidente de impugnación de costas promovido por la representación de la esposa en relación con la solicitud de tasación de costas instada por el Sr. Federico se acordó que se debían las costas de primera instancia a que había sido condenada la demandada Sra. Beatriz porque la Audiencia Provincial nada había dicho sobre dicho pronunciamiento en el que se había condenado por mala fe a la demandada, y las fijó en 1.642,06 €. Este auto fue confirmado por el de 20/7/10 de la Secc. 18 de la Audiencia Provincial (Rollo 771/09) que desestimó el recurso de apelación de la Sra. Beatriz imponiéndole las costas. En este Rollo se dictó auto el 18/11/11 aprobando la tasación de costas practicada de importe 800,06 € a cargo de la Sra. Beatriz (folio 71). De lo que no hay constancia es de que el demandado se apropiara de dichos importes.

Sí entendemos que no fue diligente la presentación de un proceso de de ejecución, el nº 181/2006, de una resolución, la dictada en el proceso de modificación de medidas 468/2005, que no contenía ningún pronunciamiento de condena que pudiese ser ejecutable, dado el tenor de lo dispuesto en el artículo 521.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil según el cual ' No se despachará ejecución de las sentencias meramente declarativas ni de las constitutivas ', no obstante lo cual, coincidimos con la resolución recurrida en que no se ha acreditado que dicha actuación haya generado en el actor el daño reclamado, pues no generó costas ajenas, ni se ha acreditado que se hubieran percibido honorarios por dicha actuación profesional, más allá de los derechos y aranceles devengados por el Procurador de los Tribunales interviniente por importe de 74,30 €, más el 16% de IVA (documento nº 32 de la demanda), es decir, 86,18 € a cuyo pago debe ser condenado el Letrado demandado.

El letrado demandado reconoce en la contestación a la impugnación que formula el actor de las minutas de honorarios de la Jura de cuentas que promueve el demandado (incidente 247/15), en los autos de ejecución provisional 577/10 de la sentencia dictada en los autos 625/2006, procedimientos a los que luego aludiremos, que se le pagó minuta de 3.028 € (de los autos 468/05) y 3.028 € ( de los autos 716/03). No hay constancia, sin embargo, del pago de la minuta de 3.028 € de la ejecución nº 181/06.

6.- El 13/6/06 se presenta demanda contra la ex mujer del actor por daños morales derivados de la infidelidad, deterioro de fama y honor, provocación de esterilización irreversible, secuelas debidas a infartos, daño patrimonial y otros, (autos nº 625/2006), dictándose sentencia en primera instancia el 20/4/10 que estimaba parcialmente la demanda condenando al pago de 46.227,28 €, siendo recurrida dicha sentencia, reduciendo la Audiencia Provincial en sentencia de 27/10/11 el importe a 20.000 €. Alega el actor que no le informó el letrado demandado de la posibilidad de interponer nuevo recurso para casación de doctrina, lo que originó una pérdida de oportunidad de recuperar el montante total estimado por el Juzgado de Primera Instancia, evaluando el daño en los 26.277,28 € de diferencia entre la sentencia de primera instancia y la de apelación.

El deber del abogado, como decimos, no supone, como regla, la obligación de obtener una resolución favorable al actor. Por tanto, debe examinarse si, como consecuencia del incumplimiento de las reglas del oficio (no se informó de que cabía interponer recurso de casación), que debe resultar probada, se ha producido una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte constitutiva de daño que debe ser indemnizado en el marco de la responsabilidad contractual, y ello siempre que no concurran elementos ajenos que neutralicen dicha influencia (del incumplimiento de la lex artis en la causación del daño) como pueden ser la dejadez de la parte, o la dificultad objetiva de la posición defendida por la parte.

En el caso de autos no consta acreditado que se informara de la posibilidad de interponer recurso de casación y esto es una evidencia. Ahora bien, en cuanto a la pérdida concreta de oportunidad es exigible a la parte actora una cierta indagación acerca de la existencia de esa oportunidad perdida, lo que se traduce en que debe probar la parte actora que existía alguna posibilidad de interponer dicho recurso. Como dijo la sentencia del Tribunal Supremo de 20/5/15 '...« probablemente una de las actuaciones profesionales que presenta más dificultad en la práctica procesal, si no la que más, consiste en lograr la admisión de un recurso de casación ». El recurso de casación no es un recurso que pueda interponerse contra cualesquiera resoluciones y por cualquier causa. Es un recurso extraordinario que solo cabe contra algunas resoluciones judiciales y con base exclusivamente en motivos tasados. Por tanto, es un recurso muy diferente al recurso de apelación, y difícilmente sería admitido y menos estimado cuando la razón básica de la decisión adoptada en la sentencia fuera de naturaleza probatoria ... ...'.

La parte actora alude en el recurso a la posibilidad de articular un recurso para unificación de doctrina para lo que debía servir como sentencia de contraste la presentada en el propio pleito 625/06, suponemos que se refiere a la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia que menciona, más, dice, cuando ya existe jurisprudencia asentada al respecto de la cuestión, citando al efecto la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 16/1/07 . Añade que la misma sentencia ha sido confirmada por el Tribunal Supremo no constando en la base de datos que hemos podido consultar de la página del CGPJ que se haya interpuesto recurso de casación contra ninguna de las mencionadas sentencias.

Pretende el actor que a través del recurso de casación podría el mismo haber obtenido los 42.000 € que le concedió la sentencia de primera instancia en lugar de los 20.000 € que fijó la sentencia de apelación.

Pero no explica cómo.

No alega la parte actora que el recurso cupiese por razón de la cuantía sino por interés casacional, pero no indica cual es la jurisprudencia que infringe la resolución recurrida, ni si existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales y porqué. El artículo 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que ' Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido '.

No se explica en la demanda cual sería esa doctrina infringida por la Audiencia Provincial de Barcelona contenida en esa sentencia de Valencia de 2/11/04 (Secc.7) o en la de Barcelona que cita (de la Sección 12, Rollo 219/16). La parte recurrente no identifica, más allá de mencionar la sentencia dictada en apelación por esta Sala y la dictada en la instancia (revocada por aquélla), problema jurídico de tipo alguno, ni la existencia de criterios dispares de las AAPP. Es decir, no se hace un mínimo y elemental análisis, necesario para la valoración de la negligencia, acerca de la eventual existencia de esas posibilidades.

No procede, por tanto, apreciar falta de diligencia derivada de la falta de información que denuncia el actor.

7.- El 15/6/10 el letrado demandado presentó demanda de ejecución provisional de la sentencia recaída en los autos 625/2006, dándose lugar al procedimiento de ejecución provisional 577/2010, abonando la Sra.

Beatriz el importe de la condena (46.227,28 €) y los intereses y costas (8.317,88 €), si bien, al reducirse la condena por la Audiencia Provincial, por dicha Sra. se solicitó la devolución del exceso pagado (26.228 € de principal y 4.700 € de intereses), procediéndose por el actor a abonar al Letrado demandado las cantidades reclamadas (15.300 € y 11.016,17 €), sin que éste las ingresara en tiempo (alegó ciertas compensaciones que no fueron aceptadas por el Juzgado), solicitando la ex mujer la ejecución por 11.215,73 € (8.627,73 € de principal y 2.588 € de intereses y costas), al no haber consignado la totalidad de las cantidades entregadas en su momento por el demandante dando lugar al proceso de ejecución 801/2013, cantidad en la que se cuantifica el daño.

Efectivamente se solicitó dicha ejecución provisional indicándose que las cantidades por las que se solicitaba ejecución habían sido consignadas por la demandada. Se despachó ejecución por auto del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 de 6/7/10 (577/10). Después la Sra. Beatriz solicitó la devolución del exceso, que se acordó por auto de 23/10/13 (801/13).

El letrado demandado (doc.45 acompañado a la demanda, folio 120), de la cantidad entregada por mandamiento del Juzgado de 46.227,28 €, retuvo 11.556,82 € en concepto de honorarios y entregó el resto (31.414,43 €) al actor mediante cheque de Banesto de fecha de 3/9/10, según refiere en dicho documento que denomina 'Cuentas del procedimiento'.

Posteriormente, al revocarse en parte la sentencia, reduciéndose la condena en 26.227,28 €, al no consignarse en favor de la ejecutada la diferencia establecida en la diligencia de ordenación de 28/02/12, se instó por la Sra. Beatriz ejecución (autos 801/2013) por importe de 8.627,73 € de principal (que a su vez es la suma de 6.652 € de principal -diferencia entre 26.227,28 € y la cantidad consignada de 19.575,28 €- y 1.975,73 € en concepto de intereses vencidos) más 2.588 € en concepto de intereses y costas presupuestados.

La negligencia que se imputa al letrado es la no consignación de la totalidad de la cantidad adeudada según dicha diligencia de ordenación de fecha de 28/02/12 (según la cual solo se había consignado la suma de 19.575,28 €), pues dichas cantidades fueron ingresadas en la cuenta del Letrado demandado (en total 26.316,17 €) mediante dos pagos en fechas de 16/12/11 (15.300 €) y 29/12/11 (11.016,17 €) (documentos nº 39 y nº 40 de la demanda).

Coincidimos con la resolución recurrida en que actuó de forma totalmente negligente el letrado al no ingresar inmediatamente la cantidad objeto de reducción provocando con ello, innecesariamente, la ejecución a que nos hemos referido, cuando la había recibido con anterioridad de su cliente, el ahora demandante. Por tanto, es evidente que tiene que devolver el principal de esa ejecución, 8.627,73 € porque habiendo pagado al abogado mediante 2 talones la suma de 26.316,17 € que deberían haber servido para hacer frente al requerimiento del Juzgado a instancias de la demandada para cubrir la diferencia entre la sentencia de primera y segunda instancia (26.228 €), lo cierto es que solo aparecía consignada la suma mencionada de 19.575,28 €, y eso fue lo que motivó la ejecución y las consecuencias derivadas de la misma. Y en cuanto a los intereses y costas la resolución recurrida dice que no se ha probado a cuánto ascendieron dichos conceptos por lo que deniega tal indemnización. Sin embargo, lo cierto es que se despachó ejecución por tal cantidad. El auto que se aporta (al folio 377) por el que se resuelve sobre impugnación de liquidación de intereses lo es en los autos de ejecución de título judicial 577/10 y no en los autos 801/13. Sí consta, como decimos, que se dictó auto despachando ejecución por dicha cantidad de 8.627,73 € de principal más 2.588 € en concepto de intereses y costas presupuestados y se dictó en la misma fecha Decreto acordando medidas ejecutivas para cubrir dicha suma, razón por la cual, procede indemnizar al actor en esa total cantidad reclamada de 11.215,73 €.

Por todo lo cual, procede desestimar el recurso de apelación formulado por la parte demandada y estimar parcialmente la impugnación formulada por la parte demandante, y, en consecuencia, con revocación parcial de la resolución recurrida procede fijar la cantidad que debe pagar al actor la parte demandada en la suma de 11.301,91 €, dejando incólumes el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida.



QUINTO.- Costas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede condenar en costas a la parte apelante.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no se condena en las costas de la impugnación a ninguno de los litigantes.

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Moises , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona el 30 de diciembre de 2016, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se declara la pérdida del depósito consignado por la parte apelante.

Estimar parcialmente la impugnación formulada por la representación de Don Federico , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona el 30 de diciembre de 2016, y, en consecuencia, con revocación parcial de la resolución recurrida procede fijar la cantidad que debe pagar al actor la parte demandada en la suma de 11.301,91 €, dejando incólumes el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida.

No se hace imposición de las costas causadas.

De conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procédase a la devolución del depósito consignado al impugnante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.